個人數(shù)據(jù)財產權進路之證成

孫麗娜

摘要：信息社會對數(shù)據(jù)的需求持續(xù)增長，人們通過對數(shù)據(jù)交換、整合和分析，發(fā)現(xiàn)新的知識，創(chuàng)造新的價值。1 數(shù)據(jù)已滲透到政治、經(jīng)濟、社會生活的方方面面?；钴S的數(shù)據(jù)市場和數(shù)據(jù)的商品化已成為現(xiàn)實。為回應數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的需求，個人數(shù)據(jù)的財產權化作為個人數(shù)據(jù)權利體系的基石是數(shù)據(jù)保護立法切實可行的方向。本文圍繞個人數(shù)據(jù)財產化的可行性和必要性的維度，從法律、經(jīng)濟、社會等層面論證個人數(shù)據(jù)財產化的正當性。

關鍵詞：個人數(shù)據(jù)；財產權；可行性；必要性

一、問題的提出

在“一切被記錄”的大數(shù)據(jù)時代，人始終處于被滋擾、被精心設計、被利用、被監(jiān)視的處境中。2001 年初，美國馬薩諸塞州的一名法官批準一家專門銷售玩具的互聯(lián)網(wǎng)零售商Toysmart 的提議，該公司將銷毀一份列有該零售商2 萬名客戶姓名和其他詳細信息（地址、交易詳情和電子郵件地址）的名單。這家互聯(lián)網(wǎng)公司破產后，在《華爾街日報》上刊登廣告，將其客戶名單和數(shù)據(jù)庫出售給出價最高的人，這家互聯(lián)網(wǎng)公司因此與美國聯(lián)邦貿易委員會發(fā)生爭執(zhí)。事實證明，客戶數(shù)據(jù)是許多債權人的唯一希望，因為它是唯一仍有價值的資產。然而麻煩的是，在其隱私政策中，Toysmart 承諾不會向第三方披露客戶的個人數(shù)據(jù)。一開始，聯(lián)邦貿易委員會與線上零售商達成了一項協(xié)議，允許該公司將客戶名單出售給一家準備履行隱私承諾的類似公司。然而，消費者和隱私活動家開始擔心這些數(shù)據(jù)最終會流向何處，破產法院不得不決定這些數(shù)據(jù)是否可以出售。為結束負面宣傳，沃爾特迪士尼公司的一個子公司出價5 萬美元買下并銷毀這份名單。最后，法官命令付款，但名單不應該轉讓給迪士尼，而應該由Toysmart 銷毀。Toysmart 的例子絕非獨一無二。在過去的十年里，作為并購、重組和其他公司戰(zhàn)略轉移的一部分，大量個人數(shù)據(jù)發(fā)生轉移。在數(shù)據(jù)交易的大門打開時，法律制度必須重新審視其判決和規(guī)定。2 在立法實踐層面，美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》（2002 年修訂）承認計算機信息可以作為交易對象，歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》規(guī)定的可攜權，該權利也出現(xiàn)在印度、巴西、韓國等國家的數(shù)據(jù)保護法律中，在一定程度上突破以人格權與隱私權傳統(tǒng)的方式保護個人數(shù)據(jù)的模式。

就像工業(yè)革命、數(shù)字革命，以及更廣泛地說源于它的激進創(chuàng)新，不僅在改變我們的消費和生產、生活方式3，而且反過來也在改變我們整個經(jīng)濟和體制格局。其中個人數(shù)據(jù)逐漸成為商業(yè)模式的核心，但即使數(shù)據(jù)為消費者提供更好的服務，即使這種改進是一種符合實際期望的價值形式，與數(shù)據(jù)控制者通過轉售數(shù)據(jù)獲得的總價值相比，以這些利益形式返回給客戶的價值份額相對較低。雖然民法典和個人信息保護法建構一種包括公私在內的合作治理機制，4確立個人信息控制權，但對于個人數(shù)據(jù)的流通與利用，以及其交易和經(jīng)濟價值的發(fā)揮，還有待從財產權視角的以立法的形式進行提升和鼓勵。

