知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)規(guī)則的中國法構(gòu)造

夏朝羨

摘要：知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)與共同侵權(quán)、幫助侵權(quán)、教唆侵權(quán)常混為一談，但并不能為后三者所吸收，應(yīng)當(dāng)有自身獨特的規(guī)則體系。對知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)的構(gòu)成與判斷，需要分別從引誘行為、關(guān)聯(lián)關(guān)系、意圖方面進(jìn)行要件考察，并根據(jù)侵權(quán)客體差異有所側(cè)重。知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)損害賠償責(zé)任的承擔(dān)以按份責(zé)任為主，按份責(zé)任原則以引誘方侵權(quán)獲利為賠償額計算標(biāo)準(zhǔn)落實；當(dāng)存在強(qiáng)關(guān)聯(lián)關(guān)系，同時，直接侵權(quán)責(zé)任人可一并追訴時，適用單向的連帶責(zé)任；關(guān)聯(lián)關(guān)系較弱時，引誘方承擔(dān)有限的補充責(zé)任。建議我國在專利、商標(biāo)、著作權(quán)法司法解釋上確認(rèn)引誘侵權(quán)這類侵權(quán)行為，同時通過司法系統(tǒng)條線指導(dǎo)明確成立標(biāo)準(zhǔn)，并以責(zé)任承擔(dān)專項司法解釋來規(guī)范包括引誘侵權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任承擔(dān)問題。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；引誘侵權(quán)；判定標(biāo)準(zhǔn)；意圖

知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)這一術(shù)語來源于英語inducement of infringement（ 或者induced infringement），通過美國判例法上升到成文法并形成相應(yīng)較成熟的法律規(guī)則，系現(xiàn)代司法實踐對理論和成文法推動的典型。近年來，知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)問題受到較多的關(guān)注，理論和實務(wù)界對此進(jìn)行了廣泛的討論，特別是對幫助侵權(quán)的理解與適用取得共識，但知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)問題卻受到一定程度的忽視，常常被當(dāng)作傳統(tǒng)民法上的多數(shù)人侵權(quán)制度項下的問題而未得到足夠的重視。

一、知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)問題的提出

知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)是指不直接實施受知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利控制的侵權(quán)行為，而鼓勵、誘導(dǎo)他人侵犯知識產(chǎn)權(quán)的間接侵權(quán)行為，即不直接實施侵權(quán)行為的一方誘導(dǎo)他人侵犯知識產(chǎn)權(quán)，欲借他人之手間接達(dá)到侵權(quán)效果。知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)具有其獨特的情形，使得有效規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)行為變得棘手。依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)在實踐中的主要表現(xiàn)形式，從引誘方是否參與實施部分有關(guān)侵權(quán)行為，可以大致歸納為以下兩類情形：

（一）鼓動、誘導(dǎo)他人侵權(quán)

引誘方不直接參與實施任何有關(guān)侵權(quán)行為，但通過多種實質(zhì)性的舉動（包括言語）鼓動、誘導(dǎo)他人實施。如，誘導(dǎo)用戶實施潛在的侵權(quán)行為。舉例而言，在“慧魚”案中，被訴侵權(quán)方實際生產(chǎn)、制造模型組件，該些組件可以由用戶根據(jù)指示圖、示意圖等說明材料依次搭建成商家提供的建議造型，也可以由用戶發(fā)揮想象力重新搭建成圖紙之外的造型。前者由于搭建成的作品系一比一復(fù)制權(quán)利人產(chǎn)品有版權(quán)侵權(quán)之嫌，后者則可能因最終用戶搭建的還不一定是侵權(quán)作品而可能有爭議，但無論如何，實施最終將模型組件拼搭成型的是購買產(chǎn)品的用戶，而非作為引誘方的制造、銷售者。1 被訴侵權(quán)方以此作為侵權(quán)抗辯事由未果，不得不說是值得進(jìn)一步探討的。再如，鼓勵用戶發(fā)布侵權(quán)作品，這種情形在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下尤其顯著。舉例來說，在“電影《海云臺》”案中，“電影網(wǎng)叮叮”社區(qū)頁面配有“兩萬大片，流暢就是力量”等內(nèi)容豐富的宣傳用語和“沒看見你喜歡的那部電影？發(fā)布吧！”等鼓勵用戶發(fā)布的表述。2 此類煽動性語言對于網(wǎng)絡(luò)用戶來說是具有較強(qiáng)吸引力的，而引誘方要做的就是誘導(dǎo)用戶實現(xiàn)自己所要達(dá)到的行為效果。

（二）分離式、促成侵權(quán)

引誘方部分參與到有關(guān)侵權(quán)行為當(dāng)中，但不完全實施受專有權(quán)利控制的完整行為鏈條，使得看似并不符合直接侵權(quán)行為的全部特征。典型的，如分離式實施專利方法、步驟。由于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍特定，專利侵權(quán)認(rèn)定通常依據(jù)的基本原則是全面覆蓋，即權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征都被包含在了某一種產(chǎn)品或方法中，該產(chǎn)品或方法才屬于實施了專利產(chǎn)品或方法，落入了專利權(quán)的保護(hù)范圍。3 這就意味著，涉案侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征須完全覆蓋專利技術(shù)的權(quán)利要求，只要不能完全覆蓋，就不能認(rèn)定專利直接侵權(quán)。以“一種用于治療股骨骨折的裝置”專利權(quán)糾紛案為例，上訴人（原審被告）的上訴理由即涉及分離式實施行為。上訴人認(rèn)為系爭裝置由一個髓內(nèi)釘（也稱主釘）和一個骨固定元件構(gòu)成。根據(jù)專利侵權(quán)判定的“全面覆蓋”原則，被訴侵權(quán)產(chǎn)品必須同時包括上述兩個部件才會落入涉案專利權(quán)利要求保護(hù)范圍。本案的主釘和螺旋刀片（骨固定元件的一種，也稱橫鎖釘）均是獨立生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，主釘可以與螺旋刀片以外的拉力螺釘或其他與涉案專利限定的“骨固定元件”完全不同結(jié)構(gòu)的螺旋刀片產(chǎn)品配合使用；同時，螺旋刀片也可以單獨使用或與骨板等配合使用，因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品并不包含涉案專利限定的“一種用于治療股骨骨折的裝置”包括“髓內(nèi)釘”和“骨固定元件”這一特征。即：主釘和螺旋刀片均具有獨立的實質(zhì)性非侵權(quán)用途，在斯恩蒂斯公司未舉證證明兩者必須配合使用的情況下，各自屬于獨立的產(chǎn)品，不構(gòu)成侵權(quán)。4 除分離式實施產(chǎn)品專利外，多主體實施方法專利通過復(fù)數(shù)主體分別實施方法專利中的不同步驟，整體實現(xiàn)權(quán)利要求中的技術(shù)方案效果也是分離式實施的一種表現(xiàn)形式。再如，促成、參與商標(biāo)侵權(quán)行為。因美國商標(biāo)法上引誘侵權(quán)有時被涵蓋在幫助侵權(quán)中，容易被誤認(rèn)為幫助侵權(quán)包括引誘侵權(quán)。事實上，由于法律體系和習(xí)慣不同，美國法上關(guān)于引誘侵權(quán)的觀點并沒有在三大知識產(chǎn)權(quán)單行法中取得一致，邏輯上的混亂從司法判例中可見一斑。下文兩例實際涉及的情形為商標(biāo)引誘侵權(quán)。在Ciba-Geigy 案中，被告的仿制藥易被誤認(rèn)為是原告產(chǎn)的藥品，被告復(fù)制原告的商業(yè)外觀來增加仿制藥銷量，屬于引誘非法的藥品替代。5 在Getty 案中，法院認(rèn)定汽油分銷商出售非蓋特汽油給蓋特服務(wù)站，明知這些服務(wù)站會以蓋特汽油之名重新銷售這些汽油，構(gòu)成幫助侵權(quán)。6

