解釋論上的刑行協(xié)同與輕罪規(guī)范的刑罰限縮

關(guān)鍵詞：輕罪規(guī)范；出罪；行政處罰；刑行協(xié)同；社會治理

輕罪規(guī)范主要是指法定刑最高為三年有期徒刑的個罪規(guī)范，其屬于立法論意義上的輕罪，如果進(jìn)一步劃分，可以將其中的法定刑最高為一年有期徒刑的個罪規(guī)范定義為微罪規(guī)范。近年來，隨著輕罪規(guī)范數(shù)量的不斷增加，與之出現(xiàn)的犯罪化擴(kuò)張以及隨之而產(chǎn)生的諸如犯罪標(biāo)簽效應(yīng)等問題，導(dǎo)致了不同的社會困擾與刑事司法負(fù)擔(dān)，并且輕罪立法仍在呈現(xiàn)發(fā)展趨勢，司法論層面對這樣的現(xiàn)實境況進(jìn)行更有效的回應(yīng)具有緊迫性。根據(jù)已有的研究成果可知，輕罪司法應(yīng)當(dāng)對輕罪立法予以限縮的觀點也已有相應(yīng)的理論主張。首先，在立法論層面，現(xiàn)有理論觀點主要是倡導(dǎo)建立輕罪行為人的前科消滅制度：豐富和完善一些新的刑罰處罰方式，增設(shè)諸如社區(qū)服務(wù)、公益勞動、周末拘禁等處罰方式；建立保安處分制度，使其成為輕重有序的法律制裁體系；完善輕罪處罰的程序設(shè)置，如認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度、不起訴處理、速裁程序等。其次，在司法論層面，現(xiàn)有理論主要是強(qiáng)調(diào)對輕罪規(guī)范的構(gòu)成要件在控制入罪的意義上進(jìn)行嚴(yán)格解釋：積極運(yùn)用但書的出罪條款；在一些犯罪處理過程中實行“定罪免罰”，激活《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第37條的定罪免刑條款；推進(jìn)刑事司法中的犯罪成立范圍與處罰范圍的分離，摒棄有罪必罰的觀念。誠然，這些理論主張均具有一定的現(xiàn)實意義，其有利于輕罪規(guī)范的有效治理，但當(dāng)下也存在要進(jìn)一步進(jìn)行理論開拓的必要性，從而豐富輕罪規(guī)范的適用方案，在整體法秩序的意義上盡可能實現(xiàn)輕罪規(guī)范的最優(yōu)治理效果。

一、現(xiàn)有理論在有效限縮輕罪規(guī)范處罰方面的不足

輕罪立法的不斷擴(kuò)張寓于我國刑事法治的發(fā)展進(jìn)程中?！艾F(xiàn)行刑法頒布至今，我國犯罪治理隨著風(fēng)險社會和立法活性化時代的到來，呈現(xiàn)出較強(qiáng)的刑事化色彩。”近年來，隨著輕罪規(guī)范的大量增設(shè)，控制輕罪規(guī)范的處罰范圍與處罰力度的一些方案被陸續(xù)提出。盡管現(xiàn)有方案對于緩解輕罪的規(guī)范擴(kuò)張與處罰過度具有理論意義，但其面對輕罪規(guī)范這一類型時，還存在需要繼續(xù)完善的現(xiàn)實需求。

（一）構(gòu)成要件解釋難以有效控制輕罪規(guī)范的處罰范圍

構(gòu)成要件解釋是刑法解釋中的基礎(chǔ)內(nèi)容，具體涉及對各個構(gòu)成要件要素的解釋。無論是對重罪規(guī)范還是對輕罪規(guī)范的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，構(gòu)成要件在各要素的意義上應(yīng)具有完備性的審查目標(biāo)，其解釋方法與解釋路徑是相同的，而嚴(yán)格解釋的要求并不能作為有效控制輕罪規(guī)范適用的方案。首先，在罪刑法定原則的要求下，對于構(gòu)成要件的解釋一般應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。其次，在犯罪構(gòu)成的意義上，違法性與有責(zé)性的階段均可以實現(xiàn)構(gòu)成要件入罪后的出罪判斷，除了明顯的構(gòu)成要件不符合以外，犯罪成立與否的判斷多放在違法性與有責(zé)性的階段。最后，過于強(qiáng)調(diào)對構(gòu)成要件的嚴(yán)格解釋反而有時會擴(kuò)大輕罪規(guī)范的適用，因為立法層面的輕罪規(guī)范擴(kuò)張對應(yīng)司法層面的規(guī)范解釋限縮，而這里的限縮并不只是對構(gòu)成要件的縮小解釋，而是追求合理限縮輕罪的成立范圍。刑事處罰與行政處罰并行不悖，盡量避免刑法與行政法之間的界限模糊。對此，在輕罪規(guī)范的適用中，可以考慮賦予解釋者一定的法律糾偏能力或者說法律續(xù)造權(quán)限，因為過于強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的嚴(yán)格解釋反而會束縛解釋者的主觀能動性。