二、個人數(shù)據(jù)財產權化的必要性

個人數(shù)據(jù)的財產權化作為現(xiàn)行隱私侵權制度的一種替代辦法的原因，在于隱私侵權保護制度只提供事后補救，沒有預防功能。從法律實用主義的角度來看，在個人數(shù)據(jù)中引入財產權是否具有實際意義，換言之，與現(xiàn)有機制相比，財產權是否更有效地解決個人數(shù)據(jù)問題？該立場導致這樣的結論：在云計算、連鎖信息化和環(huán)境智能的時代，一個產權制度，再加上非財產監(jiān)管，不僅值得重新審視，而且可能會捕捉到個人數(shù)據(jù)方面的新的和難以控制的關系。

（一）財產權化是尊重數(shù)據(jù)自主的個人數(shù)據(jù)管理框架

一個人對自己的人格擁有權利，類似于他對外部事物擁有的某些權利。個人的權利決定個人擁有財產權的方式。它們針對所有人持有，并延伸至占有和使用。 財產可能受到傷害和侵犯，如果我被用于非我自己的目的，我的人身權利也可能受到侵犯。這可以合理地應用于個人數(shù)據(jù)的所有權和控制。5 針對現(xiàn)代數(shù)據(jù)流的復雜條件，個人數(shù)據(jù)的適當性能夠提供數(shù)據(jù)保護的原因，是為尊重數(shù)據(jù)自主原則的個人數(shù)據(jù)管理創(chuàng)造一個連貫和更清晰的框架。6 信息自決原則被理解為“個人在原則上確定他/ 她的個人數(shù)據(jù)的公開和使用的能力?！北M管這一原則已經(jīng)構成當前歐洲數(shù)據(jù)保護制度的基本要素之一，但它的作用和應用尚未闡明。 從個人權利的角度來看，信息自決和同意要求的原則應該具有規(guī)范的優(yōu)先權，并且被視為個人數(shù)據(jù)處理的預設規(guī)則，除非法律另有規(guī)定。 這將重申個人應始終保留對其個人數(shù)據(jù)的某種程度的控制。

為了行使和保留某種控制的能力，可以圍繞個人數(shù)據(jù)建立一個類似的產權制度。奧爾巴尼法學院法學教授羅伯特·赫弗利（Robert A.Heverly）認為，為了確定數(shù)據(jù)是否為自然人或法人擁有的財產，必須檢查賦予數(shù)據(jù)的權利在多大程度上與更為成熟的產權環(huán)境類似。他認為信息或數(shù)據(jù)受制于與版權、專利、商標和商業(yè)秘密類似的所有權制度。 這些制度的根本問題是有限的排他性私人權利與共同使用或獲取的例外情況之間的動態(tài)關系，這是一種被稱為半共有的混合所有制。7 因此，財產權的引入不僅是對信息產業(yè)的呼吁的回應，并將是進一步確保個人不至于被迫放棄對其個人數(shù)據(jù)的控制權。8

（二）財產權化改善自上而下的數(shù)據(jù)保護原則的實施

解釋和證明所有權起源的現(xiàn)代理論遵循自上而下的方法（實證主義所有權方法）或自下而上的方法（自然法所有權方法）。9 個人數(shù)據(jù)保護在現(xiàn)實中依賴于上述兩種實施模式，參與式實施模式的基石是一個問責制，即一套明確的數(shù)據(jù)保護權利和相應的義務，這些權利和義務很容易被援引、遵守、監(jiān)測，必要時還可以強制執(zhí)行。正如前文所述，目前對個人數(shù)據(jù)保護的問責制并非如此。這主要是因為作為參與實施基礎的權利和義務體系沒有跟上數(shù)據(jù)處理相關人員之間實際關系的復雜性。當一段個人數(shù)據(jù)被發(fā)送到數(shù)據(jù)鏈或云時，很難追蹤它是如何從a 點發(fā)送到b 點的。如果出現(xiàn)問題，也很難確定是誰負責。從理論上講，控制人將承擔責任，盡管實際責任可能在于控制人只是一個環(huán)節(jié)的鏈條中的任何其他主體。然后，控制人可以選擇通過合同責任追究有過錯的另一方，然而，這種責任模型無法捕捉數(shù)據(jù)處理關系的實際動態(tài)，因此也無法對其進行引導。問責分配不清阻礙自上而下的執(zhí)行，而義務不明確和執(zhí)法前景渺茫是損害數(shù)據(jù)處理行為者遵守數(shù)據(jù)保護制度的良好意愿和能力的因素之一。財產權化將通過權利義務體系產生一套數(shù)據(jù)保護標準，用明確界定的權利范圍、由授權數(shù)據(jù)處理的許可范圍以及目的來表達，監(jiān)管機構更容易監(jiān)測和強制執(zhí)行數(shù)據(jù)保護標準的合規(guī)性。10