二、知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)規(guī)制路徑難題

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)問題的規(guī)制，存在一些不同的意見，有觀點認(rèn)為直接侵權(quán)系引誘侵權(quán)規(guī)則的依據(jù)所在，通過傳統(tǒng)侵權(quán)法上的共同侵權(quán)足以應(yīng)對。7 并認(rèn)為間接侵權(quán)本身包括了幫助、教唆侵權(quán)，在立法目的、主要作用、成立標(biāo)準(zhǔn)和救濟(jì)方式等方面均未超出傳統(tǒng)侵權(quán)中共同侵權(quán)理論的規(guī)制范圍。8 有觀點認(rèn)為幫助侵權(quán)包括引誘、幫助類型，有觀點認(rèn)為傳統(tǒng)民法上的教唆侵權(quán)可以涵蓋引誘侵權(quán)。歸納起來，學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)問題，主要存在三種典型的規(guī)制路徑可能：套用共同侵權(quán)、與幫助侵權(quán)混用、準(zhǔn)用傳統(tǒng)教唆。以下將概括知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)的概念及其表現(xiàn)出獨特的兩種情形，并分別探討可能的三類路徑。

（一）適用共同侵權(quán)受到限制

套用共同侵權(quán)規(guī)則處理知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)問題可以說是最常見的一種方法，主要原因也是知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)與共同侵權(quán)的關(guān)系最容易被混淆。

知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)乃至間接侵權(quán)與傳統(tǒng)民法上的共同侵權(quán)的主要區(qū)別在于：一是從立法宗旨來看，引誘侵權(quán)側(cè)重對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的保護(hù)（甚至比幫助侵權(quán)需要提供實際幫助更為前端，單純引誘也被規(guī)制），而共同侵權(quán)更多是為填補受害方的損失。規(guī)制引誘侵權(quán)系對權(quán)利人更周全的保護(hù)，將該行為界定為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為本身為權(quán)利人設(shè)置了一個安全地帶，即若引誘方構(gòu)成引誘侵權(quán)，則權(quán)利人通過停止侵權(quán)、賠償損失等責(zé)任形式獲得保護(hù)的具體實現(xiàn)。而共同侵權(quán)則是在給予受害方損害賠償?shù)母嗑葷?jì)選擇，通過讓共同行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的方式，解決了有些加害人無支付能力導(dǎo)致受害方有損害而無法獲得賠償?shù)睦Ь?，同時減輕了受害方向多個加害人求償?shù)呐e證難度。

二是從主觀方面上來看，共同侵權(quán)最典型的特征就是行為人的共同故意（意思聯(lián)絡(luò)），當(dāng)然，也有觀點認(rèn)為共同侵權(quán)不限于共同故意，只要求共同過錯，但無論如何，要有主觀上的一致性。引誘侵權(quán)中引誘方與直接行為人不存在這樣的主觀方面同步。且引誘侵權(quán)的規(guī)制中更多是懲戒一種單向的引誘，而非共同過錯，更不是意思聯(lián)絡(luò)。如，在“慧魚”案中，系爭“慧魚”拼裝類產(chǎn)品的權(quán)利人以零散組件方式向公眾銷售機(jī)械與結(jié)構(gòu)組合包，在出售模型組件時一并提供展示圖、拼裝圖示等說明書，而仿品制造者也同樣以散件加說明書的方式出售模型組件，由消費者對照產(chǎn)品說明書將組件搭建成模型成品，實現(xiàn)搭建行為的是消費者。而仿品制造者與廣大消費者之間聯(lián)系的紐帶是產(chǎn)品本身，相互之間沒有主觀上的意思聯(lián)絡(luò)。

三是從責(zé)任形態(tài)上看，共同侵權(quán)通常依法承擔(dān)連帶責(zé)任，而引誘侵權(quán)的責(zé)任形態(tài)更為豐富，不以連帶責(zé)任為限。責(zé)任形態(tài)與損害賠償密切相關(guān)。損害作為一種事實現(xiàn)象，是行為人侵害他人權(quán)利和利益的后果，由于侵害權(quán)利和利益的表現(xiàn)方式不同，造成損害的后果、程度等也各不相同。9 引誘侵權(quán)造成的損害與直接侵權(quán)人造成的損害為同一損害或者說在直接行為人造成的損害上有所重疊。這里的損害認(rèn)定意義重大，因為若損害可分，則并不需要一味地按照連帶責(zé)任處理，可根據(jù)情況認(rèn)定承擔(dān)責(zé)任的類型。而從字面就能看出，連帶系對加害各方課以較重的責(zé)任，因此在共同侵權(quán)的構(gòu)成上如主觀方面一致性的要求極高，意思聯(lián)絡(luò)較好地將共同侵權(quán)限制在合理的范圍內(nèi)，使得他人可以謹(jǐn)慎評估行為的合法性，不至于對社會交往形成太大的阻力。而引誘侵權(quán)與共同侵權(quán)的責(zé)任形態(tài)相比，由于與直接侵權(quán)人造成的損害系同一損害且可分，不必以連帶責(zé)任為限，可按按份責(zé)任、補充責(zé)任追責(zé)。

（二）幫助侵權(quán)規(guī)則難以適用

幫助侵權(quán)早于引誘侵權(quán)被各界所認(rèn)同為應(yīng)當(dāng)規(guī)制的侵權(quán)形態(tài)，兩者有相似之處：引誘侵權(quán)與幫助侵權(quán)同為數(shù)人侵權(quán)的情形，且均不屬于狹義共同侵權(quán)，即缺乏意思聯(lián)絡(luò)，但主觀上都知道會對直接侵權(quán)的發(fā)生有所貢獻(xiàn)并積極促成侵權(quán)發(fā)生；幫助、引誘侵權(quán)均涉及與直接侵權(quán)人無關(guān)的另一方的行為，這些行為本身不足以構(gòu)成直接侵權(quán)。

但兩者有明顯的區(qū)別。一是主觀方面有差別。引誘侵權(quán)主觀上比幫助侵權(quán)更進(jìn)一層，后者主觀方面系明知直接侵權(quán)行為可能在自己的幫助下發(fā)生，而仍為之，但引誘侵權(quán)不僅僅是明知，更是一種造意，使得原本不一定有這個意圖的直接侵權(quán)人產(chǎn)生侵權(quán)意愿。二是時間先后與因果關(guān)系不同。通常引誘在先，而后產(chǎn)生侵權(quán)行為，反映出有引誘之因才得以發(fā)生侵權(quán)之果的關(guān)系；但幫助侵權(quán)則不然，直接侵權(quán)一般作為幫助侵權(quán)的前提，當(dāng)明知或應(yīng)知直接侵權(quán)發(fā)生的情況下，實施幫助行為擴(kuò)大侵權(quán)后果。10 三是是否適用實質(zhì)性非侵權(quán)用途標(biāo)準(zhǔn)不同。對于幫助侵權(quán)而言，實質(zhì)性非侵權(quán)用途標(biāo)準(zhǔn)能排除幫助侵權(quán)的成立，這是理論與實務(wù)界已達(dá)成的共識。實質(zhì)性非侵權(quán)用途標(biāo)準(zhǔn)對引誘侵權(quán)存在適用例外，即無論是否有實質(zhì)性非侵權(quán)用途，并不影響引誘侵權(quán)的認(rèn)定。