（二）但書條款盡管重要但并非輕罪規(guī)范出罪的特有內(nèi)容

但書條款的出罪運(yùn)用一直被予以強(qiáng)調(diào)，其不僅具有立法意義，同時也必然具有司法意義，因為立法規(guī)定是司法適用所直接面向的對象。立法者與司法者對于何為犯罪的看法具有高度的一致性，解釋者就是根據(jù)刑法文本的規(guī)定以及具體的犯罪事實來認(rèn)定犯罪的。但書的規(guī)定既是對立法論層面劃定犯罪范圍的自身說明，同時也具有提醒司法者的意旨。在輕罪規(guī)范解釋中容易存在的一種觀念誤區(qū)是，但書條款運(yùn)用的解釋空間比重罪規(guī)范要大，因為輕罪行為更接近于情節(jié)顯著輕微危害不大這一情形。然而，無論是輕罪行為還是重罪行為，均可能屬于情節(jié)顯著輕微。因為《刑法》中的但書條款作為構(gòu)成犯罪的例外，其是相對于一切犯罪行為的，在輕罪與重罪之間并不存在顯著的區(qū)別。對輕罪行為適用但書出罪的做法在概率上可能更大，因為輕罪行為的基底行為較輕，出于輕罪行為更容易符合危害不大的評價以及在社會觀念層面將其不作為犯罪處理的接受程度更大等，對輕罪行為運(yùn)用但書出罪的阻力會更小一些，但其并不屬于輕罪規(guī)范所特有的出罪路徑，換言之，輕罪規(guī)范與重罪規(guī)范的適用中均存在但書出罪的情形。

（三）倡導(dǎo)輕罪規(guī)范適用的定罪免刑可能導(dǎo)致相關(guān)行為大量入罪

對于《刑法》第37條規(guī)定的定罪免刑條款，即使在傳統(tǒng)犯罪的語境下也存在不同認(rèn)識，有的觀點甚至明確反對定罪免刑的做法，認(rèn)為“定罪免刑條款缺乏立法的邏輯性和理論的合理性而應(yīng)該予以否定”。定罪免刑條款及其在司法實踐中的具體適用無疑具有相應(yīng)的合法性。但在輕罪規(guī)范的解釋適用中，定罪免刑很容易被不當(dāng)擴(kuò)大適用范圍。定罪免刑的實體法規(guī)定早已存在，并且定罪免刑的處理并非僅針對輕罪行為，只是針對輕罪行為的定罪免刑不僅可以減輕法官的裁量壓力，其在社會觀念的意義上所面臨的阻力也相對更小。定罪免刑的做法并不應(yīng)當(dāng)完全被否定，它同樣屬于刑事責(zé)任得以有效承擔(dān)的方式。實體法層面的處理包括定罪科刑、定罪緩刑以及無罪無刑。由于定罪免刑要比定罪緩刑輕，這就導(dǎo)致在一些構(gòu)罪與否的案件中，法官容易出現(xiàn)懈怠而將一些應(yīng)當(dāng)定罪科刑的行為宣布為定罪免刑，或者將一些可以定罪緩刑的行為宣布為定罪免刑，從而削弱了緩刑規(guī)定的制度價值；又或者將一些可以不定罪的行為宣布為定罪免刑，從而擴(kuò)大刑法的干預(yù)范圍。

二、輕罪規(guī)范適用時的刑行協(xié)同及其相應(yīng)依據(jù)

不同于程序意義上的刑行銜接，解釋論層面的刑行協(xié)同對于輕罪規(guī)范的出罪適用具有建構(gòu)性的特征。這里的刑行協(xié)同以出罪為方向，同時銜接其它法規(guī)范的制裁體系，尤其是行政法的制裁體系，進(jìn)而賦予解釋者在輕罪規(guī)范適用方面更大的自由裁量權(quán)，以體現(xiàn)輕罪治理中的司法能動主義。

（一）輕罪規(guī)范適用時的刑行協(xié)同理論

輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同是將一些法定刑較低的微罪，以及可能作出較低宣告刑的輕罪在一些明確的情形中予以出罪并及時給予一般違法意義上的法律制裁，其主要針對的輕罪規(guī)范類型是一些危險犯與法定犯。作出刑行協(xié)同解釋的主體可以是執(zhí)法機(jī)關(guān)也可以是司法機(jī)關(guān)，但為了提升效率并且減輕行為人的訴累，可以盡量交由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行，即行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對于一些微罪的處置權(quán)，“而保留行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必要的微罪處置權(quán)能，有利于激活行政處罰等非刑罰措施在微罪案件治理中的柔性功能，一定程度上矯正社會治理過度刑法化的傾向”。對于已經(jīng)進(jìn)入審查起訴或者案件審理階段的行為或者一開始就不涉及典型的行政執(zhí)法環(huán)節(jié)，也可以由司法機(jī)關(guān)作出決定，并及時交由相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)給予行政處罰。

第一，行政機(jī)關(guān)的部分輕微犯罪處置權(quán)不會引起瀆職。由于并不是所有的輕微犯罪均應(yīng)當(dāng)予以出罪，而是對于涉及部分輕罪規(guī)范的行為通過刑行協(xié)同進(jìn)行解釋論上的出罪，其本身就考慮到輕罪立法與輕罪司法以及刑法與行政法之間的功能協(xié)同，同時對于可能出現(xiàn)的瀆職行為也保持了理論建構(gòu)層面的必要警惕。涉及刑事處罰與行政處罰在協(xié)同中的瀆職行為，除了一般違法層面的瀆職行為外，《刑法》第402條也規(guī)定了徇私舞弊不移交刑事案件罪。其主要原因是行政執(zhí)法人員明知正在處理的案件已經(jīng)不是普通的行政案件，正在查處的當(dāng)事人已經(jīng)不是普通的行政相對人，而是違反行政法規(guī)、涉嫌犯罪的人，但行政執(zhí)法人員徇私舞弊，未依法將其移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的行為。例如，2015年的《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》第13條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對發(fā)現(xiàn)的食品藥品違法行為，經(jīng)審查沒有犯罪事實，或者立案偵查后認(rèn)為犯罪事實顯著輕微、不需要追究刑事責(zé)任，但依法應(yīng)當(dāng)予以行政處罰的，應(yīng)當(dāng)及時將案件移交食品藥品監(jiān)管部門?！边@里的犯罪事實輕微，除了涉及《刑法》第13條的但書條款解釋外，也會涵蓋一些部分的微罪行為。未來，如果可以在解釋論層面最終以司法解釋的形式明確一些微罪的出罪類型，那么將使得相關(guān)的規(guī)范適用更加具有明確性。

