論許可侵權(quán)的構(gòu)成要件

楊馥宇

摘要：作為英美法系一項(xiàng)歷史悠久的制度，許可侵權(quán)的含義及構(gòu)成要件均存在爭(zhēng)議。在我國(guó)借鑒許可侵權(quán)制度時(shí)，應(yīng)從直接侵權(quán)的視角對(duì)其構(gòu)成要件進(jìn)行考察，此時(shí)，其構(gòu)成要件體現(xiàn)為三個(gè)方面：被許可行為受專(zhuān)有權(quán)利控制、許可人具有許可利用作品的外觀、許可人具有許可的意思表示。引入三個(gè)構(gòu)成要件可以解決我國(guó)司法實(shí)踐中的問(wèn)題，能夠?qū)ΜF(xiàn)有法律規(guī)則起到兜底補(bǔ)充的作用。

關(guān)鍵詞：許可侵權(quán)；直接侵權(quán)；專(zhuān)有權(quán)利；意思表示

一、問(wèn)題的提出

許可侵權(quán)是除美國(guó)以外的英美法系國(guó)家版權(quán)法上的一項(xiàng)制度。英國(guó)版權(quán)法第16.（2）規(guī)定：“任何人未經(jīng)版權(quán)人同意，而自行或者授權(quán)他人作出任何受版權(quán)專(zhuān)有權(quán)利控制的行為，即屬于侵犯該作品的版權(quán)?！蓖瑫r(shí)16.（1）對(duì)版權(quán)所禁止的各種行為作出了列舉規(guī)定，包括復(fù)制、公開(kāi)表演、放映等行為類(lèi)型。1 加拿大、澳大利亞和新加坡的版權(quán)法也有類(lèi)似的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，侵犯作品版權(quán)的行為不僅包括自行實(shí)施受版權(quán)專(zhuān)有權(quán)利控制的行為，還包括授權(quán)他人實(shí)施上述行為的授權(quán)行為。本文將后者即“授權(quán)他人實(shí)施上述行為的授權(quán)行為”稱(chēng)為許可侵權(quán)行為，該行為與自行實(shí)施受專(zhuān)有權(quán)利控制的行為有著明顯的區(qū)別。近期在我國(guó)法院的司法實(shí)踐中出現(xiàn)了適用許可侵權(quán)制度的案例。在備受關(guān)注的費(fèi)希爾技術(shù)有限公司訴上海東方教具有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案2 中，原告享有30 種積木模型作品的著作權(quán)，被告銷(xiāo)售積木散件而非搭建好的積木模型，并隨積木銷(xiāo)售搭建說(shuō)明書(shū)，該說(shuō)明書(shū)詳細(xì)記載了30 種模型作品的搭建步驟。用戶(hù)在購(gòu)買(mǎi)積木之后還可以搭建出除原告30 種模型作品之外的其他造型。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于被告的該行為是否侵犯原告享有的30 種模型作品的著作權(quán)？按照傳統(tǒng)的著作權(quán)侵權(quán)的審理思路本案難以認(rèn)定被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由于被告銷(xiāo)售的積木散件與30 種模型造型之間不存在唯一對(duì)應(yīng)性，因此被告沒(méi)有實(shí)施復(fù)制這一直接侵權(quán)行為，復(fù)制行為是由最終消費(fèi)者實(shí)施的；此外，由于消費(fèi)者搭建30 種模型作品的行為屬于合理使用，不構(gòu)成直接侵權(quán)，而間接侵權(quán)的成立以直接侵權(quán)為前提，故亦難以認(rèn)定被告構(gòu)成幫助和教唆的間接侵權(quán)。

然而，本案中二審法院并沒(méi)有按照上述傳統(tǒng)的思路進(jìn)行審理，而是借鑒了英美法系許可侵權(quán)制度的規(guī)定。本案二審法院將復(fù)制權(quán)擴(kuò)大解釋為包括許可他人復(fù)制的權(quán)利，認(rèn)定被告在其自身并不享有涉案模型作品復(fù)制權(quán)的情況下，商業(yè)性向購(gòu)買(mǎi)者提供復(fù)制權(quán)利作品的許可，屬于對(duì)原告享有的涉案模型作品復(fù)制權(quán)的侵權(quán)，這實(shí)際上是認(rèn)為許可侵權(quán)是一種直接侵權(quán)。該判決巧妙地突破了法律適用的困境，滿(mǎn)足了權(quán)利保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求。然而，盡管該判決實(shí)際上是將許可侵權(quán)界定為直接侵權(quán)，但卻并未具體指明在我國(guó)適用許可侵權(quán)制度的具體構(gòu)成要件。許可侵權(quán)作為英美法系一項(xiàng)歷史悠久的制度，它的構(gòu)成要件如何？在中國(guó)的國(guó)情下應(yīng)如何對(duì)許可侵權(quán)制度進(jìn)行構(gòu)建？本文擬對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行研究，以期對(duì)今后的司法判決提供參考。