（三）財產權有利于實現(xiàn)公平責任制度

如果個人數(shù)據(jù)保護義務只有效地強加于涉及數(shù)據(jù)控制者，而且只能對其強制執(zhí)行。這意味著其他難以識別或不符合數(shù)據(jù)控制者定義的其他參與者，不會對其可能涉及的違法違規(guī)行為負責。因此，“數(shù)據(jù)主體－數(shù)據(jù)控制者”模型應轉換為“數(shù)據(jù)主體－所有數(shù)據(jù)行為的參與者”，而引入具有支配性的財產權正是為了實現(xiàn)這一目標。

與當前個人數(shù)據(jù)保護義務的影響不同，將與個人數(shù)據(jù)有關的權利轉化為財產權，將其歸因于對所有人的影響，以消除數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)處理者或他們之間在問責制方面的差異。這樣做將使數(shù)據(jù)控制者、處理者和其他參與者之間的法律分工不再有意義。因此個人數(shù)據(jù)的財產權化不僅澄清所涉參與者的義務，而且還解決現(xiàn)代數(shù)據(jù)流動不透明的挑戰(zhàn)。 更具體地說，無論任何特定參與者的地位在任何復雜程度的數(shù)據(jù)鏈中，他都應確保其行為不侵犯個人或其他主體在個人數(shù)據(jù)中的財產權。由于財產權化，除非產權持有人或法律另有規(guī)定，否則將禁止以任何方式處理個人數(shù)據(jù)。所以，從數(shù)據(jù)主體中消除尋找對其提起訴訟的正確行為者的負擔，由此產生的機制將類似于產品責任中的責任分配。

（四）財產權化因應現(xiàn)代財產權理論的發(fā)展

財產分解理論被認為是財產權理論從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的標志性理論之一。 托馬斯·C·格雷在《論財產權的解體》中認為，財產權的分解，首先是財產與物的分離，在英美法系國家，現(xiàn)代的專家們所持有的財產權理論都傾向于分解所有權概念，消除財產與物之間的必然聯(lián)系，因為現(xiàn)代經(jīng)濟中大部分的財產是無形的。11 財產權的客體經(jīng)歷一個從有形逐步擴張到無形的變化。而這種從“有形”到“無形”的變化僅僅是新的客體的出現(xiàn)，財產權的性質并無實質改變。法律意義上的財產逐漸從“有形”向“無形”擴延，包容更多的無體財產。12

隨著大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能等新興技術相繼出現(xiàn)，資源一旦被數(shù)據(jù)化，其資源配置方式帶來所有權和使用權的分離，這種資源再分配將引發(fā)社會的發(fā)展與商業(yè)模式的變化，其直接影響到對于財產權客體的利用，不再是以歸屬為目的，而是在既有資源的基礎上，如何利用資源以實現(xiàn)利益最大化，權能分離成為財產權的主要表現(xiàn)形式。權能分離是在一種資源上實現(xiàn)更多主體享有特定內容權利的情況。13 財產權分解理論是財產與物分離的分析范式，而權能分離理論是所有權與他物權分離解釋為權利束的工具。財產與物相分離，適應現(xiàn)代經(jīng)濟中大部分財產是無形的現(xiàn)實；而所有權分解為權利束，符合現(xiàn)代經(jīng)濟中無形財產的價值運動方式，給無形財產的利用提供基礎；市場經(jīng)濟的運行促進財產權的分解，則給人們認識更為豐富的新型財產提供空間。14 能為法律所肯定的財產權之客體，是對當時社會最有價值的財產的確認和保護。在獨立存在、有價值、可交換的數(shù)據(jù)難以納入物權、債權、知識產權體系的情況下，數(shù)據(jù)確權和利益訴求是法律應有的規(guī)范。現(xiàn)實中，數(shù)據(jù)的權利訴求本身就是權利的啟動點，因而可成為權利空間擴張的現(xiàn)實基礎與推動力量。