第二，輕罪規(guī)范適用的刑行協(xié)同解釋具有現(xiàn)實意義。通常意義上的刑行協(xié)同是程序?qū)用娴膬?nèi)容，除了行政處理向刑事追訴的階段外，也包括刑事追訴到行政處理的方向?！靶淌伦吩V機(jī)關(guān)經(jīng)偵查、審查、審理發(fā)現(xiàn)案件事實不成立犯罪，僅屬于一般行政違法行為時，就應(yīng)將案件移送有關(guān)機(jī)關(guān)或部門依法予以行政處理，這便是由刑到行的銜接?！迸c程序?qū)傩缘男行蹄暯佑兴煌氖?，輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同在實質(zhì)上屬于實體法層面的解釋論建構(gòu)，其將一部分輕罪作為非罪行為并及時銜接其他責(zé)任承擔(dān)方式，從而實現(xiàn)由刑法到其它部門法的體系規(guī)制。輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同有一些解釋造法的屬性，但這種解釋造法的屬性在輕罪治理的語境下具有不同層面的合理性，其司法能動主義的特征明顯。輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同不再局限于刑法的規(guī)范體系，而是真正在整體法秩序的意義上，尤其是在刑法與行政法的制裁銜接意義上實現(xiàn)對一些輕罪行為的體系治理。這樣可以實現(xiàn)輕罪規(guī)范適用的體系協(xié)同以及在法治意義上的行政權(quán)與司法權(quán)的最優(yōu)配合，既體現(xiàn)了慎刑的思想以及對行為人的權(quán)利保障，也有利于更好地實現(xiàn)對輕罪行為的司法治理，體現(xiàn)了國家治理體系化與現(xiàn)代化的理論邏輯。因此，輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同盡管由于實質(zhì)跨越了輕罪的構(gòu)成要件而徑直將一些行為解釋為非罪行為，但其在輕罪司法能動主義的話語中仍然屬于輕罪規(guī)范的出罪解釋。

第三，輕罪規(guī)范適用的刑行協(xié)同主要是將一些微罪行為進(jìn)行出罪。為了避免刑行協(xié)同解釋的隨意性，同時保持輕罪立法所必要的實效性，刑行協(xié)同所針對的輕罪規(guī)范在刑罰層面的特征主要是法定刑予以微刑配置的微罪，以及作為立法論意義上的輕罪而可能被予以微刑處置的一些輕罪行為。解釋論上的刑行協(xié)同正是將這一部分的輕罪行為轉(zhuǎn)換為一般的行政違法行為，并及時予以必要的行政處罰。對此，其盡管沒有體現(xiàn)輕罪處罰的必定性，但在整體法秩序的意義上卻體現(xiàn)了法律責(zé)任追究的必定性。輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同主要是往返于微罪行為與行政違法行為之間，將一些實質(zhì)上的微罪行為按照行政違法行為進(jìn)行規(guī)制。例如，有些微罪行為可以不予定罪處罰，其具有刑事立法層面的部分象征性，而對于有些微罪行為予以定罪則是保持刑事立法所必要的實效性?！皩τ诹⒎▽嵺`的實效性而言，除了立法評估以及立法反饋意義上的預(yù)期與客觀實效外，還包括刑法理論上所說的應(yīng)當(dāng)避免完全意義上的象征性立法?！睂Υ?，輕罪立法應(yīng)當(dāng)保持一定的象征性但絕不是完全的象征性。將一些微罪行為按照行政違法行為進(jìn)行處理，是以給予行政處罰的方式來加強(qiáng)整體的規(guī)范治理效能，在必要且清晰可見的范圍內(nèi)充分發(fā)揮司法能動主義的作用，將國家治理體系化與現(xiàn)代化的理論邏輯體現(xiàn)于輕罪規(guī)范的社會治理中的表現(xiàn)。

（二）輕罪規(guī)范適用的刑行協(xié)同依據(jù)

由于輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同以出罪結(jié)果為方向，其相當(dāng)于在實體法層面賦予執(zhí)法者與司法者在面對輕罪行為處置時的自由裁量權(quán)，對此需要具有相應(yīng)的理論依據(jù)。

