人臉照片應(yīng)歸屬于生物識(shí)別信息嗎?

關(guān)鍵詞：人臉照片；生物識(shí)別信息；人臉識(shí)別技術(shù)；情感計(jì)算技術(shù)；生物特征分類技術(shù)

一、問(wèn)題的提出

伴隨公共安全視頻監(jiān)控的全覆蓋以及智慧家居的不斷普及，人臉被暴露在遍布式計(jì)算的傳感器下，面部圖像被越來(lái)越多的公、私主體采集與存儲(chǔ)。加之，當(dāng)下以身份識(shí)別和驗(yàn)證為主要功能的人臉識(shí)別技術(shù)被廣泛使用，雖不可否認(rèn)這一技術(shù)所帶來(lái)的便利，但其對(duì)于作為生物樣本的人臉（face）、人臉數(shù)字化而成的面部圖像（facial images）以及基于面部圖像分析生成的面部識(shí)別模型（facial recognition template）都帶來(lái)一定程度的生物隱私風(fēng)險(xiǎn)。

目前我國(guó)立法與司法實(shí)踐尚未對(duì)人臉照片的信息屬性做出統(tǒng)一、明確的判斷，但存在“人臉信息屬于生物識(shí)別信息”與“人臉識(shí)別信息屬于生物識(shí)別信息”兩種相關(guān)主張。首先，筆者認(rèn)為人臉照片信息與人臉信息、人臉識(shí)別信息并不相同，前者強(qiáng)調(diào)數(shù)字化的原始介質(zhì)，而后兩者則是技術(shù)系統(tǒng)從介質(zhì)中提取與聚合后的信息。這一觀點(diǎn)在國(guó)家網(wǎng)信辦于2023年8月公布的《人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用安全管理規(guī)定（試行）（征求意見(jiàn)稿）》中也得以驗(yàn)證，該規(guī)定以“人臉信息”指代人臉識(shí)別系統(tǒng)中處理的信息，并將人臉信息區(qū)別于第17條中的“人臉原始圖像、圖片、視頻”。其次，筆者反對(duì)將人臉信息全部劃人生物識(shí)別信息，支持人臉識(shí)別信息應(yīng)屬于生物識(shí)別信息，因?yàn)楹笳呔邆淞松镒R(shí)別信息的識(shí)別目的要素。在“人臉識(shí)別第一案”中，法官先使用“包括照片在內(nèi)的面部特征信息”的表述，將照片歸入面部特征信息的范疇：隨后認(rèn)為“野生動(dòng)物世界欲將其已收集的照片激活處理為人臉識(shí)別信息”：最后頻繁使用“生物識(shí)別信息”展開(kāi)說(shuō)理，并引出信息主體的自決權(quán)和刪除權(quán)。由此，法官以“激活”將面部特征信息與人臉識(shí)別信息加以區(qū)別，并認(rèn)為后者才是生物識(shí)別信息的范疇。但是，該案仍存在如下疑問(wèn)：人臉照片是否應(yīng)全部歸入面部特征信息，該信息與生物識(shí)別信息是何關(guān)系？面部特征信息是否經(jīng)過(guò)激活程序便成為人臉識(shí)別信息，激活的具體內(nèi)涵是什么？最后，人臉照片、人臉信息、人臉識(shí)別信息三者雖不相同但存在轉(zhuǎn)換的可能。人臉照片是數(shù)字化人臉的原始圖像信息，其反映了人的面部特征信息：人臉信息是人臉識(shí)別系統(tǒng)中處理的信息，識(shí)別技術(shù)系統(tǒng)處理人臉照片可生成人臉信息；人臉識(shí)別信息是技術(shù)系統(tǒng)處理人臉信息而提取的面部識(shí)別特征的集合，具有識(shí)別信息主體的功能。所以，本文以人臉圖像載體的人臉照片作為研究對(duì)象，其所涵蓋的信息范圍最廣，且通過(guò)人臉識(shí)別的技術(shù)處理可生成人臉信息與人臉識(shí)別信息。

由此可見(jiàn)，關(guān)于人臉照片與生物識(shí)別信息關(guān)系的術(shù)語(yǔ)或表述眾多，其中既有技術(shù)術(shù)語(yǔ)也有法律術(shù)語(yǔ)，概念的內(nèi)涵與外延尚待明晰，概念之間處于混亂與交織的狀態(tài)。從法律角度來(lái)看，上述問(wèn)題的根源在于我國(guó)立法尚未對(duì)“生物識(shí)別信息”的內(nèi)涵給出具體界定，并且不同規(guī)范就“生物識(shí)別信息”列舉事項(xiàng)中關(guān)于人臉的表述也存在差異。鑒于我國(guó)學(xué)者尚未就人臉照片與生物識(shí)別信息的關(guān)系展開(kāi)討論，本文旨在通過(guò)對(duì)“生物識(shí)別信息”概念的解構(gòu)與新近生物識(shí)別科技對(duì)這一概念影響的探討，回答“人臉照片是否應(yīng)歸屬于生物識(shí)別信息”或者“人臉照片在何種情況下應(yīng)屬于生物識(shí)別信息”。

二、現(xiàn)行法下人臉照片難以被歸入生物識(shí)別信息

依據(jù)《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《個(gè)保法》）第28條，生物識(shí)別信息是敏感個(gè)人信息的一種子類型，相較于一般個(gè)人信息，敏感個(gè)人信息享有更為嚴(yán)格的保護(hù)。在判斷人臉照片是否屬于生物識(shí)別信息前，應(yīng)首先解決人臉照片在何種情況下屬于個(gè)人信息這一前提性問(wèn)題?！秱€(gè)保法》第4條第1款規(guī)定，“個(gè)人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識(shí)別或者可識(shí)別的自然人有關(guān)的各種信息”，可識(shí)別性（identifiability）是成為個(gè)人信息的必要條件，其具體包括已識(shí)別（identified）與可識(shí)別（identifiable）兩個(gè)方面，即“將特定個(gè)體與群體中的其他成員相區(qū)分（distinguished）”或“在群體中將特定的個(gè)體挑出（single out）”。