（三）適用教唆侵權(quán)邏輯不自洽

盡管學(xué)界、立法界、司法界傾向于將引誘侵權(quán)問題教唆化，試圖以教唆侵權(quán)涵蓋引誘侵權(quán)進(jìn)行規(guī)制，然而，仔細(xì)考察兩項制度，會發(fā)現(xiàn)相互之間有明顯差別。一方面，知識產(chǎn)權(quán)作為抽象客體與其他民事權(quán)利的區(qū)別使得知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)制度天然具有區(qū)別于其他民事侵權(quán)的獨特性。相比傳統(tǒng)權(quán)利，一般民事侵權(quán)規(guī)則可能無法解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)本身的特殊性問題。引誘他人從事的行為，行為本身對他人是有益的，比如引誘他人侵犯版權(quán)或?qū)＠麢?quán)，他人從行為本身受益；但被教唆之人本身不一定從行為本身受益，當(dāng)然并不是說被教唆之人就不受益，因為可能從教唆者處獲得其他形式的利益，但這種利益并不直接來自被教唆的行為本身。如，教唆他人對第三人實施盜竊，他人確實從盜竊本身獲益可以直接獲取財物，但也可能因第三人并未攜帶值錢物品而無果，引誘他人侵犯版權(quán)或?qū)＠麢?quán)則除非權(quán)利被宣告無效，否則不存在這種情況，畢竟知識產(chǎn)權(quán)具有無形性，且以公開換取保護(hù)（商業(yè)秘密除外）；教唆他人去毆打第三人，毆打本身也很難說有什么受益可言（毆打第三人產(chǎn)生的宣泄感例外），只是受到教唆，輕信會得到他人報酬或被引起毆打第三人的犯意。這種是否受益上的區(qū)分并非強(qiáng)行找差別而是確有實際意義，其意義主要在于責(zé)任承擔(dān)上的合理性，正因為知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)中受引誘之人從侵權(quán)行為本身受益或具有受益的極大可能，所以在責(zé)任承擔(dān)上與引誘方進(jìn)行分配，而非一味地如教唆侵權(quán)中教唆人與被教唆人通常承擔(dān)連帶責(zé)任。

另一方面，引誘與教唆無論是語義、詞源還是法律效果上均不同。其一，被教唆或引誘方是否為被教唆或引誘之行為的要求不同。教唆侵權(quán)中被教唆人需為被教唆之行為，而被引誘方不一定為被引誘之行為，在不構(gòu)成直接侵權(quán)，甚至沒有直接侵權(quán)行為發(fā)生的情況下只要求被引誘之侵權(quán)行為發(fā)生上的高度概然性，依據(jù)概括的行為發(fā)生的概然性仍然可以認(rèn)定引誘侵權(quán)。如網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布誘導(dǎo)用戶上傳資源的表述，權(quán)利人不可能把潛在的直接侵權(quán)人全部發(fā)掘出來訴至法院，但引誘方需要為這種商業(yè)模式大概率會誘導(dǎo)侵權(quán)行為發(fā)生而承擔(dān)引誘侵權(quán)責(zé)任。

其二，教唆侵權(quán)與引誘侵權(quán)針對對象不同。教唆本身系針對特定對象，而知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)針對的對象是不特定的。大部分知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)中最終用戶實施直接侵權(quán)行為，這些最終用戶屬于社會不特定公眾。當(dāng)然，這種不確定并不意味著隨機(jī)，特定的意義也并不僅僅是非隨機(jī)。如“慧魚”案中實施最終將模型組件拼搭成型的是用戶，而非作為引誘方的制造、銷售者，且這些購買產(chǎn)品的用戶是不確定的個體。雖然產(chǎn)品權(quán)利人定期走進(jìn)高校共建并開展模型拼搭大賽，鼓勵廣大學(xué)生愛好者參加，其宣傳的群體確實可能并不完全是隨機(jī)的社會個體，但這種目標(biāo)用戶的特定絕非該案在法律意義上的特定公眾。

其三，引誘侵權(quán)責(zé)任形態(tài)有別于教唆侵權(quán)。根據(jù)各國民事侵權(quán)法律的有關(guān)規(guī)定，教唆人與被教唆人對侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任。這是教唆侵權(quán)立法的常態(tài)，如《德國民法典》第830 條、《日本民法典》第719 條、我國《民法典》第1169條之規(guī)定。但引誘侵權(quán)并不拘泥于連帶責(zé)任這一種形態(tài)，引誘方與被引誘方造成的損害在某一個案中是重疊的，即同一損害，且如前所述，被引誘方本身從侵權(quán)中得到利益，故損害是可分的，因此引誘侵權(quán)中引誘方可能依法承擔(dān)按份責(zé)任等。

三、知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)構(gòu)成要件之解構(gòu)

知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)不同于共同侵權(quán)、幫助侵權(quán)、教唆侵權(quán)，具有其本身的獨立性，須有相應(yīng)的配套規(guī)則，而對知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)的認(rèn)定并不能作任何擴(kuò)大的解釋，過度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可能抑制創(chuàng)新。

（一）引誘行為類型化

引誘行為是效果上抑制知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人申請和行使其專有權(quán)利的行為。雖然商業(yè)交易活動中大量的作為行為可能構(gòu)成引誘，但確實很難確定行為是否與知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)所指的具體行為相關(guān)。因此需要建立正負(fù)面清單，來將引誘行為具體化、類型化。

其中，不屬于引誘行為的負(fù)面清單：一方面，知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)中的引誘行為并不要求被訴侵權(quán)方從事“錯誤的”或表現(xiàn)出“惡意”的行為，但行為導(dǎo)致侵權(quán)的事實除外。RodimePLC 與希捷技術(shù)公司案中法院認(rèn)為，引誘不需要任何證據(jù)來證明引誘背后的行為是“錯誤的”，除了引誘本身的事實之外。同時，不需要證據(jù)證明被指訴侵權(quán)方的商業(yè)行為是不道德的、壓迫性的等。因為專利權(quán)人在州法項下的不正當(dāng)競爭訴請和對潛在經(jīng)濟(jì)關(guān)系的侵害訴請（以干涉專利權(quán)人與第三方的許可談判為由），并不屬于聯(lián)邦專利法優(yōu)先適用范圍。專利法項下的引誘侵權(quán)訴因需要引誘侵權(quán)之外的因素，并且沒有提供專利相關(guān)保護(hù)，因為它們旨在監(jiān)管壓迫性的商業(yè)慣例，并不旨在將保護(hù)范圍擴(kuò)大到第35 章所保護(hù)的發(fā)明類別。11 另一方面，基本商業(yè)活動不屬于引誘侵權(quán)行為這類商業(yè)行為包括訂購或購買侵權(quán)產(chǎn)品以及出售或營銷主要成分等活動。

引誘行為的正面清單中引誘行為類型有：

1. 旨在誘導(dǎo)侵權(quán)的商業(yè)模式。引誘行為不

一定具體到指導(dǎo)直接侵權(quán)的時間、地點等細(xì)節(jié)，而有可能是更廣泛意義上的一種商業(yè)模式。商業(yè)模式并不意味著否認(rèn)技術(shù)中立的原則，商業(yè)模式本身也并沒有絕對的好壞，無論采用何種商業(yè)模式，特別是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，海量信息包羅萬象，確實不可能要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商過濾每一個作品甚至監(jiān)控全網(wǎng)。但如果一種模式的主要目標(biāo)是方便他人觀看盜版作品、實施侵犯著作權(quán)的行為，那么此類商業(yè)模式的問題就需要進(jìn)一步考察。即，商業(yè)模式超出通常社會觀念允許的程度，在法律容忍的風(fēng)險之外，增加對權(quán)利人的侵權(quán)風(fēng)險，則可能構(gòu)成版權(quán)引誘侵權(quán)行為。