第一，出于司法能動主義對輕罪立法擴(kuò)張的有效平衡。在以輕罪規(guī)范增設(shè)為代表的刑事立法擴(kuò)張背景下，立法與司法之間的有效平衡導(dǎo)致規(guī)范適用層面的方法論變革存在現(xiàn)實需求。首先，司法對于立法的制約與平衡主要體現(xiàn)為一種能動主義司法。能動主義司法是司法層面的積極主動作為。對于解釋者來說，其在刑法解釋方法層面積極運(yùn)用目的解釋方法、體系解釋方法等。其次，在我國現(xiàn)有的輕罪立法體系下，司法能動可以視為是立法者所默認(rèn)或者預(yù)設(shè)的，尤其對于一些具有社會治理屬性的個罪規(guī)范。最后，與傳統(tǒng)刑法解釋有所不同的是，輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同在某種意義上具有一定的法律續(xù)造屬性。在民法規(guī)范的適用中，解釋和續(xù)造之間在法的適用層面不會存在明顯的突兀感，但在刑法規(guī)范的適用中，二者并不能當(dāng)然地進(jìn)行規(guī)范適用方法的等置。輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同并不是對法律漏洞或者在法律規(guī)范出現(xiàn)實質(zhì)不正義時進(jìn)行法律續(xù)造，而是傾向于事實層面的規(guī)范適用轉(zhuǎn)移，在整體法秩序的意義上，對于一些輕罪行為予以其他規(guī)范制裁，從而提升輕罪司法治理的公正和效率。

第二，出于整體法秩序中的輕罪處罰與行政處罰之間的體系協(xié)同。在整體法秩序的視野中，輕罪處罰與行政處罰在實質(zhì)上均可以是對輕罪行為的制裁方式。如果說對有些輕罪行為予以行政處罰能夠起到完全相同的制裁效果，又可以有效減少輕罪處罰帶來的一些不當(dāng)影響，那么這樣的行政處罰相較于輕罪刑事處罰就是更為合理的。首先，輕罪行為的擴(kuò)張及其自身屬性需要輕罪處罰與行政處罰之間的體系協(xié)同。有些輕罪規(guī)范的增設(shè)是出于具有社會影響的重大事件發(fā)生，民眾對此具有強(qiáng)烈的譴責(zé)呼聲：有些輕罪規(guī)范的增設(shè)是為了防止司法實踐中的輕罪重判而加強(qiáng)刑事立法的規(guī)范供給能力?！霸鲈O(shè)必要的輕罪，對于提供足夠的裁判支撐、消除司法困惑，防止重罪被誤用和濫用，實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P，均具有重要意義?！绷⒆阌谝延械囊恍┹p罪規(guī)范，對于輕罪立法朝有益方向的控制應(yīng)當(dāng)集中于司法階段。在這個過程中，具有轉(zhuǎn)換器作用的就是通過解釋可以影響的相應(yīng)制裁方式。其次，輕罪立法的目的有利于實現(xiàn)輕罪處罰與行政處罰之間的體系協(xié)同。輕罪立法具有行為規(guī)范塑造的目的，但如果著眼于這樣的規(guī)范作用而一律選擇刑罰的制裁方式，也會缺乏足夠的正當(dāng)性。輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同是輕罪處罰與行政處罰之間最為具有目的導(dǎo)向性的體系協(xié)同。有些類型的微罪行為不同于一般意義上的犯罪行為，如果一概按照刑法規(guī)范進(jìn)行處理，那么輕罪立法的擴(kuò)張會繼續(xù)產(chǎn)生不同的負(fù)面影響，并且輕罪立法的預(yù)防功能和行為規(guī)范塑造目的也會在價值論層面造成實質(zhì)損害。輕罪處罰與行政處罰之間的體系協(xié)同可以催生刑行協(xié)同的方法論，并且其集中體現(xiàn)在目的導(dǎo)向方面的一致性。

第三，出于輕罪規(guī)范中的行為規(guī)范與裁判規(guī)范應(yīng)適當(dāng)分離。對于行為規(guī)范與裁判規(guī)范的概念來說，一般認(rèn)為，“行為規(guī)范以一般公眾為約束對象，用以指引公民行動：裁判規(guī)范以司法人員為約束對象，目的是指導(dǎo)司法人員的裁判活動”。輕罪規(guī)范中的行為規(guī)范與裁判規(guī)范難以完全分離。具有行為規(guī)范塑造與犯罪一般預(yù)防功能的是行為規(guī)范，但不排除有些主體也會同時感知到裁判規(guī)范，二者完全可能在互補(bǔ)意義上實現(xiàn)輕罪立法的目的。裁判規(guī)范雖然是在出現(xiàn)違反刑法規(guī)范的案件后才發(fā)揮作用，但其一直伴隨著行為規(guī)范，并使其成為一種法律規(guī)范。行為規(guī)范具有現(xiàn)實的獨立意義，但需要裁判規(guī)范予以保障。“司法裁判的過程同時也是形成裁判之法的過程，在此過程中，法的形成和法的實現(xiàn)幾乎是同步完成的?！睂τ谝豁椵p罪規(guī)范來說，當(dāng)立法層面將這樣一種輕微的行為進(jìn)行犯罪化時，行為規(guī)范層面的目的已經(jīng)初步實現(xiàn)，民眾會知曉原先有的民事違法行為或者行政違法行為已經(jīng)被作為犯罪行為，一旦違反就可能面臨被定罪處罰的現(xiàn)實以及諸多的附隨后果。在這樣的行為規(guī)范作用下，自然需要充分體現(xiàn)裁判規(guī)范的適當(dāng)區(qū)分與矯正功能，而解釋論上的刑行協(xié)同就是裁判規(guī)范意義上的一種有力矯正。