人臉具有唯一性與不易更改性，人臉照片作為對(duì)自然人面部特征的圖像記錄，是判斷信息主體生物識(shí)別身份（ biometric identity）的重要依據(jù)。因此，總體而言人臉照片屬于個(gè)人信息。但不可否認(rèn)，并非所有的人臉照片都能夠滿足個(gè)人信息的可識(shí)別性要求，人臉照片的質(zhì)量（如圖像的清晰度）以及其他技術(shù)因素（如拍攝的光線、角度）等都將對(duì)識(shí)別的可能性產(chǎn)生影響。本文的討論對(duì)象則是作為個(gè)人信息的人臉照片。

（一）生物識(shí)別信息應(yīng)具備范圍、技術(shù)與功能要素

生物識(shí)別信息作為個(gè)人信息的一種具體類型出現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)民法典》《個(gè)保法》《中華人民共和國(guó)反恐怖主義法》等多部法律中，但目前僅有地方性的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》對(duì)其具體內(nèi)涵加以規(guī)定。該條例第2條第4項(xiàng)以“概括+列舉”的方式明確了“生物識(shí)別數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵，概括定性部分突出了其三項(xiàng)要素分別是：（1）基于自然人生物特征；（2）是對(duì)生物特征的技術(shù)處理而得出的標(biāo)識(shí)；（3）該標(biāo)識(shí)具有識(shí)別特定自然人的獨(dú)特性。列舉部分則是指紋、聲紋等能夠?qū)ψ匀蝗碎_(kāi)展唯一性識(shí)別的生物特征。從世界范圍看，人臉識(shí)別技術(shù)的發(fā)展加快了各國(guó)生物隱私立法的步伐，生物識(shí)別信息作為個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域的重要概念受到了廣泛的討論。歐盟與美國(guó)多個(gè)州的個(gè)人信息保護(hù)立法均對(duì)生物識(shí)別信息的概念予以規(guī)定，或基于特定個(gè)人信息處理活動(dòng)以識(shí)別或驗(yàn)證生物識(shí)別身份為目標(biāo)而展開(kāi)界定：或從數(shù)據(jù)來(lái)源的角度認(rèn)為其是與自然人的身體特征有關(guān)的概念。

筆者認(rèn)為，生物識(shí)別信息的概念主要由三個(gè)要素構(gòu)成：（1）范圍要素。生物識(shí)別信息是與自然人的身體、生理或行為特征有關(guān)的信息，例如基于手指的紋路、嗓音、走路的步態(tài)而生成。范圍要素劃定了生物識(shí)別信息的基本內(nèi)容，也指明了該類信息的來(lái)源，使其區(qū)別于其他種類的個(gè)人信息。（2）技術(shù)要素。生物識(shí)別信息是基于對(duì)自然人生物特征的特定技術(shù)處理而得出的信息?！疤囟夹g(shù)處理”也被歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》確認(rèn)為生物識(shí)別信息的構(gòu)成要件之一，但學(xué)術(shù)界對(duì)何為“特定技術(shù)處理”仍存在爭(zhēng)議。此處，技術(shù)要素雖有必要與功能要素結(jié)合作出進(jìn)一步解釋，但是其至少可初步認(rèn)為是對(duì)自然人生物特征的信息化記錄。一方面，生物特征樣本（biometric samples）本身作為自然人身體的一部分或特定行為的表現(xiàn)并不屬于信息的范疇，例如虹膜指的是眼球壁中層的扁圓形環(huán)狀薄膜，是人體組織而非信息。另一方面，以特定技術(shù)從生物特征樣本中提取生物特征（features extraction）并用算法將其建構(gòu)為數(shù)學(xué)模型，由此產(chǎn)生生物模型信息（ biometric template），此時(shí)無(wú)論是對(duì)生物特征的數(shù)字化記錄（如人臉照片），還是已經(jīng)過(guò)特征提取與建模的生物模型信息（如面部識(shí)別模型），二者均滿足此處的技術(shù)要素。（3）功能要素。生物識(shí)別信息以“已識(shí)別”為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，高于一般個(gè)人信息的“可識(shí)別或已識(shí)別”。識(shí)別是生物識(shí)別信息的特殊功能與存在目的。具言之，在技術(shù)層面，生物識(shí)別信息以開(kāi)展一對(duì)多識(shí)別（iden-tification）或一對(duì)一驗(yàn)證（verification）為目的，識(shí)別與驗(yàn)證技術(shù)則都需要有明確、具體的生物識(shí)別身份的提前存在，進(jìn)而通過(guò)識(shí)別將這一自然人在群體中挑出，或驗(yàn)證某自然人與這一自然人是否同一，而向信息主體無(wú)限趨近的“可識(shí)別”卻無(wú)法達(dá)到這一挑出的效果。至此，結(jié)合功能要素，技術(shù)要素的完整表述應(yīng)該包括兩個(gè)方面：一方面為“數(shù)字化”，即對(duì)生物特征樣本的信息化呈現(xiàn)：另一方面為“生物比對(duì)”，即經(jīng)由識(shí)別或驗(yàn)證的技術(shù)處理活動(dòng)。