（五）財產權化的限制：附加管制和部分不可讓渡的必要性

要達到對現(xiàn)代數(shù)據(jù)流的理想控制水平，個人數(shù)據(jù)的財產權化不但限制個人數(shù)據(jù)的收集和使用，以用于特征分析或歧視目的，而且可限制獲取和使用個人數(shù)據(jù)，這是為了減少將個人數(shù)據(jù)與個人聯(lián)系起來所需的數(shù)據(jù)，但僅僅引入產權是不夠的，有必要進行監(jiān)管。財產權化是一種旨在為個人提供對個人數(shù)據(jù)更大控制權的工作，然而，現(xiàn)代個人數(shù)據(jù)問題的一個特點是，由于個人數(shù)據(jù)的剖析和過多的可得性，只要有足夠的有關個人的數(shù)據(jù)，即使一個非常小的數(shù)據(jù)，比如IP 地址，就足以識別某個特定群體的消費者，并相應地進行對待。監(jiān)管作為財產權化的補充，是從集體層面解決個人數(shù)據(jù)問題的方法。在這方面，個人數(shù)據(jù)財產權化的概念顯然可以從引入積極義務，并在進一步管制中使數(shù)據(jù)主體獲益。同時，在數(shù)據(jù)處理數(shù)量方面，數(shù)據(jù)保護的原則，如要求比例、必要性、非過分性或節(jié)儉性的數(shù)據(jù)最低原則。

對于數(shù)據(jù)這一無形財產價值的實現(xiàn)，是以個人數(shù)據(jù)權為中心，以交易為手段來達到數(shù)據(jù)權的權能分離狀態(tài)，確保非競爭性數(shù)據(jù)的排他性，進而實現(xiàn)其財產價值。由此可見，個人數(shù)據(jù)權制度是一種以利用為核心的法律制度。15 為此，建議將其歸類為某種形式的“準財產”，并分配一組特定的權利，這些權利低于與財產相關的整個權利體系。 這是一個更實用的分類，它保護數(shù)據(jù)相關權利人的商業(yè)利益。個人數(shù)據(jù)可以被許可使用，可參照采礦權或探礦權中的使用權許可制度16，但該項權利并非是絕對的，因個人數(shù)據(jù)關涉到自由和生命的，則與之相關的權利是不可讓渡的。 產權的有限性以及所有權的碎片化都意味著，一旦個人數(shù)據(jù)中的財產權被引入，個人數(shù)據(jù)的轉讓并不一定意味著對數(shù)據(jù)的所有控制權的完全讓渡。由于管制或所有權的分散，個人將始終擁有某種程度的控制權，特別是允許他/ 她決定數(shù)據(jù)二次傳輸?shù)目赡苄院头秶?，以及進一步?jīng)Q定在傳輸鏈中的任何參與者對數(shù)據(jù)的使用。

三、個人數(shù)據(jù)財產權化的法律可能性

現(xiàn)行數(shù)據(jù)保護制度中沒有任何規(guī)定禁止或排除在個人數(shù)據(jù)中引入財產權。鑒于法律中財產概念因隨著經(jīng)濟發(fā)展需要而不斷變化的靈活性，具有一定程度控制權和支配力的權利制度擁有被翻譯成財產語言的空間。