二、英美法系許可侵權(quán)的構(gòu)成

（一）關(guān)于“許可”具體含義的爭(zhēng)議

對(duì)許可侵權(quán)含義的不同理解自然導(dǎo)致不同的構(gòu)成要件。自“許可”一詞引入英國(guó)版權(quán)法以來(lái)，它的含義在英國(guó)版權(quán)立法中均沒(méi)有規(guī)定，許可侵權(quán)的適用主要依賴(lài)法官在具體的個(gè)案中結(jié)合案情進(jìn)行闡述和分析，其發(fā)展是靠判例法推動(dòng)的。在過(guò)去，“許可”一詞被法院同時(shí)給予了廣泛的和狹窄的含義。

廣義的含義是在被告同意、批準(zhǔn)、贊助（sanction、approving、countenance） 另一個(gè)人的侵權(quán)行為的時(shí)候，許可發(fā)生。3 在Falcon v.Famous Player Film Co. 案（以下簡(jiǎn)稱(chēng)Falcon 案）中，Bankes 法官贊同對(duì)許可一詞采廣義解釋。他引用Tomlin J. 在Evans v. Hulton 案中的裁決和Buckley L.J. 在Monckton v. Pathé Frères 案中的格言，認(rèn)為這些格言都清楚地表明，在那些有學(xué)識(shí)的法官的意見(jiàn)中，當(dāng)前這個(gè)表達(dá)可以被理解為普通字典中的“同意、批準(zhǔn)、贊助”之意。4 澳大利亞法院比較喜歡引用該解釋?zhuān)霸S可”一詞的字典含義是澳大利亞目前公認(rèn)的定義。5 例如，在University of New South Wales v.Moorhouse 案（ 以下簡(jiǎn)稱(chēng)Moorhouse 案） 中，Jacobs 法官和Gibbs 法官均通過(guò)提及字典中的同意、批準(zhǔn)、贊助來(lái)解釋許可的含義。6

狹義的含義是指授予或意圖授予他人實(shí)施被訴行為的權(quán)利，可以是明示的也可以是暗示的。7 狹義的解釋最早是由Atkin 法官在Falcon案中提出的。他認(rèn)為許可是指授予或者意圖授予第三人有權(quán)從事被訴侵權(quán)行為的權(quán)利，無(wú)論其意圖是讓受讓人自己從事該行為還是只為許可人從事該行為。8 在Amstrad ConsumerElectronic Plc v. British Phonographic Industry Ltd案中，Lawton 法官在談到英國(guó)現(xiàn)行立法時(shí)說(shuō)，與澳大利亞法院在Moorhouse 案中字典意義上的同義詞相比，授予或意圖授予第三人從事被投訴行為的權(quán)利這一概念更接近許可一詞本身的含義。9 但是狹義的解釋本身也存在不確定性，在不同的案件中，法院對(duì)其理解也是不同的。

筆者認(rèn)為，以上兩種解釋從表面上看差異比較大，但實(shí)際上也在逐漸地融合。采用廣義解釋的國(guó)家主要是澳大利亞。澳大利亞1968 年版權(quán)法第36（1）（1A）規(guī)定了三點(diǎn)考慮因素：阻止作出有關(guān)行為的能力、雙方之間關(guān)系的性質(zhì)、是否采取合理的措施來(lái)阻止侵權(quán)行為。10 澳大利亞通過(guò)立法的方式明確規(guī)定了這些考慮因素，那么現(xiàn)在當(dāng)我們?cè)诳紤]什么是許可時(shí)，應(yīng)該首先關(guān)注立法的規(guī)定。11 澳大利亞法院在相關(guān)的判例中雖然也會(huì)引用字典的含義，但均是按照上述立法中所歸納的這些因素逐個(gè)進(jìn)行分析的，沒(méi)有一個(gè)法院僅僅根據(jù)法官對(duì)字典含義的理解，而不考慮相關(guān)因素就得出許可侵權(quán)的結(jié)論。12 采用狹義解釋的國(guó)家主要是英國(guó)，在Twentieth Century Fox Film Corp v. Newzbin 案（以下簡(jiǎn)稱(chēng)Newzbin 案）中，Ketchin 法官認(rèn)可了“許可”一詞狹義的含義，但他對(duì)該規(guī)則的細(xì)化體現(xiàn)在其同樣總結(jié)出了許可侵權(quán)的考慮因素：兩者之間關(guān)系的性質(zhì)、所提供的設(shè)備或其他材料是否構(gòu)成用于侵權(quán)的手段、是否不可避免地造成侵權(quán)、許可方保留控制的程度以及是否采取措施來(lái)防止侵權(quán)。13 這些考慮因素與澳大利亞立法有相似之處，只有在仔細(xì)考慮了一系列因素后，才能對(duì)許可作出認(rèn)定。