（二）人臉照片因未轉(zhuǎn)譯難以被歸入生物識(shí)別信息

雖然我國(guó)立法尚未對(duì)人臉照片與生物識(shí)別信息的關(guān)系予以明確，但是歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》序言第51段提到，“不能天然地將對(duì)照片的加工處理認(rèn)定為是對(duì)生物識(shí)別信息這一特殊種類個(gè)人信息的加工處理，只有在通過(guò)特定技術(shù)手段開(kāi)展對(duì)自然人的唯一性識(shí)別或驗(yàn)證時(shí)才能將其認(rèn)定為生物識(shí)別信息”。筆者認(rèn)為，由于未轉(zhuǎn)譯（untransforrned）導(dǎo)致了技術(shù)要素與功能要素的缺失，我國(guó)現(xiàn)行法下人臉照片難以被歸入生物識(shí)別信息。

技術(shù)要素的缺失是指人臉照片尚未經(jīng)過(guò)“特定技術(shù)處理”，功能要素的缺失是指其并非以對(duì)自然人的識(shí)別和驗(yàn)證為處理目的，技術(shù)要素為功能要素服務(wù)。人臉照片無(wú)法被歸入生物識(shí)別信息的原因在于其未轉(zhuǎn)譯，即人臉照片仍作為對(duì)面部特征的初步圖像記錄存在，而尚未經(jīng)過(guò)以識(shí)別或驗(yàn)證為目的的特定技術(shù)處理。與此相對(duì)，轉(zhuǎn)譯則是指以識(shí)別或驗(yàn)證為目的的特定技術(shù)處理，由此轉(zhuǎn)譯與否的判斷需要借助識(shí)別與驗(yàn)證的共同技術(shù)流程——生物比對(duì)（biometric comparison）活動(dòng)予以開(kāi)展。具言之，驗(yàn)證是一對(duì)一的比對(duì)，識(shí)別是一對(duì)多的比對(duì)，其都要經(jīng)過(guò)生物比對(duì)程序。如圖1所示，如果將驗(yàn)證與識(shí)別中作為標(biāo)準(zhǔn)而提前存在的自然人信息稱為目標(biāo)對(duì)象，將被測(cè)量的不特定或特定主體稱為被測(cè)量對(duì)象，那么基于這兩個(gè)不同的主體會(huì)在技術(shù)上產(chǎn)生兩個(gè)不同的模型開(kāi)展數(shù)據(jù)的比對(duì)。一方面，基于對(duì)目標(biāo)對(duì)象生物特征（如人臉）或生物特征信息（如人臉照片）的特征提取，將提取的信息輸入特定的算法進(jìn)行數(shù)學(xué)建模則會(huì)生成標(biāo)準(zhǔn)模型（master template），信息處理者則會(huì)將這一模型儲(chǔ)存在數(shù)據(jù)庫(kù)中以便待驗(yàn)證與識(shí)別時(shí)使用。另一方面，同樣基于對(duì)被測(cè)量對(duì)象生物特征或生物特征信息的特征提取也會(huì)生成相應(yīng)的模型，該模型被稱為實(shí)時(shí)模型（live template）。最后，將實(shí)時(shí)模型與提前存儲(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)模型進(jìn)行比對(duì)則可得出被測(cè)量對(duì)象與目標(biāo)對(duì)象是否同一的結(jié)論，至此完成生物比對(duì)活動(dòng)。

人臉照片難以被歸入生物識(shí)別信息的未轉(zhuǎn)譯則具體包括兩種情形：第一種，人臉照片未參與以識(shí)別或驗(yàn)證為目的的生物比對(duì)活動(dòng)：第二種，人臉照片未在生物比對(duì)活動(dòng)中被轉(zhuǎn)譯為生物識(shí)別模型。第一種情形是人臉照片存在的普遍情況，即人臉照片往往被收錄至相冊(cè)圖庫(kù)中，不具有識(shí)別特定信息主體或驗(yàn)證生物識(shí)別身份的功能，不滿足生物識(shí)別信息的功能要素。在第二種情形中，特征提取活動(dòng)的開(kāi)展才標(biāo)志著生物比對(duì)流程的開(kāi)始。人臉照片作為被測(cè)量與分析的對(duì)象，尚未步人生物比對(duì)流程，是未轉(zhuǎn)譯的生物特征信息。

總之，上文的分析可得出如下結(jié)論：（1）不以識(shí)別或驗(yàn)證信息主體為使用目的的人臉照片不是生物識(shí)別信息；（2）以識(shí)別或驗(yàn)證為目的使用人臉照片，但未應(yīng)用生物比對(duì)技術(shù)時(shí)，人臉照片同樣不是生物識(shí)別信息；（3）即使以識(shí)別或驗(yàn)證為目的使人臉照片進(jìn)入了生物對(duì)比程序，由人臉照片生成的面部識(shí)別模型才可被認(rèn)定為生物識(shí)別信息，而非作為其來(lái)源與承載者的人臉照片。

三、人臉照片以關(guān)聯(lián)性挑戰(zhàn)生物識(shí)別信息的內(nèi)涵要素

現(xiàn)如今，人們?cè)跀?shù)字生態(tài)的背景下逐漸構(gòu)建起數(shù)字身份（digital identity），數(shù)字身份不僅包含姓名、身份證號(hào)、地址等信息，還包括“刷臉”與指紋驗(yàn)證等方式下的生物識(shí)別信息。報(bào)告顯示，出于方便與安全的考慮，生物特征已超越密碼而成為用戶身份驗(yàn)證的首選方式。在數(shù)字人臉（digital face）的背景下，人臉照片成為了數(shù)字身份的重要組成部分，人臉照片信息成為了數(shù)字參與（digital engagement）的重要內(nèi)容。然而，圍繞人臉照片的違法行為層出不窮，以深度偽造（deepfake）為代表的數(shù)字人臉操縱更是引發(fā)了嚴(yán)重的生物隱私風(fēng)險(xiǎn)。為保護(hù)信息主體的生物隱私權(quán)益，規(guī)范生物技術(shù)使用者的信息處理行為，有必要立足于人臉照片的基本特征重新反思“人臉照片不屬于生物識(shí)別信息”這一信息屬性判斷的合理性。