（一）信息自決是個人數(shù)據(jù)的財產權化作為實現(xiàn)數(shù)據(jù)保護目標的一種可能方式的基礎

挪威計算機與法律研究中心教授Lee A.Bygrave 對控制原理的解釋如下：數(shù)據(jù)保護法的一項核心原則是，個人應能夠參與其他個人或組織對其數(shù)據(jù)的處理，并對其產生一定程度的影響。這一原則的重要性已得到廣泛共識。17例如，經(jīng)合組織的指導方針包含“個人參與原則”，德國數(shù)據(jù)保護法同樣圍繞著更廣泛的信息自決原則，這是在德國憲法判例中發(fā)展起來的“意味著個人原則上決定其個人數(shù)據(jù)的披露和使用的能力?！?8 與此同時，歐洲人權法院的隱私判例法雖然在術語上模棱兩可，尚未給予自決權保護，但確實保障個人發(fā)展權，并承認個人自主原則的重要性，包括在數(shù)據(jù)保護案件中。19 同意是處理個人信息的先決條件，這意味著，當涉及允許的數(shù)據(jù)處理時，它并不完全依賴于監(jiān)管機構為數(shù)據(jù)主體預先確定的選擇，而是在很大程度上依賴于個人為自己選擇的自由。因此數(shù)據(jù)自主和控制作為數(shù)據(jù)保護法律的共同點，20其目的是使個人能夠有一定程度的自由選擇對其個人數(shù)據(jù)的處理方式，這并不意味著允許的控制程度達到對個人數(shù)據(jù)擁有絕對的控制權，包括控制權的自由和無限轉讓。一個人有權保護自己免受侵害的財產的邏輯符合同意要求、數(shù)據(jù)可攜權和表達的個人信息自決原則的權利。信息自決原則使法律制度更加接近引入有限財產權的可能性。

從相反的視角分析，要排除個人數(shù)據(jù)財產權化的可能性，就必須取消個人控制權或信息自決權，取而代之的是數(shù)據(jù)處理的行政規(guī)則，從信息自決到轉向行政規(guī)則，雖然是一種選擇，但從前文所述的個人數(shù)據(jù)保護的進化方法的角度分析，這無疑是一種倒退。因此在個人數(shù)據(jù)中引入財產權將是對當前數(shù)據(jù)保護的一個合理補充21：首先，現(xiàn)有的數(shù)據(jù)保護制度在數(shù)據(jù)處理的方式上確實有很大的改進空間；其次，引入財產權有可能彌補現(xiàn)行制度的缺陷，而不會造成其他監(jiān)管措施無法解決的負面后果。

（二）財產權所體現(xiàn)的對世性和可分割性可應對于個人數(shù)據(jù)保護的挑戰(zhàn)

所有權是針對封建的土地占有制度而產生的，當時國王是整個國家土地的正式所有人，他將自己的領土權利分給他的附庸，以確保他們的忠誠，所有權現(xiàn)在被說成是一種統(tǒng)一的權利，從理論上講，它不能被分割，除非是在共有的情況下。為對抗封建制度的支柱而發(fā)展起來的古典物權法模式，是為了防止隨意形成財產權和封建義務。 因此古典物權法模式有一個顯著的特點?物權和債權的分離。這一劃分遵循羅馬法中制定的藍圖。22 物權是對事物本身的權利，具有不受任何人侵犯的普遍效力。羅馬法上財產制度的另一個決定性特征是它依賴于一元所有權，原則上是排他性、無限性和永久性的。然而，財富使用的現(xiàn)實已經(jīng)超過古典財產模式形成的階段，甚至更經(jīng)常涉及一個客體的多重經(jīng)濟利益。為了適應這些利益，經(jīng)典模型發(fā)生所有權被分割的結果，產權的碎片化觸動歐洲的產權制度，是歐洲共同產權概念形成的第一步，尤其是法國的法律正顯示出對財產法不成體系開放的跡象。23 現(xiàn)代經(jīng)濟的全球化導致不同國家的法律需要適應國際貿易慣例，包括財產法趨同。上述演變體現(xiàn)財產概念需要具備流動性，它在客體方面的靈活性，以及它的權利范圍，這些在時間和空間上是不同的，并由社會經(jīng)濟現(xiàn)實決定。 普通法中的“所有權”不是單一的，而是分散的，以“權利束”的形式存在。24 完整的權利束代表完全所有權，其中的每一個元素都代表構成完全所有權的一個“碎片”，具有可分割性。因此，可能不止一個人對同一物體擁有不同的財產權。25 本文中在其法律意義上使用“財產權”，主要側重于相關權利的內容及其在法律制度中的效力，對世性是其中的基礎，而可分割現(xiàn)象使財產具有靈活性。這首先是因為它使資源的轉讓無需原所有人完全放棄對資源的所有控制權。其次，碎片化意味著個人對財產（資源）并不總是擁有完全的控制權。該控制的力量是由于普遍性效應而存在的，普遍性效應是所有財產利益的共同特征。通過分配不同范圍的財產權，通常有可能建立一個監(jiān)管制度?一個理想的控制權和責任制度，該制度契合個人數(shù)據(jù)作為新型權利客體的需要，以期通過產權等法律工具實現(xiàn)個人數(shù)據(jù)保護的目的。