2. 為第三方侵權(quán)提供指導(dǎo)的行為。為協(xié)助或鼓勵第三方直接侵犯專利權(quán)而提供指導(dǎo)被認(rèn)為是引誘侵權(quán)的基本條件。12Grokster 案中，最高法院即認(rèn)為指導(dǎo)他人如何侵犯專利權(quán)的行為屬于引誘行為的范例。13 被告可以通過各種方式提供此類指導(dǎo)，包括廣告或產(chǎn)品標(biāo)簽等方法。14Chiuminatta 概念公司與主教工業(yè)公司案是引誘方通過廣告引導(dǎo)他人侵犯專利權(quán)的典型。被告出售了一塊混凝土鋸，并宣傳買方可以使用鋸子，從而違反了在混凝土硬化期間特定時間切割混凝土的方法索賠。15C.R. 巴德公司與先進(jìn)心血管系統(tǒng)公司案中，Bard 稱 ACS 構(gòu)成美國專利法第271（b）項下的引誘侵權(quán)：1、提供詳細(xì)的說明和其他文獻(xiàn)，說明如何以侵犯權(quán)利要求1 的方式使用導(dǎo)管；2、將入口定位在氣球的近端附近，以便讓 ACS 導(dǎo)管的用戶侵犯權(quán)利要求。16

3. 設(shè)計侵權(quán)裝置或系統(tǒng)的行為。直接侵權(quán)人利用設(shè)計侵犯所主張的專利。判例法似乎透露出被控引誘方不必創(chuàng)造整個侵權(quán)設(shè)計。例如，在Baut 與 Pethick 建筑公司案中，三方（一名建筑師、一名總承包商和一名分包商）為設(shè)計一個侵犯原告專利的污漬玻璃窗做出了貢獻(xiàn)。17

4. 誘導(dǎo)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的其他行為。鼓勵、倡導(dǎo)、建議或協(xié)助直接侵權(quán)人侵犯專利權(quán)等一系列活動可被視為足以承擔(dān)引誘侵權(quán)責(zé)任的行為。甚至早在1952 年《專利法》頒布之前，這類活動就與引誘有關(guān)。18 這些活動通常伴隨著被控引誘侵權(quán)方的其他非侵權(quán)活動，如出售具有非侵權(quán)用途的組件。其中的一個有代表性的例子為：為用于非法實施專利的機(jī)械提供便利，為侵權(quán)機(jī)械制造出具專家意見，以及從一家制造商訂購只能由第三方專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品。

（二）引誘人與直接行為人的關(guān)聯(lián)關(guān)系

除了注重行為類型化外，在某些情況下，被訴引誘侵權(quán)方與直接侵權(quán)者之間的關(guān)系可能有助于確定是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成引誘侵權(quán)的認(rèn)定。具體來說，分析引誘侵權(quán)中引誘人與直接行為人的關(guān)聯(lián)關(guān)系應(yīng)考慮到以下這些因素：一方是否向另一方提供了導(dǎo)致侵權(quán)的指示？是否有證據(jù)顯示鼓勵或協(xié)助導(dǎo)致了侵權(quán)？此外，雙方有什么樣的關(guān)系？是公平自由的交易還是一方指揮或控制另一方的行為？被訴引誘侵權(quán)人與直接侵權(quán)人之間的關(guān)系表明雙方的關(guān)聯(lián)程度。雙方之間的關(guān)系越密切越強(qiáng)，存在引誘侵權(quán)的風(fēng)險就越高。19 有一些判例支持這個觀點。例如，在泰弋爾與東京電力公司案中，法院認(rèn)為沒有任何證據(jù)表明被告指揮著直接侵權(quán)人或控制著其管理層，因而被告不構(gòu)成引誘侵權(quán)。20

然而，并不是建議將被訴引誘侵權(quán)者與直接侵權(quán)者之間的關(guān)系審查作為認(rèn)定引誘侵權(quán)的決定因素。過分強(qiáng)調(diào)人際關(guān)系可能會把正常的商業(yè)活動也認(rèn)定為可能構(gòu)成引誘侵權(quán)的特殊關(guān)系，如買方/ 賣方或客戶/ 供應(yīng)商關(guān)系。在這些類型的關(guān)系中，專利侵權(quán)責(zé)任賠償協(xié)議司空見慣。法律并不將這類標(biāo)準(zhǔn)賠償協(xié)議視為構(gòu)成積極引誘。21 如，在Hewlett-Packard 公司案中，聯(lián)邦巡回法院認(rèn)為，被訴引誘侵權(quán)方與他人之間簽訂買賣協(xié)議不屬于引誘意圖，即使其中約定被訴引誘侵權(quán)方協(xié)議就買方專利侵權(quán)予以賠償也并不構(gòu)成引誘侵權(quán)。22

現(xiàn)代專利更加趨于復(fù)雜，如改進(jìn)發(fā)明等本身也是在先專利技術(shù)基礎(chǔ)上的創(chuàng)新創(chuàng)造，在判斷專利侵權(quán)上要綜合考慮公有技術(shù)、在先專利、改進(jìn)技術(shù)等，本已不輕松，加之引誘侵權(quán)成文法上也較為籠統(tǒng)，更難判定。在某些情況下，查明和理解與被訴侵權(quán)人行為有關(guān)的證據(jù)可能比被訴侵權(quán)人的意圖要容易得多。如果對與引誘侵權(quán)責(zé)任相關(guān)的行為類型有更好的了解，專利人可以提供更好的證據(jù)，被告可以反駁論點，而不必總是依賴律師的意見，法院可以提供更明確的陪審團(tuán)指示。某些關(guān)系可能被視為引誘的強(qiáng)烈信號。且這種相互關(guān)聯(lián)關(guān)系與意圖等其他因素具有動態(tài)系統(tǒng)平衡意義，當(dāng)被訴引誘者與直接侵權(quán)人關(guān)系越密切，則對意圖要求比例更低。

此外，在引誘侵權(quán)規(guī)則適用中考察引誘人與直接行為人的關(guān)聯(lián)關(guān)系有利于市場主體對己方行為是否可能侵權(quán)作出預(yù)判。如，為避免引誘侵權(quán)責(zé)任的一方不應(yīng)從事諸如提供指示、鼓勵或協(xié)助可能導(dǎo)致直接侵權(quán)的行動等活動。確定可能表示誘因責(zé)任的關(guān)系也有助于公司制定賠償協(xié)議。24 總之，法律的明確性使評估侵權(quán)風(fēng)險和做出更好的商業(yè)決策更加容易，從而有利于這些新興技術(shù)的利益相關(guān)者。