三、輕罪規(guī)范適用過程中的刑行協(xié)同內(nèi)容構(gòu)建

輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同需要經(jīng)過類型明確、解釋轉(zhuǎn)換、體系協(xié)調(diào)與理由說明四個階段。類型明確是識別刑行協(xié)同針對的一些犯罪類型：解釋轉(zhuǎn)換是將一些立法論意義上的微罪行為，以及盡管是立法論意義上的其他輕罪行為但屬于司法論上的微罪行為進(jìn)行出罪解釋：體系協(xié)調(diào)是將出罪的行為及時銜接與落實其他部門法的有效規(guī)制：理由說明是對這樣的刑行協(xié)同作出相應(yīng)的說理論證。

（一）輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同的類型明確

通過對輕罪立法的規(guī)范類型進(jìn)行考察可知，我國《刑法》中存在大量的危險犯與法定犯類型，當(dāng)結(jié)合輕罪立法的價值導(dǎo)向與目標(biāo)追求時，對于這樣一些輕罪類型應(yīng)視情況予以出罪解釋?！靶谭ǔ鲎锝忉尩脑瓌t應(yīng)當(dāng)為合法性、合理性與技術(shù)導(dǎo)向性三個原則。”如果將一切輕罪行為全部予以司法論意義上的出罪是不現(xiàn)實的，而且也會損害刑事立法的權(quán)威性，對此可以認(rèn)為，某項或者某幾項個罪規(guī)范具有一定的象征性。對于刑行協(xié)同的具體類型建構(gòu)來說，其主要對應(yīng)一些輕罪規(guī)范中的微罪類型，并且需要明確這類輕罪規(guī)范的具體出罪邏輯。首先，刑行協(xié)同針對的輕罪規(guī)范類型是危險犯。在作為輕罪立法的危險犯這一類型中，可以將抽象危險犯的類型解釋為具體危險犯的入罪標(biāo)準(zhǔn)，將具體危險犯的類型解釋為結(jié)果犯的入罪標(biāo)準(zhǔn)。其次，刑行協(xié)同針對的是輕罪規(guī)范中的法定犯，并且這類法定犯應(yīng)當(dāng)屬于作為輕罪立法的法定犯并且屬于結(jié)果犯的類型，以區(qū)分于危險犯的處置類型。如果其屬于法定刑最高為一年有期徒刑，或者盡管屬于法定刑最高為三年有期徒刑以下的法定犯，但其在司法論意義上可能屬于一年有期徒刑以下的刑罰，那么對于這類行為就可以直接按照行政處罰的制裁方式進(jìn)行處理。當(dāng)刑行協(xié)同的規(guī)范類型是法定犯時，應(yīng)當(dāng)以行政處罰的制裁方式來置換刑事處罰：當(dāng)刑行協(xié)同的規(guī)范對象不是法定犯時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的性質(zhì)來判斷能否給予行政處罰，如果可以給予行政處罰，則應(yīng)當(dāng)及時銜接相應(yīng)的行政處罰。解釋論上的刑行協(xié)同內(nèi)容主要是體現(xiàn)為刑法與行政法在輕罪規(guī)范中的共同治理，因為畢竟同屬于公法，其具有很多相似的規(guī)范邏輯與治理特征。

（二）輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同的解釋轉(zhuǎn)換

刑行協(xié)同的解釋轉(zhuǎn)換賦予解釋者更強(qiáng)的能動性，并且這種解釋建構(gòu)的能動性被以類型明確的方式不斷予以限縮，加之出罪的價值導(dǎo)向與輕罪規(guī)范自身的不同屬性，在整體法秩序的意義上具有科學(xué)性與合理性。

第一，對于輕罪規(guī)范的危險犯來說，應(yīng)當(dāng)集中在法定刑最高為一年有期徒刑的微罪以及盡管法定刑最高為三年有期徒刑，但在司法論意義上可能被判處一年有期徒刑以下的輕罪規(guī)范。于是，存在兩種類型，第一種是法定刑最高為一年有期徒刑的危險犯，此類犯罪由于具有鮮明的形式特征，較為容易區(qū)別，從而可以直接進(jìn)行出罪解釋，即作為立法論上的微罪危險犯：第二種是法定刑最高為三年有期徒刑的危險犯，此類犯罪不能全部按照刑行協(xié)同的邏輯直接進(jìn)行出罪解釋，而是需要進(jìn)一步限縮為司法論意義上的可能被判處有期徒刑最高為一年的危險犯，即盡管法定刑最高為三年有期徒刑但在司法論意義上可能被判處一年有期徒刑以下的刑罰?！拔ｋU犯的立法一方面提高了刑法保護(hù)法益的能力，另一方面也嚴(yán)重限制了規(guī)范對象者的自由空間?！钡珜τ谝恍┹p微類型的危險犯來說，更為存在出罪解釋的邏輯合理性。對危險犯中的刑行協(xié)同來說，宜采用形式的立法論標(biāo)準(zhǔn)。司法對立法上呈一定規(guī)模的危險犯立法，尤其是作為輕罪規(guī)范類型的危險犯立法進(jìn)行一定范圍內(nèi)的明確出罪具有必要性。有選擇地將一些作為危險犯的輕罪規(guī)范按照刑行協(xié)同的邏輯予以出罪解釋，而另一些情形則仍需按照《刑法》規(guī)定并結(jié)合個案事實進(jìn)行定罪處罰。