美國法律學者朱莉·E·科恩認為法律只是一種激勵機制，可以用來建立一個通用的隱私基礎設施：“法律可以而且應該建立一套新的制度參數(shù)，為隱私增強技術的設計提供激勵，使其蓬勃發(fā)展?！?6 加州大學伯克利大學分校法學教授Paule Schwartz 提出隱私友好型的資料保護的財產制度模型?不可轉讓的混合模型，默認規(guī)則是：允許個人首次傳輸個人數(shù)據(jù)，但前提是個人有機會阻止第三方進一步傳輸或使用個人數(shù)據(jù)，阻止的能力將被設置為選擇加入，其核心包括三項原則：限制個人轉讓個人數(shù)據(jù)的權利；強制披露貿易條件的違約規(guī)則；市場參與者的退出權；確定損害賠償以阻止市場濫用行為。27

四、個人數(shù)據(jù)財產權化經(jīng)濟學分析——基于社會福利最大化視角

建立在人們是理性效用最大化者的假設之上的關于財產的經(jīng)濟觀點的內容，具有兩個基本觀點為：第一，經(jīng)濟觀點是關于效率或效用最大化的?任何監(jiān)管措施都應尋求實現(xiàn)的目標。定義明確、易于實施的產權是組織經(jīng)濟的有效途徑，它們減少不確定性和討價還價的余地，從而降低給社會造成無謂福利損失的交易成本，這將有利于避免市場失靈28 ；第二，經(jīng)濟分析側重于行為預測。在個人數(shù)據(jù)方面，即通過預測和引導數(shù)據(jù)處理參與者作為理性效用最大化者的行為，從而創(chuàng)建一個整體的數(shù)據(jù)保護系統(tǒng)。這一系統(tǒng)包括法律、技術和市場工具，它們之間是相互作用。財產作為促進市場交換的工具，只要交易成本最低，就可以通過平衡個人數(shù)據(jù)對公司的價值、個人信息的價值和數(shù)據(jù)的更大社會價值，實現(xiàn)最佳的數(shù)據(jù)保護水平。因此從經(jīng)濟政策的角度來看，帶來的社會福利最大化需要在個人數(shù)據(jù)所有權保護和訪問權之間保持平衡。29 不是為了使權利人的收入最大化，而是為了達到社會最優(yōu)的數(shù)據(jù)保護水平，GDPR 已經(jīng)推動了個人數(shù)據(jù)向財產權化的邁進。30