人臉照片具有關(guān)聯(lián)性（linkability），這種關(guān)聯(lián)性可分為如下兩個(gè)方面：一方面，人臉照片自身作為生物樣本信息，其與生物特征信息和生物識(shí)別模型之間的關(guān)聯(lián)性；另一方面，人臉照片內(nèi)具有唯一識(shí)別性的強(qiáng)生物特征與識(shí)別性較弱的弱生物特征、軟生物特征之間的關(guān)聯(lián)性。

（一）樣本與模型的關(guān)聯(lián)性挑戰(zhàn)技術(shù)要素之可行性

生物樣本信息與生物識(shí)別模型間的關(guān)聯(lián)性即人臉照片與面部識(shí)別模型之間的關(guān)聯(lián)性。二者的聯(lián)系在于，人臉照片是生物比對(duì)技術(shù)作用的對(duì)象，面部識(shí)別模型是人臉照片經(jīng)由生物比對(duì)轉(zhuǎn)譯而成的結(jié)果，是否經(jīng)由生物比對(duì)是區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，人臉照片與面部識(shí)別模型間的關(guān)聯(lián)性包括如下三個(gè)方面，這種關(guān)聯(lián)性揭示出人臉照片與面部識(shí)別模型具有相似的敏感度且在客觀上難以區(qū)分，由此對(duì)“特定技術(shù)處理”這一技術(shù)要素的可行性帶來(lái)挑戰(zhàn)。

第一，在數(shù)字身份背景下，人臉照片與面部識(shí)別模型在法益保護(hù)的對(duì)象上具有趨同性，由此揭示出二者實(shí)則具有相同或類似的敏感度。直觀來(lái)看，“我的數(shù)據(jù)／信息”與“我的汽車”會(huì)對(duì)“我”這一個(gè)體帶來(lái)不同的感受，原因在于數(shù)據(jù)或信息不應(yīng)被視為類似于汽車的所有物，除卻財(cái)產(chǎn)屬性外，其還具有重要的人身屬性。雖然人臉照片與面部識(shí)別模型的功能有所不同，但在數(shù)字人臉的環(huán)境下其所涉及的法益可以分為如下兩個(gè)方面。一方面，在遍布式計(jì)算的環(huán)境下，“人的數(shù)字化”（digitalisation of human beings）風(fēng)險(xiǎn)普遍存在，人成為了被測(cè)量的客體，人們的身體被不斷地信息化。對(duì)這一數(shù)字化過(guò)程“說(shuō)不”的隱私法益則是人臉照片與面部識(shí)別模型所要保護(hù)的首要法益。另一方面，人臉照片與面部識(shí)別模型都指向了信息主體的數(shù)字身份，這一身份與人的尊嚴(yán)和肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利緊密相關(guān)。深度偽造（deepfake）技術(shù)可對(duì)原數(shù)字身份編織不法與影響其聲譽(yù)的活動(dòng)，對(duì)信息主體的名譽(yù)、人格尊嚴(yán)等產(chǎn)生不利影響。

第二，伴隨生物識(shí)別技術(shù)的發(fā)展，面部識(shí)別模型對(duì)人臉照片具有了回溯性，生物比對(duì)的技術(shù)流程不再是單行道，實(shí)踐中以生物比對(duì)區(qū)分面部識(shí)別模型與人臉照片面臨可行性挑戰(zhàn)。當(dāng)下，特定機(jī)器學(xué)習(xí)算法可以根據(jù)面部識(shí)別模型還原出人臉照片。例如，面部重建技術(shù)（face reconstruction）是根據(jù)面部識(shí)別模型所反映的面部生物特征創(chuàng)建人臉的視覺(jué)表示，盡管當(dāng)下這一技術(shù)尚未成熟且面臨準(zhǔn)確性不足的質(zhì)疑，但其可依據(jù)面部識(shí)別模型還原出特定的人臉面部圖像，在實(shí)踐中完成修復(fù)老照片等工作。此外，當(dāng)面部識(shí)別模型與人臉照片存儲(chǔ)在不同的數(shù)據(jù)庫(kù)時(shí)，人臉識(shí)別技術(shù)也可以利用面部識(shí)別模型匹配出存儲(chǔ)在其他數(shù)據(jù)庫(kù)的人臉照片，由此實(shí)現(xiàn)另一維度的“還原”。