第二，作為輕罪規(guī)范的法定犯的刑行協(xié)同，主要針對的是一些其他的實害犯，對此以行政處罰來排除刑事處罰的方式也存在法益層面的方案。針對法益關(guān)聯(lián)性較弱的法定犯，如果單純是為了維護(hù)行政管理秩序，那么就可以考慮以行政處罰來處理本來應(yīng)該進(jìn)行刑事處罰的行為。輕罪規(guī)范類型的法定犯主要是針對實害犯，其應(yīng)當(dāng)集中在法定刑最高為一年有期徒刑的微罪規(guī)范。除此之外，盡管法定刑最高為三年有期徒刑，但對于在司法論意義上可能被判處一年有期徒刑以下的輕罪規(guī)范中的法定犯，其依然能夠直接按照刑行協(xié)同的解釋邏輯進(jìn)行出罪。因此，對于作為法定犯類型的實害犯的刑行協(xié)同來說，其同樣存在兩種類型。第一種是法定刑最高為一年有期徒刑的法定犯，第二種是法定刑最高為三年有期徒刑但最終的宣告刑可能是一年有期徒刑以下刑罰的法定犯。這里會涉及司法上的裁量權(quán)問題，不同于可觀察到的立法預(yù)設(shè)類型基礎(chǔ)上的司法自由裁量，從法定刑到最終的宣告刑是存在所謂的量刑空間的。從法定刑到量刑起點的選擇再到基準(zhǔn)刑，最后到宣告刑的作出是一個量刑的基本過程。其中，基準(zhǔn)刑是指在不考慮各種法定與酌定量刑情節(jié)的前提下，根據(jù)基本犯罪事實的既遂狀態(tài)所應(yīng)判處的刑罰，基準(zhǔn)刑是在量刑起點的基礎(chǔ)上調(diào)節(jié)刑罰量。如果最終的宣告刑可能是一年有期徒刑或者及其以下刑罰的，此時也可以按照刑行協(xié)同的解釋適用進(jìn)行出罪。

（三）輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同的體系協(xié)調(diào)

刑行協(xié)同中的體系協(xié)調(diào)主要指的是將一些輕罪類型的危險犯或者法定犯不作為犯罪處理時應(yīng)當(dāng)及時銜接其它法律制裁方式，從而體現(xiàn)整體法秩序意義上的輕罪規(guī)范治理。行政法屬于公法，其與刑法在參與社會治理方面具有相對較好的兼容性，而行政法中存在一些“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的立法表述以及《刑法》中存在大量法定犯的現(xiàn)實也屬于其鮮明的規(guī)范體現(xiàn)。

第一，輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同在刑法與行政法、司法與行政之間存在不同的理論邏輯。輕罪立法將大量的行政違法案件納入刑法規(guī)制的范圍就意味著將原先由行政權(quán)作用的對象交由司法權(quán)，而司法權(quán)的運(yùn)行更具有保守性與公正性，其具有更為謹(jǐn)慎與透明的程序?！艾F(xiàn)代法治蘊(yùn)含公平、正義、民主、人權(quán)等諸多積極價值，這些價值在法治作為一種精神理性時已然為實證法所包含?！陛p罪立法在行政權(quán)到司法權(quán)的意義上有時會被認(rèn)為是法治文明的象征，其有利于更好地保障人權(quán)。然而，輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同卻是相反的邏輯，其將輕罪規(guī)范所規(guī)制的一部分行為反而重新交由行政法進(jìn)行規(guī)制，這在表面上似乎顯得有些矛盾，但事實上卻并非如此。首先，將一些原先屬于行政法規(guī)制的行為交由刑法規(guī)制.并不能說就一定屬于法治的進(jìn)步以及有利于對人權(quán)的保障。勞動教養(yǎng)制度的廢除自然具有一些進(jìn)步的因素，但其分流出的一些行為以及其他行政違法行為被不斷地輕罪化，盡管刑事程序比行政程序更嚴(yán)謹(jǐn)，但定罪科刑本身的負(fù)擔(dān)以及附隨后果的影響仍然存在?！胺稍谒渲厍蛏纤腥嗣竦膱龊暇褪侨祟惖睦硇?。為一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的：所以如果一個國家的法律競能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！闭\然，輕罪立法及其相關(guān)制度的構(gòu)建在當(dāng)下的國民觀念、法治體系、刑法內(nèi)容以及文化傳統(tǒng)等因素下，仍不能說輕罪立法就是法治文明進(jìn)步的體現(xiàn)。其次，輕罪立法將一些行為予以犯罪化，從而不再由行政法進(jìn)行直接規(guī)制是在立法層面的體現(xiàn)。如果說在立法層面，輕罪規(guī)范具有保障人權(quán)的屬性，這樣的人權(quán)保障即使拋開定罪科刑的一些不利影響而只是關(guān)注程序?qū)θ藱?quán)的保障，那么這種保障也并非最優(yōu)的狀態(tài)，其仍然需要在司法論層面進(jìn)行實質(zhì)合理性的追求。解釋論上的刑行協(xié)同將一些輕罪行為交由行政處罰，也是為了減輕刑法干預(yù)而造成的人權(quán)保障之憂。因此，輕罪立法的入罪與刑行協(xié)同的出罪在有些方面均具有人權(quán)保障的內(nèi)容。最后，刑行協(xié)同并不是以罰代刑的不正確做法，其并不是放縱犯罪的體現(xiàn)。行為人雖然被免于刑事處罰，但實際上仍有遭受行政處罰的風(fēng)險。如果說輕罪規(guī)范中的刑行協(xié)同沒有相應(yīng)的理論依據(jù)及其相關(guān)理由且針對不特定的犯罪行為，那么這樣的刑行協(xié)同顯然是應(yīng)當(dāng)被反對的。但解釋論上的刑行協(xié)同對于有些輕罪行為的出罪，其一方面是限于輕罪規(guī)范，另一方面是限于輕罪規(guī)范中的一部分，并且其與行政處罰的體系協(xié)同本身就是為了減緩輕罪立法層面的正當(dāng)性壓力。