牛津大學互聯(lián)網(wǎng)研究所維克多·麥爾·荀伯格聲明，數(shù)據(jù)保護中的“通知和同意”并不十分有效，因為與權利價值相比，核查和執(zhí)行的交易成本很高。31 紐約大學肯尼斯·C·勞登教授認為，對隱私權的法律保護已經(jīng)過時，基于個人數(shù)據(jù)產權的制度將更好地滿足消費者和企業(yè)的利益。32 柏林洪堡大學赫伯特·澤克提出生成和交易數(shù)據(jù)的激勵論點。33 個人數(shù)據(jù)的所有權或剩余控制權的分配不僅對私人利益，而且對社會福利都很重要。如何實現(xiàn)個人數(shù)據(jù)的最佳保護水平并兼顧社會福利呢？這個問題離不開對個人數(shù)據(jù)特征的理解。數(shù)據(jù)是非競爭性和非排他性的：許多方可以同時使用這些數(shù)據(jù)，而不會對任何一方造成任何效用損失。 如果法律不將它們排除在外，它們就成為一種公共物品。其他用戶的搭便車將剝奪投資生產數(shù)據(jù)的動力，這將導致市場失靈，因為對社會有用的數(shù)據(jù)供應不足。因此從經(jīng)濟層面分析，數(shù)據(jù)帶來的社會福利最大化需要在數(shù)據(jù)所有權保護和共享利用之間保持平衡。

外部性是市場失靈的典型根源，對這種市場失靈的處理方式與可應用于數(shù)據(jù)的知識產權模型的經(jīng)濟學非常吻合。知識產權的標準經(jīng)濟模型是圍繞所有權過度保護造成的靜態(tài)社會福利損失和通過對創(chuàng)新內容生產進行更多投資的激勵效應所實現(xiàn)的動態(tài)福利收益之間的權衡34。以數(shù)據(jù)庫為例，數(shù)據(jù)庫的所有權使所有者對使用該權利的決策具有壟斷性。 他將定價出售或許可他人使用，用戶支付的價格與數(shù)據(jù)的實際價值之間的差額將使所有者的利潤最大化，但不能使社會總福利最大化。這種壟斷帶來了一種無謂的福利損失。如果所有者能夠根據(jù)客戶支付數(shù)據(jù)的能力和意愿來區(qū)分價格，那么這種無謂的損失可能會消失，而靜態(tài)福利損失和動態(tài)福利收益之間將實現(xiàn)平衡。要盡量減少給社會帶來的無形損失，可以通過修改數(shù)據(jù)所有權的范圍來做到這一點，并在進一步創(chuàng)新中適當平衡長期損失和長期收益。更高的保護可能使權利持有人受益，但可能會對靜態(tài)福利損失和動態(tài)收益之間的平衡產生負面影響。過度的保護會減少下游創(chuàng)新和互補產品的生產?；谠撃Ｐ涂梢缘贸?，適當?shù)募钚梢赞D化為更廣泛的數(shù)據(jù)訪問權，而不會造成社會福利損失。35 但需要注意的是，當所有權分散時，每個所有者擁有排他性權利，可以排除其他所有者實現(xiàn)數(shù)據(jù)聚合和范圍經(jīng)濟的潛在好處。 一個所有者的決定會影響其他所有者，如此將產生一種戰(zhàn)略行為，即所有者試圖將自身利益內部化，并將成本外部化給他人，導致數(shù)據(jù)利用不足。因此個人數(shù)據(jù)的私有化不能過度。在德國維爾茨堡大學經(jīng)濟系諾伯特·舒爾茨教授等人的研究中，存在一個最優(yōu)的所有權分散或分散程度的模型，36 其既能促進數(shù)據(jù)聚合，并實現(xiàn)數(shù)據(jù)范圍經(jīng)濟的好處，又有利于保護隱私。

五、個人數(shù)據(jù)財產權化的模型

農業(yè)機械制造商如何試圖對設備內的傳感器、處理器和算法收集的數(shù)據(jù)主張專有所有權，即使這些設備已經(jīng)被購買并為農民所擁有，這就導致數(shù)據(jù)和設備的不同所有權結構，這兩個互補的工具共同產生機器交付的輸出。