第三，生物識(shí)別信息自身概念存在過(guò)于依賴信息處理者主觀目的的不足，信息主體與信息處理者對(duì)作為轉(zhuǎn)譯過(guò)程的生物比對(duì)活動(dòng)是否開(kāi)展、何時(shí)開(kāi)展、開(kāi)展后信息是否分類存儲(chǔ)等存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，致使實(shí)踐中區(qū)分人臉照片與面部識(shí)別模型存在困難。具言之，依據(jù)《個(gè)保法》第28條，面部識(shí)別模型應(yīng)作為敏感個(gè)人信息保護(hù)，信息處理者承擔(dān)更為嚴(yán)格的保護(hù)義務(wù)。經(jīng)由上文分析，以識(shí)別或驗(yàn)證為目的、經(jīng)由生物比對(duì)技術(shù)處理后的信息方可被認(rèn)定為生物識(shí)別信息，即生物識(shí)別信息存在于“處理中”（面部特征信息）或“處理后”（面部識(shí)別模型）這一時(shí)間段，所以處于“處理前”（人臉照片）階段的信息的采集和存儲(chǔ)則不被認(rèn)定為生物識(shí)別信息。所以，信息處理者僅需對(duì)人臉照片的采集與存儲(chǔ)承擔(dān)一般個(gè)人信息的保護(hù)義務(wù)，但對(duì)于面部識(shí)別模型的存儲(chǔ)與使用需要承擔(dān)敏感個(gè)人信息的保護(hù)義務(wù)。然而，由于生物比對(duì)是由信息處理者掌握的高度專業(yè)性活動(dòng)，其可能出于逃避信息保護(hù)義務(wù)的目的隱瞞這一活動(dòng)的開(kāi)展，且其他信息主體難以知曉。另外，即便信息處理者履行了告知同意的義務(wù)，但當(dāng)其將人臉照片與面部識(shí)別模型在同一數(shù)據(jù)庫(kù)中不加區(qū)別地存儲(chǔ)時(shí)，二者同樣會(huì)基于關(guān)聯(lián)性在結(jié)果意義上產(chǎn)生混同。

（二）生物特征間的關(guān)聯(lián)性挑戰(zhàn)功能要素之合理性

在論述人臉照片的關(guān)聯(lián)性對(duì)生物識(shí)別信息功能要素的挑戰(zhàn)前，有必要引入生物隱私領(lǐng)域有關(guān)生物識(shí)別特征的三個(gè)概念——強(qiáng)生物特征（strong biometrics）、弱生物特征（weak biometrics）與軟生物特征（soft biometrics）。（如表1）強(qiáng)生物特征是指?jìng)鹘y(tǒng)的具有專屬性與不易更改性的生物特征，弱生物特征則是動(dòng)態(tài)變化中的生物特征或生物信號(hào)的記錄，而軟生物特征則是基于歸納與分類的類別性特征。三種生物特征中僅有強(qiáng)生物特征能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)自然人的唯一性識(shí)別與驗(yàn)證，滿足生物識(shí)別信息的功能要素：而弱生物特征與軟生物特征雖具有一定的識(shí)別功能，但難以實(shí)現(xiàn)唯一性識(shí)別，故無(wú)法歸人生物識(shí)別信息的范疇。

人臉照片中生物特征間的關(guān)聯(lián)性是指強(qiáng)生物特征與弱生物特征、軟生物特征之間的關(guān)聯(lián)性，即三種生物特征共同來(lái)源于人臉圖像，三者間具有相互關(guān)聯(lián)、不易分割的特征。強(qiáng)生物特征是第一代生物識(shí)別技術(shù)的產(chǎn)物，弱生物特征與軟生物特征在第二代生物識(shí)別技術(shù)中逐漸被廣泛應(yīng)用，且兩種生物特征的識(shí)別功能伴隨技術(shù)的發(fā)展被不斷增強(qiáng)。由此，三種生物特征間的關(guān)聯(lián)性引發(fā)是否仍有必要依據(jù)功能要素對(duì)三種生物特征開(kāi)展區(qū)別保護(hù)的新思考，進(jìn)而對(duì)功能要素中“已識(shí)別”的識(shí)別范圍與“唯一性識(shí)別”的識(shí)別強(qiáng)度在新技術(shù)背景下的合理性提出質(zhì)疑。

其一，當(dāng)下第二代生物識(shí)別技術(shù)的發(fā)展逐漸增強(qiáng)了弱生物特征與軟生物特征的識(shí)別功能，盡管二者難以實(shí)現(xiàn)強(qiáng)生物特征的唯一性識(shí)別，但仍具有成為間接識(shí)別與可識(shí)別信息的可能，且其潛在的生物隱私風(fēng)險(xiǎn)仍不容小覷。例如，隨著人工智能向情感智能的演變，感知、理解、模仿和影響人類情感的情感計(jì)算技術(shù)（emotion recognition systems）得以出現(xiàn)與應(yīng)用，其通過(guò)對(duì)面部表情與身體信號(hào)等弱生物特征的探測(cè)展開(kāi)情感的分析與歸類。情感計(jì)算可應(yīng)用于公交車站的廣告牌的定向廣告投送，即該技術(shù)可根據(jù)觀看廣告的人群表情判斷其是否為廣告內(nèi)容所吸引，還可結(jié)合生物識(shí)別分類技術(shù)（biometric categorization systems）根據(jù)駐足觀看廣告者的軟生物特征歸納出廣告受到了哪類人群的關(guān)注，進(jìn)而幫助廣告商定向投放廣告，由此引發(fā)侵犯情感隱私、操縱情感自由，以及通過(guò)廣告投送造成群體性歧視的風(fēng)險(xiǎn)。

其二，在實(shí)踐中第二代生物識(shí)別技術(shù)以第一代生物識(shí)別技術(shù)為基礎(chǔ)而逐步發(fā)展，情感計(jì)算與生物特征分類技術(shù)的應(yīng)用常附加在人臉識(shí)別技術(shù)的基礎(chǔ)上，三者的技術(shù)邊界受到技術(shù)黑箱的影響而在客觀上難以區(qū)分。加之，強(qiáng)生物特征與弱生物特征、軟生物特征間存在密切的關(guān)聯(lián)性，三者的各自采集與明確界分受到生物識(shí)別技術(shù)水平與信息處理者主觀意愿的影響，因此引發(fā)“能否在實(shí)踐中有效區(qū)分三種生物識(shí)別技術(shù)以及三種生物特征”的質(zhì)疑，當(dāng)三者的區(qū)分缺乏可行性時(shí)，生物識(shí)別信息功能要素的范圍則應(yīng)在新技術(shù)背景下予以擴(kuò)展。