第二，輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同對于刑法與行政法的體系協(xié)調(diào)在規(guī)范層面源于兩法之間的體系銜接。首先，盡管行政法與刑法具有不同的規(guī)范內(nèi)容與功能定位，但二者在維護(hù)整體法秩序的有效性方面以及在維護(hù)社會安定有序方面的目標(biāo)是一致的?！皬男姓ㄅc刑法的本質(zhì)定位來看，二者協(xié)調(diào)配合，共同為法秩序的確立維護(hù)發(fā)揮作用?！睂τ谝话愕姆ㄒ鎯?nèi)容來說，行政法與民法等前置法同樣具有基礎(chǔ)的法益保護(hù)作用。“行政處罰與刑事處罰功能不同，種類存在差異。刑事處罰側(cè)重打擊犯罪，而行政處罰還具有恢復(fù)行政管理秩序的重要功能?！睂τ诜ǘǚ竵碚f，行政法與刑法的體系銜接自不待言，而對于一些非法定犯來說，行政法同樣可以起到先期管控或者事后懲處的作用。針對行政處罰與刑事處罰的立法配置來說，有的觀點概括為四種立法配置情況?！捌湟唬糠址芍袥]有關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定：其二，針對某些違法行為，法律規(guī)定了行政處罰但沒有規(guī)定刑罰：其三，法律規(guī)定了刑罰處罰但沒有規(guī)定行政處罰：其四，既有行政處罰又有刑罰?！逼渲?，主要是第三種與第四種情形更容易涉及行政法與刑法在處罰方面的體系銜接，既有行政處罰又有刑罰的通常是法定犯，而存在刑罰規(guī)定但沒有行政處罰規(guī)定的并不是只有犯罪與否這兩種情形，在出罪的意義上仍然可以交由行政處罰，這在輕罪立法中屬于刑法輕緩立場的一種體現(xiàn)。

第三，輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同在體系協(xié)調(diào)方面的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有一定的要求。首先，刑行協(xié)同中的行政法與刑法的體系協(xié)調(diào)主要集中在后果處理的協(xié)同方面?！耙孕檀P”或者“以罰代刑”在一般意義上均是應(yīng)當(dāng)反對的，但在輕罪規(guī)范以及整體法秩序的意義上，有區(qū)別地予以出罪并及時銜接行政處罰應(yīng)當(dāng)說具有正向的積極意義。對于有些輕微犯罪行為，立法的行為規(guī)范塑造目的已然達(dá)到，在適當(dāng)進(jìn)行人罪的情形下確保輕罪規(guī)范的預(yù)防功能，而對于有些輕罪行為來說，及時予以行政處罰的銜接可以實現(xiàn)輕罪治理的最優(yōu)效果。其次，刑行協(xié)同中的行政法與刑法的體系協(xié)同應(yīng)當(dāng)具有及時性與確定性的特征。對于銜接的行政處罰應(yīng)當(dāng)予以有效落實，防止有的危害行為在出罪之后而未得到任何有效的懲治，出現(xiàn)既無刑罰也無行政罰的現(xiàn)象。如果在執(zhí)法階段未能處理而到了司法機(jī)關(guān)的審理階段，那么后續(xù)的行政處罰機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向有關(guān)的司法機(jī)關(guān)通報處理的結(jié)果，這就類似于司法機(jī)關(guān)在對行為人進(jìn)行出罪之后，進(jìn)而委托行政機(jī)關(guān)作出必要的處理，從而可以懲治和預(yù)防相關(guān)的危害行為。如果是在行政處罰階段就發(fā)現(xiàn)并作出處理，則需要對司法機(jī)關(guān)進(jìn)行告知。最后，刑行協(xié)同中的行政法與刑法的體系協(xié)調(diào)應(yīng)當(dāng)注意其它實體法與程序法方面的規(guī)定，例如，定罪免刑、定罪緩刑、偵查與審查起訴階段的撤銷案件、不起訴決定、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度等，這些內(nèi)容對于提升刑事司法的效率以及推動刑法必要的輕緩與文明走向均具有重要意義，但其并不會和刑行協(xié)同的實體出罪解釋相沖突，它們在緩解輕罪立法的正當(dāng)性壓力以及加強(qiáng)國家與社會治理能力的體系化與現(xiàn)代化方面具有共同的方向力。