農業(yè)機械例子中存在兩個互補的產品：機器和數(shù)據(jù)。由于內置數(shù)據(jù)采集和處理工具，農民選擇購買配備數(shù)字設備的機器，因為它比非數(shù)字機器更有生產力。此外，農民可以與銀行共享數(shù)據(jù)，以獲得更好的信貸條件。生產率的提高帶來更高的收益，表現(xiàn)為制造商從其品牌的所有機器的數(shù)據(jù)聚合中受益，并將數(shù)據(jù)出售給收獲預測公司或用于土地和環(huán)境管理，這些綜合數(shù)據(jù)的使用有益于社會。但為了避免收獲數(shù)據(jù)市場上的競爭，制造商希望獨占數(shù)據(jù)所有權，排除與銀行的數(shù)據(jù)共享。他通過在機器中鎖定數(shù)據(jù)來實現(xiàn)這個目的（它們是不可移植的）。農民接受這筆交易有客觀利益，它增加了他的投資，但并沒有使他的收入最大化。農民可能會覺得交易不公平而拒絕交易，因為他應該有權獲得他所產生的數(shù)據(jù)。然而，農業(yè)機械制造商不想開創(chuàng)一個先例，允許農民訪問數(shù)據(jù)，因為這可能會破壞他在所有其他機器銷售中的數(shù)據(jù)排他性。對于社會而言，這筆交易的達成將引發(fā)農業(yè)生產力的邊際增長。一個農民的數(shù)據(jù)對收成預測準確性的影響是零。

農民無法將跨機器數(shù)據(jù)聚合帶來的范圍經(jīng)濟37 效益內部化。如果農民作為機器的所有者，聲稱擁有數(shù)據(jù)專有權，那么社會將不會從中得到益處。如果制造商保留數(shù)據(jù)所有權，社會可能會更加富裕，并且能夠克服數(shù)據(jù)中的反公共問題，除非可以找到可實現(xiàn)數(shù)據(jù)范圍經(jīng)濟的更多替代安排。而農民可以將其數(shù)據(jù)出售給另一個數(shù)據(jù)聚合器，前提是這些數(shù)據(jù)是可移植的，但與他獲得的個人數(shù)據(jù)的價格相比，達成另一項交易的成本可能過高。一個中間的解決方案是讓制造商和農民接受共享數(shù)據(jù)。

農業(yè)設備的例子說明不同數(shù)據(jù)所有權和對數(shù)據(jù)的訪問會造成所涉私人和社會的經(jīng)濟影響。類似的機制在許多其他情況下也在發(fā)揮作用，在這些情況下，硬件和數(shù)據(jù)的所有權是互補的，因而體現(xiàn)為制造商和農民之間的共享數(shù)據(jù)所有權的安排，但雙方需要就每一方的具體權利進行談判，包括重新使用和再銷售的權利，從而引發(fā)討價還價的情況，而這種情況不能保證社會福利最大化的結果。38 為此，需要以法律的形式予以確權。除此之外，由于個人數(shù)據(jù)在本質上蘊含著人格權的要義，數(shù)據(jù)主體所享有的財產權將是在數(shù)據(jù)價值鏈中依循權利法定的原則具有的有限的排他性私人權利，其與共同使用或獲取的例外情況之間的動態(tài)關系，這是一種被稱為共有的所有權制度。39

六、余論

技術、社會、市場與數(shù)據(jù)保護制度具有緊密的相關性。信息技術和實踐的發(fā)展和變化，對現(xiàn)行主要以知情同意、責任原則為核心而構建的個人數(shù)據(jù)保護法規(guī)提出挑戰(zhàn)，催生出對數(shù)據(jù)保護的新的立法需求。面對當前的立法框架沒有提供足夠的保護和確定性來重構數(shù)據(jù)參與者之間的利益平衡關系，個人數(shù)據(jù)的財產權成為個人數(shù)據(jù)保護的可替代方式，發(fā)揮財產權的普遍排他效力、開放包容性和靈活性在保護個人數(shù)據(jù)方面的優(yōu)勢，以此構建尊重數(shù)據(jù)自主的個人數(shù)據(jù)管理框架，通過財產權在法律上使所有行為者都要承擔責任、并以共同監(jiān)管和自我控制形式對參與式實施產生其他積極影響，保障實質性數(shù)據(jù)保護原則的質量。