四、應(yīng)對(duì)人臉照片的信息屬性展開(kāi)分領(lǐng)域類型化判斷

初步來(lái)看，人臉照片中既含有作為生物識(shí)別信息的面部識(shí)別模型，又含有反映表情、年齡、膚色等內(nèi)容的一般個(gè)人信息，故不能以“一刀切”的方式簡(jiǎn)單劃定人臉照片的信息屬性，而應(yīng)對(duì)其不同內(nèi)容展開(kāi)類型化的判斷。對(duì)此，有必要明確如下兩個(gè)前提問(wèn)題：第一，在我國(guó)，由于生物識(shí)別信息沒(méi)有單獨(dú)的保護(hù)機(jī)制，而是在《個(gè)保法》第28條中作為敏感個(gè)人信息的一項(xiàng)予以列舉，因此有必要以一般個(gè)人信息、生物識(shí)別信息、敏感個(gè)人信息為基礎(chǔ)體系，對(duì)人臉照片的信息屬性加以判斷。第二，第一代與第二代生物識(shí)別技術(shù)對(duì)于生物隱私提出了不同的保護(hù)需求，因此需重新思考不同技術(shù)背景下生物識(shí)別信息的內(nèi)涵及其與人臉照片的關(guān)系問(wèn)題。

（一）保護(hù)法與規(guī)制法均應(yīng)設(shè)定生物識(shí)別信息概念

生物識(shí)別信息是與技術(shù)緊密相關(guān)的法律概念，生物識(shí)別信息安全保護(hù)與法益維護(hù)則可包括兩個(gè)方面：一面是以信息主體權(quán)益保護(hù)為目標(biāo)的保護(hù)法，如《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》和《個(gè)保法》；另一面是以生物識(shí)別技術(shù)的使用規(guī)制為內(nèi)容的規(guī)制法，如歐盟《人工智能法案》和《中華人民共和國(guó)數(shù)據(jù)安全法》（以下簡(jiǎn)稱《數(shù)據(jù)安全法》）。保護(hù)法與規(guī)制法并非割裂與對(duì)立，而是規(guī)范生物識(shí)別信息合理使用的一體兩面。

歐盟在生物識(shí)別信息的相關(guān)立法中曾出現(xiàn)概念界定的爭(zhēng)議，相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)展現(xiàn)出保護(hù)法與規(guī)制法共用的治理路徑。作為保護(hù)法，歐盟在《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第4條提出了“生物識(shí)別數(shù)據(jù)”（biometric data）的概念，其包含了本文所提出的范圍、技術(shù)與功能要素，對(duì)其他國(guó)家生物識(shí)別信息立法產(chǎn)生了重要影響。與之相對(duì)，歐盟在作為規(guī)制法的《人工智能法案》中界定“生物識(shí)別數(shù)據(jù)”則遇到了較大爭(zhēng)議。最初，歐盟在2021年4月頒布的第一稿草案中采用了與保護(hù)法中范圍相同的概念內(nèi)涵，這一界定方式隨后引發(fā)了強(qiáng)烈反對(duì)，反對(duì)理由在于：（1）該法案的目的在于規(guī)范技術(shù)創(chuàng)新并保護(hù)公共利益，而個(gè)人信息權(quán)益保護(hù)只是公共利益中的一項(xiàng)內(nèi)容。以遠(yuǎn)程生物識(shí)別系統(tǒng)（remote biometric identification systems）為例，其不僅采集了以識(shí)別或驗(yàn)證為目的的生物識(shí)別數(shù)據(jù)，還采集了大量的一般個(gè)人信息與無(wú)法識(shí)別信息主體的生物數(shù)據(jù)，而后者無(wú)法為草案中的“生物識(shí)別數(shù)據(jù)”所涵蓋；（2）該法案不僅規(guī)范遠(yuǎn)程生物識(shí)別系統(tǒng)，情感識(shí)別系統(tǒng)與生物識(shí)別分類技術(shù)也成為被規(guī)制的對(duì)象，而后兩種技術(shù)系統(tǒng)中占據(jù)更大的比例的是不具有識(shí)別功能的生物數(shù)據(jù)。因此，歐盟議會(huì)在2022年4月頒布的《關(guān)于（人工智能法案）的報(bào)告草案》中修改了原生物識(shí)別數(shù)據(jù)的概念，并提出“生物特征數(shù)據(jù)”（biometrics-based data），即后者不再以對(duì)自然人的識(shí)別或驗(yàn)證為目的，由此提出了規(guī)制法領(lǐng)域內(nèi)的類似概念。

歐盟以保護(hù)法與規(guī)制法的不同立法目的為出發(fā)點(diǎn)，在不同領(lǐng)域內(nèi)界定生物識(shí)別信息的立法思路值得為我國(guó)所借鑒。在《個(gè)保法》范圍內(nèi)，生物識(shí)別信息的概念厘定應(yīng)以保護(hù)個(gè)人信息權(quán)益為目標(biāo)，而該“個(gè)人信息權(quán)益”的主體是已識(shí)別或具有識(shí)別可能的信息主體。由此，保護(hù)法內(nèi)生物識(shí)別信息功能要素的門(mén)檻為“已識(shí)別+可識(shí)別”，理想匿名狀態(tài)下的軟生物特征與弱生物特征數(shù)據(jù)并不在保護(hù)法的規(guī)范范圍之內(nèi)。繼而，問(wèn)題的關(guān)鍵在于生物識(shí)別信息同一般個(gè)人信息與敏感個(gè)人信息之間的關(guān)系，以明確生物識(shí)別信息的內(nèi)涵與外延。筆者將以生物識(shí)別技術(shù)的迭代為主線，探討當(dāng)下第一代生物識(shí)別技術(shù)廣泛應(yīng)用背景下生物識(shí)別信息的具體內(nèi)涵，并對(duì)第二代生物識(shí)別技術(shù)背景下這一概念內(nèi)涵擴(kuò)展的可能提出設(shè)想。（如表2）