這里，應(yīng)當(dāng)指出的是，在對關(guān)聯(lián)關(guān)系的把握和認(rèn)定中要注意與相關(guān)問題的區(qū)分，如多主體專利侵權(quán)。在2012-2013 年期間，美國聯(lián)邦巡回法院已經(jīng)裁決了一些專利案件，涉及侵權(quán)訴訟的不同階段。在數(shù)字間通信有限公司與國際貿(mào)易委員會案中，法院討論了國際貿(mào)易委員會是否有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行非實施主體的專利權(quán)，如，既不開發(fā)也不銷售專利產(chǎn)品，但只從事許可活動的當(dāng)事人。法院還發(fā)布了期待已久的裁決，關(guān)于CLS 銀行國際與艾利斯公司案中計算機(jī)相關(guān)方法和系統(tǒng)的專利效力。在 Akamai 與Limelight 案中，法院指出了引誘侵權(quán)“單一主體規(guī)則”的潛在漏洞。最后，激光動力公司與廣達(dá)電腦公司案為正確認(rèn)定積極侵權(quán)案件中合理費用提供了一個有用的框架。聯(lián)邦巡回法院回應(yīng)了有關(guān)專利侵權(quán)不同階段的若干問題。法院認(rèn)定，由于許可活動足以滿足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的要求，國際貿(mào)易委員會有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行非實施主體的專利權(quán)。然而，由于奧巴馬總統(tǒng)簽署了多項行政命令，以遏制非實施主體的訴訟量增加，這些裁決可能會失去相關(guān)性。此外，一方不再需要單一主體實施全部專利方法才能認(rèn)定引誘侵權(quán)，從而消除法律中潛在的漏洞。在合理的費用計算方面，一方必須證明用戶在依賴整個市場規(guī)則之前，因為專利成分而購買了產(chǎn)品，而計算版稅的適當(dāng)日期則從引誘行為開始。不幸的是，與計算機(jī)有關(guān)的專利效力仍然存疑，因為聯(lián)邦巡回法院未能就適用的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成共識。希望最高法院在不久的將來能解決這一重要問題。25 嚴(yán)格要求行為人必須完成專利的每一個環(huán)節(jié)才構(gòu)成直接侵犯方法專利權(quán)。26 對于多主體專利侵權(quán)，共同侵權(quán)發(fā)生于多方主體行為的結(jié)合導(dǎo)致侵犯專利權(quán)，但沒有單一主體構(gòu)成侵權(quán)或控制其他主體的行為。問題就出在哪一方應(yīng)當(dāng)為專利侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任。在這樣的專利侵權(quán)法律框架下放任了一個漏洞，即多方當(dāng)事人可以簽訂獨立交易協(xié)議，并依此實施專利方法以避免侵權(quán)責(zé)任。因此，如果侵權(quán)人單獨或通過代理人實施專利的所有步驟，專利權(quán)人可以獲得侵權(quán)賠償。但如果有多個侵權(quán)者計劃在沒有主導(dǎo)或控制方的情況下實施專利的不同步驟，專利權(quán)人目前無法獲得侵權(quán)賠償。這個漏洞破壞了專利的體系效應(yīng)，讓侵權(quán)人可以通謀以逃避侵權(quán)責(zé)任，降低創(chuàng)新創(chuàng)造的熱情。27 易言之，多方主體參與的方法專利侵權(quán)中，對控制關(guān)系存在三種可能：一是有一方主體處于控制地位；二是各方主體平等關(guān)系；三是各方主體根本沒有共同協(xié)作。第一種情況下，構(gòu)成直接侵權(quán)；第三種情況下，各方主體因為缺乏意圖，只是偶然巧合地將整個方法專利步驟實施完全而不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；第二種情況下需要存在協(xié)議，各方主體獨立公平交易避免侵權(quán)專利權(quán)。28 第二種情況實際上是類似于基于意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)。在第三種情形下，當(dāng)形成具有引誘侵權(quán)意圖的商業(yè)模式時，可能構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)。

（三）主觀意圖實定化

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)的基本構(gòu)成要素，無論是理論研究還是案例審判中，最受關(guān)注的要件便是引誘意圖。如明尼蘇達(dá)分鐘制造公司與Chemque 公司案中，法院指出， 要在引誘侵權(quán)訴請上取得成功，專利權(quán)人除了必須首先證明存在直接侵權(quán)，還要證明被訴侵權(quán)人明知故犯地誘導(dǎo)侵權(quán)，并具有鼓勵他人侵權(quán)的具體意圖。29 意圖考察可分為兩個維度：引誘侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的意圖、引誘他人行為的意圖。同時，引誘意圖本身表現(xiàn)出從他人侵權(quán)中獲利故欠缺創(chuàng)新創(chuàng)造真意，主觀上具有從他人侵權(quán)行為中獲利的故意。筆者把引誘意圖放在第三點講，并不是說意圖不重要，而是不想因過度強(qiáng)調(diào)意圖而忽視對其他要素的判斷。

雖然引誘意圖的判斷備受關(guān)注，但對于構(gòu)成引誘侵權(quán)的意圖程度要求仍不明確。30 而基于前文的論述，能將引誘侵權(quán)與其他侵權(quán)相區(qū)分的一個重要方面就是主觀過錯的認(rèn)定，31 特別是意圖的識別。對引誘侵權(quán)的認(rèn)定，從未脫離過關(guān)于意圖的爭議。長期以來，國外大量的理論研究和判例分析聚焦是否存在相應(yīng)的意圖，相應(yīng)的研究和探討不在少數(shù)，幾乎所有涉及知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)的文獻(xiàn)都會談及意圖，可見其重要性。那么，作為引誘侵權(quán)的關(guān)系結(jié)構(gòu)中的重要元素，何為意圖？在語源學(xué)上，意圖指普遍性的形式這種抽象以及從具體事物的特殊方面抽出來的抽象。32 換言之，意圖也面臨一般性與特殊性，一般意義上的意圖即指主觀上的一方面，而落實到具體問題上，就知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)而言，意圖是指引誘侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的意圖還是引誘他人行為的意圖？前者系針對侵犯權(quán)利的意圖，后者系針對行為的意圖，并不完全相同，可以說是意圖的兩個維度，即需要同時滿足的維度，需要一并考察，綜合全面地認(rèn)定意圖。

對于故意要素的考察，尤其是超出通常社會觀念允許的范疇要注意的方面有：一是不考慮技術(shù)本身。無論是加框鏈接或深度鏈接，還是點對點技術(shù)，本身并不存在是否侵權(quán)的問題。若是非法技術(shù)涉黃賭毒等，自有其他專項法規(guī)處罰。二是涉案作品本身的特殊性。如電影作品等需要專業(yè)團(tuán)隊投入巨資拍攝制作的一般情況下不太會授權(quán)個人上傳到網(wǎng)站，特別是檔期內(nèi)的電影作品權(quán)利人更不會授權(quán)他人在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行交互式傳播，一些知名度影響力較高的熱門小說等也存在類似特點。部分平臺上非少量零星出現(xiàn)侵權(quán)作品而是呈現(xiàn)大量侵權(quán)作品，系明顯超出合理范圍。三是引誘方給予特殊待遇。如商業(yè)模式中提供優(yōu)惠政策，方便他人提供侵權(quán)作品，給予部分版主特殊權(quán)利或獎勵。由對特定侵權(quán)作品的“明知或應(yīng)知”走向“概括性的過錯”，也由此不再受實質(zhì)性非侵權(quán)用途免責(zé)限制；且其主觀惡意性使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商亦無法以避風(fēng)港作為抗辯。這是新技術(shù)條件下維護(hù)作品創(chuàng)作動力之必然。33

不過，也有較為先鋒的學(xué)術(shù)觀點質(zhì)疑引誘侵權(quán)構(gòu)成要件中對主觀意圖的要求，并認(rèn)為引誘侵權(quán)實際上應(yīng)該是一種嚴(yán)格責(zé)任，不需要考察當(dāng)事人過錯。34 此觀點看似離經(jīng)叛道，但實質(zhì)上是將引誘侵權(quán)的認(rèn)定轉(zhuǎn)移到因果關(guān)系的判斷上，即對相當(dāng)因果關(guān)系從嚴(yán)把握，不過分?jǐn)U大引誘侵權(quán)，不至于因保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)而過分限制社會公眾的自由。從此意義上說，觀點有待進(jìn)一步研討。