（四）輕罪規(guī)范適用中的刑行協(xié)同的理由說明

由于以出罪為結(jié)果導(dǎo)向的刑行協(xié)同在相應(yīng)的理論體系構(gòu)建方面處于初期階段，從而難以快速地為理論界所全面接受并予以實踐展開與相應(yīng)完善。對于廣大民眾來說，并不會因為存在刑行協(xié)同的出罪解釋以及其他一些出罪程序就對一些輕罪方面的規(guī)范存在忽視，因為即使再輕微的犯罪，立法層面已經(jīng)進(jìn)行了犯罪化，而司法層面的出罪也不是無差別的，因此，輕罪規(guī)范的現(xiàn)實意義仍然存在。另外，在整體法秩序的意義上，為了更好地實現(xiàn)輕罪治理的目的，行政處罰與刑罰或者只是定罪這兩種方式相比，其應(yīng)當(dāng)發(fā)揮一些明確而有益的作用?！氨M管相較于刑罰來說，行政處罰對權(quán)利的侵犯程度更為輕微，但由于適用的頻繁性以及與日常生活的高度關(guān)聯(lián)性，實際對人們造成的影響超過刑罰實際達(dá)成的效果。因此，行政處罰在維持法秩序過程中的地位和作用不容忽視?！陛p罪治理具有社會治理的特征，對于刑行協(xié)同的具體理由來說，需要結(jié)合個案及其相關(guān)的輕罪規(guī)范適用予以說明。

如果屬于法定刑最高為一年有期徒刑以下的危險犯或者司法論意義上的微罪，就需要針對個案的事實及其涉及的有關(guān)規(guī)范進(jìn)行具體的理由說明。其內(nèi)容主要是個案事實符合的個罪構(gòu)成要件、個罪規(guī)范屬于不同的輕罪規(guī)范、及時地以行政處罰進(jìn)行處理、以行政處罰的方式進(jìn)行處理的優(yōu)點以及后續(xù)的監(jiān)督執(zhí)行等、如果再犯的處理方案等方面。另外，究竟對行為予以輕罪處罰還是行政處罰也需要綜合考慮行為的不同性質(zhì)。在“王×妨害安全駕駛案”中，王×乘坐公交車打算在站臺下車，后因自身疏忽、公交車未報站等原因而致使其坐過站，王×與公交車司機(jī)發(fā)生口角，在該公交車從道路交叉口左拐起步行駛時，王×至車內(nèi)駕駛室旁去搶方向盤，致使公交車迫停在馬路中間。對于本案來說，如果從妨害安全駕駛罪的構(gòu)成要件來看，其在外觀上得以成立該罪，對于這一行為，如果進(jìn)行解釋論上的刑行協(xié)同就可以起到最優(yōu)的效果。盡管其在外觀上符合妨害安全駕駛罪的構(gòu)成要件，但屬于車輛剛起步，而且只是觸碰方向盤，此時可以考慮及時給予行政處罰，并向行為人說明該行為是可能構(gòu)成犯罪的，從而起到輕罪立法上的預(yù)防作用，而非直接僅給予行政處罰或者予以定罪處罰。此時的輕罪立法在整體法秩序的意義上起到了激活行政處罰的意義，因為原先的這類行為容易不了了之，但由于現(xiàn)在涉嫌刑事犯罪，無論是司機(jī)還是乘客均更可能予以道德譴責(zé)以及選擇報警的方式，公權(quán)力的介入可能性明顯增強(qiáng)。如果最終給予了及時的行政處罰，那么相關(guān)的理由說明就包括圍繞更為具有合理性的這些理由進(jìn)行展開。當(dāng)然，解釋論上的刑行協(xié)同也并不是對所有的這類行為予以出罪解釋，對此需要有效平衡輕罪立法的實效性，對于有些行為，也應(yīng)當(dāng)視情況而予以輕罪處罰。在“劉×妨害安全駕駛案”中，劉×在乘坐公交車行駛至某站臺附近時，因刷公交卡問題與駕駛員發(fā)生爭執(zhí)，劉×用手掌拍打正在駕車的駕駛員頭頂部，致公交車急剎車后停在道路上。此時的妨害安全駕駛行為存在著更為明顯的暴力攻擊傾向，公交車也存在急剎車的情形，那么在刑行協(xié)同的意義上，如果可以進(jìn)行輕罪處罰也可以進(jìn)行及時的行政處罰時，執(zhí)法者或者司法者的自由裁量權(quán)這時就需要進(jìn)行綜合考量，并給出相應(yīng)的理由說明。

結(jié)論

刑法的社會治理能力是有限的，為了緩解輕罪立法方面的過度犯罪化，理論與實踐在實體法與程序法層面存在一些不同的解決方案，盡管這些方案是值得肯定的，但其在嚴(yán)格意義上仍然屬于實質(zhì)解釋與程序出罪的范疇，而現(xiàn)有方案對于輕罪立法的有效平衡仍然需要繼續(xù)推進(jìn)。為了在實體法的解釋論層面賦予解釋者對于一些輕微犯罪行使更大的自由裁量權(quán)，以出罪為結(jié)果導(dǎo)向而予以刑行協(xié)同的解釋理論建構(gòu)可以夯實一些輕微犯罪的出罪方案，在整體上緩解輕罪立法的正當(dāng)性壓力，同時也盡可能地維護(hù)輕罪立法的實效性。刑法不應(yīng)成為社會管理法，罪刑法定原則不應(yīng)成為社會治理失范的犧牲品。對此，輕罪立法發(fā)揮了刑法規(guī)范的指引與評價作用，輕罪司法則在激活行政處罰的意義上合理限縮刑事處罰的范圍，進(jìn)而只處罰具有實質(zhì)必要性的一些輕罪行為。根據(jù)輕罪規(guī)范中的一些危險犯與作為實害犯的法定犯類型，將一部分輕罪規(guī)范涉及的行為直接予以解釋建構(gòu)意義上的出罪，并及時予以行政處罰，可以更好地在輕罪規(guī)范的社會治理語境中實現(xiàn)對一些犯罪和違法行為的體系治理。