（1）第一代生物識(shí)別技術(shù)背景下生物識(shí)別信息的界定。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》在第一代生物識(shí)別技術(shù)發(fā)展的背景下頒布，歐盟學(xué)者認(rèn)為該條例在功能要素上構(gòu)筑了三層次的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)：一般個(gè)人信息的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)最低，以已識(shí)別或可識(shí)別為具體內(nèi)容：生物識(shí)別信息的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)次之，是以識(shí)別或驗(yàn)證特定自然人的已識(shí)別為標(biāo)準(zhǔn)：能夠被納入敏感個(gè)人信息的生物識(shí)別信息的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)最高，僅為識(shí)別特定自然人，而將驗(yàn)證目的的處理排除在外。盡管我國(guó)《個(gè)保法》對(duì)識(shí)別的具體內(nèi)涵尚未明晰，且第28條將生物識(shí)別信息視為敏感個(gè)人信息的子集予以列舉，但筆者認(rèn)為三者間的關(guān)系應(yīng)如圖2所示。生物識(shí)別信息與敏感個(gè)人信息均為一般個(gè)人信息的子類型：生物識(shí)別信息因以識(shí)別或驗(yàn)證為目的采用已識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，高于一般個(gè)人信息的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)：生物識(shí)別信息不應(yīng)被全部視為敏感個(gè)人信息的子集，二者是交叉重合的關(guān)系。由于我國(guó)立法與司法實(shí)踐并未對(duì)生物識(shí)別信息與敏感個(gè)人信息設(shè)置識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的差異，但學(xué)者多基于場(chǎng)景理論，認(rèn)為滿足第28條概括性條款中危險(xiǎn)性要求的生物識(shí)別信息才能被視為敏感個(gè)人信息，享有更高的保護(hù)力度。

總之，第一代生物識(shí)別技術(shù)是當(dāng)下個(gè)人信息保護(hù)立法的共同背景，由此形成了生物識(shí)別信息的傳統(tǒng)定義，即“與自然人的身體、生理或行為特征有關(guān)，以識(shí)別或驗(yàn)證特定自然人為目的的信息”，其主要以范圍與功能要素區(qū)別于一般個(gè)人信息，以信息的危險(xiǎn)程度區(qū)分于敏感個(gè)人信息。

（2）第二代生物識(shí)別技術(shù)背景下生物識(shí)別信息的界定。從技術(shù)要素的角度看，在以情感計(jì)算和生物特征分類為典型的第二代生物識(shí)別技術(shù)中，識(shí)別與驗(yàn)證不再是技術(shù)應(yīng)用的主要類型，檢測(cè)（detection）與分類（classification）技術(shù)的應(yīng)用則更為普遍。檢測(cè)是辨別視頻或圖像中的自然人或其特定身體部位并展開(kāi)測(cè)量的技術(shù)，分類是基于特定生物特征展開(kāi)類別歸納的技術(shù)。例如，在基于面部表情測(cè)量的情感計(jì)算系統(tǒng)中，該技術(shù)需辨別視頻圖像中人臉的位置并測(cè)量面部表情信息，繼而依據(jù)特定算法模型歸納出人的情感狀態(tài)。雖然在理想的匿名狀態(tài)下，探測(cè)與分類技術(shù)所針對(duì)的軟生物特征與弱生物特征信息難以識(shí)別特定信息主體，但一方面探測(cè)與分類技術(shù)與識(shí)別、驗(yàn)證技術(shù)間具有高度的關(guān)聯(lián)性，另一方面受技術(shù)黑箱的影響理想的匿名狀態(tài)難以實(shí)現(xiàn)，所以探測(cè)與分類技術(shù)所針對(duì)的生物特征信息可能會(huì)以可識(shí)別信息的方式大量存在。加之，信息處理者對(duì)于系統(tǒng)中唯一性識(shí)別信息的獲取較為容易，系統(tǒng)中的可識(shí)別信息可能與唯一性識(shí)別信息相結(jié)合，達(dá)到識(shí)別強(qiáng)化之效果。

由此，第二代生物識(shí)別技術(shù)下生物識(shí)別信息的概念內(nèi)涵將從三個(gè)方面突破其傳統(tǒng)定義：在范圍要素上，多以動(dòng)態(tài)化呈現(xiàn)的弱生物特征將突破強(qiáng)生物特征僅有的靜態(tài)性，因此新內(nèi)涵中不僅包括“身體、生理或行為特征”，還應(yīng)包括與之相關(guān)的“信號(hào)”；在技術(shù)要素上，新內(nèi)涵在原有識(shí)別與驗(yàn)證技術(shù)之外，還應(yīng)包括情感計(jì)算與生物特征歸類所普遍應(yīng)用的探測(cè)與分類技術(shù)：在識(shí)別要素上，由于可識(shí)別信息將成為第二代生物識(shí)別技術(shù)系統(tǒng)中信息存在的普遍狀態(tài)，因此原有的“已識(shí)別”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)被降低為“已識(shí)別或可識(shí)別”。此時(shí)，新內(nèi)涵下的生物識(shí)別信息與一般個(gè)人信息的主要區(qū)別在于范圍要素，而與敏感個(gè)人信息的區(qū)分同樣在于信息的危險(xiǎn)程度。