對知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)基本要件的厘定并沒有突破民事侵權(quán)構(gòu)成要件的主客觀要件，只是針對引誘侵權(quán)進(jìn)行具體化。如雖然沒有提及損害要件，但并不意味著知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)的損害賠償責(zé)任不需要以損害為要件，而恰恰是因為這是民事侵權(quán)賠償責(zé)任的大前提，其作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)囊圆淮?。這里，需要指出的是，損害要件在民刑法中有所不同，刑法的核心在于保護(hù)社會關(guān)系中的重大法益，且一旦受損難以恢復(fù)原狀，從刑法對于行為犯、危險犯的打擊可見一斑，然而，民事法則旨在損害填補，因此民事侵權(quán)損害賠償責(zé)任的前提是有損害。35 刑法上的教唆犯屬于教唆行為犯，并不以結(jié)果的發(fā)生為必要，而民法上的教唆則要以被教唆人為被教唆之行為并產(chǎn)生損害，無損害的教唆不構(gòu)成教唆侵權(quán)。36

需要指出的是，上述各要素之間會有此消彼長的關(guān)系。具體地，宜在構(gòu)成要件上遞進(jìn)式區(qū)分定型，特別是要對故意意圖予以明確，從特定商業(yè)模式本身推斷引誘侵權(quán)意圖。同時，根據(jù)版權(quán)、專利、商標(biāo)引誘侵權(quán)類型分別有所側(cè)重，即版權(quán)引誘侵權(quán)的判定對意圖認(rèn)定的權(quán)重稍高，證明標(biāo)準(zhǔn)也適當(dāng)提高；而判定專利引誘侵權(quán)時考察主觀意圖要素的權(quán)重應(yīng)適當(dāng)下調(diào)，側(cè)重行為等客觀因素。但商標(biāo)引誘侵權(quán)則須不予偏頗地均衡考察構(gòu)成要件各要素。

四、知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)之厘定

當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)的構(gòu)成要件明確后，還涉及更重要的一方面?法律效果，即構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任需要進(jìn)一步厘清。應(yīng)當(dāng)指出的是，知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)以停止侵害、損害賠償（有損害結(jié)果）為主要責(zé)任類型。37

（一）概括的連帶責(zé)任之否定

在不少知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，原告獲得救濟(jì)的方式是通過間接侵權(quán)主張侵權(quán)損害賠償。然而，法院在確定間接侵權(quán)的損害賠償時并不容易。38 通常地，侵權(quán)損害賠償責(zé)任的承擔(dān)，主要存在連帶責(zé)任、按份責(zé)任、補充責(zé)任等之分。在知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)制度構(gòu)造中的責(zé)任承擔(dān)問題上，針對損害賠償責(zé)任，并不適用概括的連帶責(zé)任。

引誘方承擔(dān)概括的連帶責(zé)任之否定原因主要在于：第一，客觀上難以實現(xiàn)。在知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)中，由于直接行為人要么下落不明要么因合理使用等免責(zé)而大概率并不在訴訟當(dāng)中，且即使權(quán)利人想一并起訴直接行為人但找尋潛在侵權(quán)人較為困難。諸如網(wǎng)絡(luò)平臺之類的引誘方一般情況下也沒有向用戶追責(zé)的動力。要實現(xiàn)引誘方有意愿追償?shù)脑?，法律?guī)則須有效益上、成本上的吸引力。39 而網(wǎng)絡(luò)平臺若對用戶發(fā)起追償之訴對其企業(yè)提升口碑和人氣是不利的，甚至產(chǎn)生“寒蟬效應(yīng)”，減少在網(wǎng)站發(fā)帖或上傳其他資源，最終損害平臺的核心利益，反而可能“撿了芝麻丟了西瓜”。因此，追償這項成本高而收益低的選擇被放棄。40

第二，加重引誘方責(zé)任。連帶責(zé)任的出現(xiàn)，曾起到過積極作用，但是時至今日，信息化技術(shù)廣泛運用的背景下，公民、組織有關(guān)社會信息公開的程度已經(jīng)大大超過以往，類似“連坐”的責(zé)任承擔(dān)方式則應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格的限定。特別是伴隨著集體訴訟制度的引入，償付能力更高的被告往往更成為被訴的焦點。以互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)為例，在網(wǎng)絡(luò)用戶實施了侵權(quán)行為時，原告不必千方百計找出用戶的身份信息從而訴至法院，而只要將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者訴至法院，向后者主張全額損害賠償責(zé)任，實際上跳過了即使訴訟直接侵權(quán)人?網(wǎng)絡(luò)用戶卻面臨用戶履行不能而無法取得賠償?shù)那闆r。而在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能做到的即盡可能了解網(wǎng)站運營情況，在發(fā)生侵權(quán)時及時采取必要措施，但可能仍然會產(chǎn)生損害，如果作為網(wǎng)站經(jīng)營者就須承擔(dān)事實上的最終兜底責(zé)任是不公平的。片面地追求效率而以犧牲判決的精準(zhǔn)與公平為代價的效率是不可取的。41

第三，不利于貫徹私法自治原則。個人責(zé)任是私法的基本原則，侵權(quán)連帶責(zé)任的適用過于背離個人責(zé)任原則，造成利益失衡。42 故要求限制連帶責(zé)任的適用范圍聲音不斷涌現(xiàn)。如有的觀點注意到徑行適用連帶責(zé)任不合適，提出宜在特定類型知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)案件中設(shè)置連帶責(zé)任適用例外。43 不應(yīng)在引誘侵權(quán)中概括性地認(rèn)定連帶責(zé)任破壞自己責(zé)任的原則。事實上，對多數(shù)人侵權(quán)，連帶責(zé)任只能適用于在主觀過錯上具有同一性的或是基于特殊保護(hù)而規(guī)定的有限領(lǐng)域，有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的分擔(dān)機(jī)制還是有必要進(jìn)一步研究和豐富。44

（二）不真正連帶責(zé)任之排除

不真正連帶債務(wù)是數(shù)債務(wù)人基于不同原因，對于債務(wù)人負(fù)同一給付之?dāng)?shù)個債務(wù)，因一債務(wù)人之完全履行，他債務(wù)因目的達(dá)到而消滅之法律關(guān)系。45 換言之，不真正連帶責(zé)任系由兩個以上的主體對同一個民事主體負(fù)有法定的卻又是非連帶的義務(wù)。46 經(jīng)查閱文獻(xiàn)了解，目前關(guān)于不真正連帶責(zé)任與連帶責(zé)任的主要區(qū)分有三，其中之一在于兩人以上的債務(wù)人基于同一原因而對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，但是兩人以上的債務(wù)人只能基于不同的原因?qū)鶛?quán)人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。47 發(fā)生原因的同與不同只是不同案件的不同事實問題，落實到責(zé)任承擔(dān)上并不會因為發(fā)生原因而進(jìn)行太大的改變。以至于部分研究引用的所謂不真正連帶責(zé)任的案例中實際上也以按份責(zé)任的形式解決。如重慶地區(qū)法院審理的經(jīng)歷檢察抗訴后發(fā)回重審的案件，判決開發(fā)商承擔(dān)賠償總額的七成，譚雄承擔(dān)三成。48 這事實上就是按份責(zé)任，不真正連帶責(zé)任落腳到了按份責(zé)任，又何以稱為不真正連帶？可見這種區(qū)分毫無依據(jù)。同時，不真正連帶責(zé)任與連帶責(zé)任所謂的另外兩個區(qū)分在于是否具有共同過錯、是否存在追償權(quán)，同樣缺乏事實和法律依據(jù)的。

關(guān)于不真正連帶責(zé)任問題，我國侵權(quán)責(zé)任法律體系當(dāng)中不存在不真正連帶債務(wù)的規(guī)則。49在有必要承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下，如出于政策考量時可直接規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。此時的連帶責(zé)任為基于法律明文規(guī)定的真正的連帶責(zé)任，而沒有所謂不真正連帶責(zé)任。50 不真正連帶責(zé)任較為復(fù)雜、爭議極大，而且即使最初提出和曾運用不真正連帶責(zé)任概念的德國在法律上也已不再采用該理論，故本文不再具體探討不真正連帶責(zé)任。

（三）按份責(zé)任為主、其他責(zé)任為輔

知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)宜界定為數(shù)人加害行為的按份責(zé)任為主、其他責(zé)任為輔。

1. 以侵權(quán)獲利為準(zhǔn)確定按份責(zé)任原則

按份責(zé)任反映到知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)損害賠償責(zé)任承擔(dān)中，以什么標(biāo)準(zhǔn)來計算賠償金額更合適？建議對于引誘方承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)損害賠償按份責(zé)任的計算依據(jù)采用侵權(quán)獲利標(biāo)準(zhǔn)，此時的侵權(quán)獲利成為按份責(zé)任的具體落實，如此可以避免基數(shù)不準(zhǔn)確。但如果侵權(quán)獲利的證明難度太大，酌情在法定賠償范圍內(nèi)確定基數(shù)。首先，引誘方的侵權(quán)獲利是其造成損害的最直接的指標(biāo)，計算損害金額的方式首選侵權(quán)獲利。其次，實際損失是權(quán)利人基于被侵權(quán)而受到的總體損害，在這個損害中引誘方只按份地占一定比例，而不是全部歸于引誘方，而要從這個損失中區(qū)分出引誘方的份額來較為困難，所以采用實際損失來計算賠償金額的方法相對來說不太適合。再次，即使是沒有直接證據(jù)證明引誘方侵權(quán)獲利以及實際損失的情況下，采用許可費倍數(shù)或法定賠償?shù)茸枚?biāo)準(zhǔn)計算賠償金額時也需要參考可能的侵權(quán)獲利。同樣在“慧魚”案中二審法院適用法定賠償確定經(jīng)濟(jì)損失賠償金額。此時的法定賠償也就酌情考慮到了侵權(quán)獲利，從裁判文書中“不足以證明……（被訴侵權(quán)方）的侵權(quán)獲利超過了著作權(quán)法規(guī)定的法定賠償數(shù)額的上限”表述可以推測出。51

2. 以單向的連帶責(zé)任為例外

在知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)中，連帶責(zé)任具有自己責(zé)任和為他人擔(dān)責(zé)的雙重向度，即一方面引誘方為自己的引誘行為負(fù)責(zé)，另一方面引誘方也需要對直接行為人的侵權(quán)負(fù)責(zé)。而為他人負(fù)責(zé)的邏輯依據(jù)就在于關(guān)聯(lián)關(guān)系上的強(qiáng)弱，當(dāng)關(guān)聯(lián)關(guān)系強(qiáng)時，引誘方需要為直接行為人的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于連帶責(zé)任的雙重向度，可以從最高法院在有關(guān)間接侵權(quán)的裁判中得到印證。在“綠籬機(jī)刀頭”案生效法律文書主文（二審維持一審裁判，一審判決書原文）認(rèn)定“格瑞德公司、昂霖公司共同賠償……經(jīng)濟(jì)損失”，沒有明確指出連帶責(zé)任但從其援引的《專利糾紛解釋（二）》第21 條指向的原《侵權(quán)責(zé)任法》第9 條（現(xiàn)行《民法典》第1169 條）實為連帶責(zé)任，“幫助行為人與直接實施專利技術(shù)方案的侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)，不僅是對直接實施行為承擔(dān)責(zé)任，而且是對自己具有過錯的幫助行為承擔(dān)責(zé)任?！辈门羞M(jìn)一步明確連帶責(zé)任的承擔(dān)，同時指出連帶責(zé)任不僅是一種自己責(zé)任，也具有為他人承擔(dān)責(zé)任的雙重維度。需要指出的是，作為知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)上的例外，連帶責(zé)任在為他人承擔(dān)責(zé)任的維度上，與一般意義上的連帶責(zé)任有所區(qū)別，是單向的連帶責(zé)任。如平臺對用戶起到類似監(jiān)護(hù)的作用時，可以采用單向的連帶責(zé)任。這種單向性在侵權(quán)法上也有一定的依據(jù)，可以借鑒相似的監(jiān)護(hù)人對教唆、幫助侵權(quán)的責(zé)任。

3. 以有限的補充責(zé)任為補充

補充責(zé)任的產(chǎn)生，是基于多個行為人的獨立行為結(jié)合在一起導(dǎo)致了共同的損害后果，各原因力中，他人的侵權(quán)行為是直接原因，表現(xiàn)為積極侵權(quán)行為；補充責(zé)任人的行為是間接原因，表現(xiàn)為消極不作為，即沒有盡到相應(yīng)的安全保障義務(wù)或管理職責(zé)。52 知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)中，當(dāng)直接侵權(quán)發(fā)生、直接行為人可訴并且作為被告之一，引誘方與行為人又不具有強(qiáng)關(guān)聯(lián)關(guān)系時，才承擔(dān)補充責(zé)任。補充責(zé)任的承擔(dān)是非常有限的，最重要的前提是訴訟上的實現(xiàn)，只有引誘方與直接侵權(quán)人一同成為被告才可能具有適用補充責(zé)任的條件。

五、構(gòu)建我國知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)規(guī)則的建議

前文從構(gòu)成要件和責(zé)任承擔(dān)方面對知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)制度進(jìn)行了細(xì)化，規(guī)則建構(gòu)落實到中國法上，需要以相關(guān)法律、規(guī)定等文件形式予以固定。

（一）三大單行法司法解釋確立知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)行為

在專利法領(lǐng)域，最高法院針對《專利法》的解釋與適用分別于2009 年和2016 年出臺過2份具有一般適用意義的司法解釋，分別是《專利糾紛解釋》及《專利糾紛解釋（二）》，應(yīng)當(dāng)說明的是，后者于2020 年根據(jù)《民法典》出臺而進(jìn)行相應(yīng)的文字性修訂。此次的修訂沒有實質(zhì)性的改變有關(guān)引誘侵權(quán)制度問題，仍將第21條第2 款中關(guān)于積極誘導(dǎo)他人侵權(quán)的行為認(rèn)定為傳統(tǒng)民法上的教唆侵權(quán)，只是及時更新法條依據(jù)從新不從舊的原則不再援引原先的《侵權(quán)責(zé)任法》上的教唆規(guī)定，但根據(jù)前所述，教唆侵權(quán)并不能完全替代引誘侵權(quán)。本著盡可能減少立法成本和提升效率的原則，建議將該司法解釋（二）第21 條第2 款修改為：“明知有關(guān)產(chǎn)品、方法被授予專利權(quán)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導(dǎo)他人實施了侵犯專利權(quán)的行為，屬于專利侵權(quán)行為；在符合《民法典》第1169 條規(guī)定的教唆他人實施侵權(quán)行為的情況下，權(quán)利人主張該誘導(dǎo)者的行為屬于教唆他人侵權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