最后，在以《數(shù)據(jù)安全法》為主的規(guī)制法體系內(nèi)，由于該法以保護(hù)數(shù)據(jù)安全和促進(jìn)數(shù)據(jù)的開(kāi)發(fā)利用為目標(biāo)，規(guī)范收集、存儲(chǔ)、使用、加工、傳輸、提供、公開(kāi)數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)處理活動(dòng)，所以生物識(shí)別技術(shù)系統(tǒng)中處理的數(shù)據(jù)均在該法所規(guī)制的范圍內(nèi)，識(shí)別性不再是規(guī)制法所關(guān)注的對(duì)象。此時(shí)，生物識(shí)別信息在規(guī)制法內(nèi)更為準(zhǔn)確的名稱應(yīng)為“生物特征數(shù)據(jù)”。在數(shù)據(jù)分級(jí)分類保護(hù)的制度下，生物特征數(shù)據(jù)具有成為重要數(shù)據(jù)與核心數(shù)據(jù)的可能，進(jìn)而實(shí)施更為嚴(yán)格的管理制度。

（二）人臉照片信息屬性分領(lǐng)域類型化判斷的展開(kāi)

在明確保護(hù)法與規(guī)制法范圍內(nèi)生物識(shí)別信息的具體內(nèi)涵后，有必要回到本文開(kāi)篇所提出的問(wèn)題，即“人臉照片是否應(yīng)歸屬于生物識(shí)別信息”或“人臉照片在何種情況下應(yīng)屬于生物識(shí)別信息”，而這一問(wèn)題的理論回應(yīng)也是對(duì)本文第二部分現(xiàn)行法下已有判斷的修正。

從規(guī)制法角度看，由于生物識(shí)別技術(shù)是以數(shù)據(jù)為處理對(duì)象的技術(shù)活動(dòng)，所以存在于生物識(shí)別技術(shù)系統(tǒng)中的人臉照片均屬于生物特征數(shù)據(jù)。從保護(hù)法視角看，應(yīng)主要根據(jù)技術(shù)要素判斷人臉照片在何種情況下歸屬于生物識(shí)別信息。（如表3）

對(duì)于第一代生物識(shí)別技術(shù)背景下的“生物識(shí)別信息”，當(dāng)人臉照片滿足一般個(gè)人信息的可識(shí)別性，且已應(yīng)用于或即將應(yīng)用于識(shí)別與驗(yàn)證技術(shù)時(shí)，該人臉照片應(yīng)屬于生物識(shí)別信息。值得注意的是，這一觀點(diǎn)實(shí)則修正了本文第二部分所提出的“人臉照片因未轉(zhuǎn)譯難以被歸入生物識(shí)別信息”的判斷?，F(xiàn)有個(gè)人信息保護(hù)立法是建立在第一代生物識(shí)別技術(shù)發(fā)展的背景下，故而第一代生物識(shí)別技術(shù)背景下的“生物識(shí)別信息”與第二部分現(xiàn)行法下“生物識(shí)別信息”的內(nèi)涵是相同的。第二部分因?qū)⑷四樥掌暈樯锉葘?duì)技術(shù)所作用的樣本而排除出生物識(shí)別信息的范疇，僅將從人臉照片中提取出的強(qiáng)生物識(shí)別特征信息（面部識(shí)別模型）列入生物識(shí)別信息。然而，一則因?yàn)樯飿颖拘畔⑴c生物識(shí)別模型間的可回溯性，二則出于人臉照片中強(qiáng)生物特征與弱生物特征、軟生物特征間的高度關(guān)聯(lián)性，導(dǎo)致轉(zhuǎn)譯與否成為了難以知曉且不再重要的一道程序。因此，已進(jìn)入或即將進(jìn)入以識(shí)別或驗(yàn)證為目的的生物識(shí)別系統(tǒng)中的人臉照片，其均應(yīng)屬于生物識(shí)別信息。與之類似，對(duì)于第二代生物識(shí)別技術(shù)背景下的“生物識(shí)別信息”，當(dāng)人臉照片滿足一般個(gè)人信息的可識(shí)別性后，已進(jìn)入或即將進(jìn)入以檢測(cè)、分類、識(shí)別與驗(yàn)證為目的的生物識(shí)別系統(tǒng)中的人臉照片，均應(yīng)屬于生物識(shí)別信息。

結(jié)語(yǔ)

當(dāng)下，人臉識(shí)別技術(shù)被公、私主體廣泛使用，人臉照片的采集似乎成為了一種不可控的“必須”。伴隨生物識(shí)別技術(shù)的發(fā)展，圍繞人臉照片開(kāi)展的違法犯罪活動(dòng)呈現(xiàn)出了新的方式，由是引發(fā)的生物隱私風(fēng)險(xiǎn)不容小覷。人臉的數(shù)字化與否與數(shù)字化程度值得被慎重思考，人臉照片的信息安全保護(hù)機(jī)制亟待建立。人臉照片與生物識(shí)別信息間關(guān)系的討論僅為這一思考的起步，基于生物識(shí)別信息與敏感個(gè)人信息的交叉重合關(guān)系，有必要對(duì)生物識(shí)別信息建立起單獨(dú)的保護(hù)機(jī)制，并在人工智能立法的背景下探索依據(jù)系統(tǒng)內(nèi)信息屬性對(duì)人臉識(shí)別展開(kāi)規(guī)制的新路徑。