在商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域，《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：……”53 即，該條文規(guī)定了幫助侵權(quán)，而第（七）項也為其他商標(biāo)侵權(quán)行為預(yù)留了口子。保護(hù)商標(biāo)權(quán)的主要目的在于促進(jìn)商標(biāo)使用，特別是規(guī)范有序使用，在使用中逐步凝結(jié)商品以及服務(wù)的商譽，形成良性的競爭環(huán)境。54 由于商標(biāo)的生命在于使用而不僅是確權(quán)，通過商標(biāo)使用建立起對應(yīng)品牌上產(chǎn)品及服務(wù)的商譽。而經(jīng)營者的商譽具有不可單獨確認(rèn)、不能獨立存在、與經(jīng)營者的有形利益和企業(yè)環(huán)境緊密相連相附著的特征。55 當(dāng)這種商譽因引誘侵權(quán)而受到損害的情況下，引誘方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此時，強(qiáng)調(diào)造成損害與專利權(quán)、版權(quán)引誘侵權(quán)有所不同，因為商標(biāo)本身較為簡短，的確有些商標(biāo)是很出新出奇，但主要是為了與其他商品與服務(wù)區(qū)分開來有效識別產(chǎn)品和服務(wù)來源，因此它本質(zhì)上保護(hù)的不是文字或圖形商標(biāo)本身，也不是產(chǎn)品或服務(wù)本身，后者通過產(chǎn)品質(zhì)量法等法律進(jìn)行規(guī)范。打擊商標(biāo)侵權(quán)主要是有效規(guī)制對商譽的損害，對于引誘侵權(quán)這種情況，引誘方本身沒有直接實施商標(biāo)侵權(quán)行為，而是意在引誘他人實施，不論最后是否實際發(fā)生直接侵權(quán)行為，要有商譽上的損害，才得以構(gòu)成商標(biāo)引誘侵權(quán)行為。故，參考《商標(biāo)法》第57 條的立法風(fēng)格，盡量延續(xù)相關(guān)立法語言邏輯和文風(fēng)，建議在《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中增補一條：“誘導(dǎo)、鼓勵侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為的，給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為?！?/p>

在版權(quán)領(lǐng)域，最高法院出臺了《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，并就網(wǎng)絡(luò)版權(quán)方面出臺《計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛司法解釋》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛司法解釋》。由于后兩者屬于在具體版權(quán)領(lǐng)域的特殊示例，不具有在著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域適用的一般性，因此在有關(guān)版權(quán)引誘侵權(quán)的規(guī)則補充，建議在《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》增補一條：“未經(jīng)著作權(quán)人許可，以言語、行動等方式誘導(dǎo)、鼓勵他人實施受著作權(quán)專有權(quán)利控制的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為?！?/p>

（二）司法文件明確知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對于知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可不單獨在專利法、著作權(quán)法、商標(biāo)法司法解釋中進(jìn)行限定。因為無論是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為還是普通的民事侵權(quán)，把侵權(quán)成立標(biāo)準(zhǔn)寫進(jìn)法律條文是相當(dāng)罕見的，即使是刑法上的犯罪構(gòu)成無論是三階層還是四要件，也不會落實到刑法及司法解釋條文具體進(jìn)行規(guī)定，事無巨細(xì)地規(guī)定成立標(biāo)準(zhǔn)也不符合法律簡潔、概括性強(qiáng)的要求。更可取的方案是通過司法審判條線上的指導(dǎo)給予一定的口徑，這不限于在專題討論中形成會議紀(jì)要、問答等非司法解釋類的司法文件。同時，一般要件包括不以直接侵權(quán)成立為前提，特殊要件包括引誘行為、關(guān)聯(lián)關(guān)系、意圖方面進(jìn)行考察。這種考察標(biāo)準(zhǔn)雖然根據(jù)專利、版權(quán)、商標(biāo)引誘侵權(quán)的客體不同有所側(cè)重，各要件間存在此消彼長的關(guān)系，版權(quán)公示性有限且版權(quán)保護(hù)期限較長，因而在版權(quán)引誘侵權(quán)意圖要素認(rèn)定的權(quán)重會稍高一些，證明標(biāo)準(zhǔn)也適當(dāng)提高。而主要承擔(dān)商譽的商標(biāo)本身并不是產(chǎn)品也不是服務(wù)，涉及商標(biāo)引誘侵權(quán)會更加抽象，判斷的難度更大。故對主客觀的構(gòu)成要件都要進(jìn)行均衡嚴(yán)格審查的把握。而專利公示性較強(qiáng)，但專利涉及較多的技術(shù)問題（外觀設(shè)計除外），在判定專利引誘侵權(quán)時考察主觀意圖要素的權(quán)重應(yīng)適當(dāng)下調(diào)，側(cè)重行為等客觀因素。動態(tài)系統(tǒng)裁判涉及裁判的基準(zhǔn)和方法，但作為司法文件，需要在面上形成總體的指導(dǎo)意見，所以具體規(guī)定上指出要考察的要素即可。

具體而言，建議通過非司法解釋類的司法文件形成條線精神，對其構(gòu)成要件等判斷標(biāo)準(zhǔn)予以定型化，即“知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)的成立不以直接侵權(quán)的成立為前提，綜合動態(tài)對引誘行為、關(guān)聯(lián)關(guān)系、意圖等方面進(jìn)行考察?！?/p>

（三）專項司法解釋規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)原則

對于知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的有關(guān)立法，專利、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)引誘侵權(quán)項下并無實質(zhì)性區(qū)分。從前文的責(zé)任承擔(dān)論證中也可以體現(xiàn)出并沒有如成立標(biāo)準(zhǔn)一樣對不同的知識產(chǎn)權(quán)客體進(jìn)行構(gòu)成要件判斷上的側(cè)重。應(yīng)當(dāng)注意到不僅僅是引誘侵權(quán)，而是知識產(chǎn)權(quán)法體系下未形成清晰完善的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則而是模糊處理，宜通過以專項的責(zé)任承擔(dān)有關(guān)的司法解釋予以進(jìn)一步明確。從某種程度上講，責(zé)任條款的可實現(xiàn)程度決定了法律文本的實施效果，進(jìn)而直接關(guān)系到立法目的的實現(xiàn)與否，可以說，責(zé)任條款的設(shè)置事關(guān)整部法律乃至整個部門法的大局。56 雖然三大知識產(chǎn)權(quán)單行法關(guān)注到了侵權(quán)責(zé)任問題，并規(guī)定能提供合法來源的產(chǎn)品銷售者無須承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域并沒有就責(zé)任承擔(dān)問題進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，通常司法實踐訴諸傳統(tǒng)民法上的責(zé)任承擔(dān)。

然而，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)整體未形成統(tǒng)一規(guī)則，且不僅僅知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)依據(jù)缺位。在知識產(chǎn)權(quán)三大法及相關(guān)法律文件沒有及時回應(yīng)的情況下，僅就本文所研究的知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)問題，代價最小、可行性最高的方式建議通過專項司法解釋來規(guī)定。一方面，可以短期內(nèi)快速解決知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題，另一方面，通過司法政策文件在知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)上進(jìn)行嘗試，先行試水形成有益經(jīng)驗，以便進(jìn)一步拓展到未來知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)規(guī)則的建立。之所以與成立標(biāo)準(zhǔn)選用不同的司法文件，主要是基于責(zé)任承擔(dān)問題實屬更具有示范性，涉及其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為特別是幫助侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的一般規(guī)則，可能還需要涉及訴訟規(guī)則，如非必要共同訴訟模式的運用，而不宜僅僅把視野放在某一項侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)上。

具體而言，建議以責(zé)任承擔(dān)專項司法解釋來規(guī)范包括引誘侵權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任承擔(dān)問題。對該專項司法解釋中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)的條文建議為：“知識產(chǎn)權(quán)引誘侵權(quán)損害賠償責(zé)任承擔(dān)上以按份責(zé)任為主，引誘方與直接行為人就涉案行為關(guān)聯(lián)關(guān)系密切，且當(dāng)直接侵權(quán)人被一并追訴時，引誘方須與直接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，當(dāng)關(guān)聯(lián)關(guān)系弱時，引誘方承擔(dān)補充責(zé)任?！?/p>