（二）英美法系許可侵權(quán)的行為要件：控制能力

在許可行為的認(rèn)定中，控制發(fā)揮著重要的作用。許可的授予和侵權(quán)行為的實(shí)施之間必然存在某種因果關(guān)系。英國(guó)和澳大利亞的法院都強(qiáng)調(diào)被指控的許可人要有一定的能力來(lái)控制或防止侵權(quán)行為的發(fā)生。澳大利亞版權(quán)法第36（1）（1A）（a）和第101（1）（1A）（a）條對(duì)控制的要素作了這樣的規(guī)定：“該人阻止實(shí)施有關(guān)行為的權(quán)力范圍（如果有）”14。在Newzbin 案中，英國(guó)法院總結(jié)的認(rèn)定許可的幾個(gè)因素中亦包括：“供應(yīng)商保留的控制程度”。15

那么究竟什么是控制，或者說(shuō)許可者控制了什么呢？在某些情況下，許可人的控制是直接的對(duì)侵權(quán)行為的控制，比如在許可合同關(guān)系中，由于合同明確約定了被許可人的義務(wù)，根據(jù)許可合同，被許可人必然要實(shí)施某一侵權(quán)行為，在這種情況下許可人是對(duì)被許可人行為的直接控制。在Falcon 案中，被告制片人被認(rèn)定負(fù)有許可侵權(quán)責(zé)任，他只是向電影院的所有者提供原告的電影，許可人對(duì)侵權(quán)者的場(chǎng)所或放映電影的放映機(jī)沒(méi)有控制權(quán)，但他在合同中約定了放映電影的義務(wù)，他對(duì)侵權(quán)行為的控制體現(xiàn)在合同中，這就構(gòu)成了許可侵權(quán)。16 在更多的情況下，控制是一種間接的控制，包括對(duì)侵權(quán)者的控制、對(duì)侵權(quán)場(chǎng)所的控制以及對(duì)侵權(quán)手段的控制。在間接控制的情況下，可能存在許可的推定。

例如，在出租自動(dòng)點(diǎn)唱機(jī)案中，澳大利亞法院和加拿大法院面對(duì)相似的案情給出了不同的結(jié)論。但仔細(xì)分析這兩個(gè)案件，仍然存在著具體案情上的差別，這種差別體現(xiàn)了被告許可人對(duì)于自動(dòng)點(diǎn)唱機(jī)的不同控制程度。在Vigneuxv. Canadian Performing Right Society Ltd. 案（以下簡(jiǎn)稱(chēng)Vigneux 案）中，樞密院認(rèn)為Vigneux案被告并沒(méi)有控制點(diǎn)唱機(jī)上歌曲的公開(kāi)表演，也沒(méi)有僅僅以此為基礎(chǔ)進(jìn)行許可，他們對(duì)機(jī)器的使用沒(méi)有控制權(quán)，他們對(duì)在任何特定時(shí)間是否向餐廳顧客提供機(jī)器沒(méi)有發(fā)言權(quán)，餐廳對(duì)于機(jī)器上播放的內(nèi)容負(fù)責(zé)17。但是在Winstonev. Wurlitzer Automatic Phonograph Co.Ltd. 案（ 以下簡(jiǎn)稱(chēng)Winstone 案）中，被告向牛奶吧的經(jīng)營(yíng)者提供了一個(gè)自動(dòng)點(diǎn)唱機(jī)，供貨條款顯示被告維護(hù)機(jī)器，被告會(huì)定期更換點(diǎn)唱機(jī)的唱片，唱片是被告提供的。18 本案與Vigneux 案的區(qū)別在于被告對(duì)點(diǎn)唱機(jī)是否具有控制權(quán)，在前一個(gè)案件中，法院認(rèn)定沒(méi)有控制權(quán)，但在本案中這種控制是明顯的，被告不僅提供侵權(quán)的手段即自動(dòng)點(diǎn)唱機(jī)，還提供唱片，被告實(shí)際上控制了點(diǎn)唱機(jī)的使用。此外，在前一個(gè)案件里，被告收取的是固定租金，在本案中，被告是從向機(jī)器投入的錢(qián)款中收取60%-75% 的比例，因此本案的被告從侵權(quán)行為中有直接獲取經(jīng)濟(jì)利益的情況?？紤]到上述情況，Winstone 案的被告對(duì)自動(dòng)點(diǎn)唱機(jī)的使用有控制權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)，而Vigneux 案的被告則不構(gòu)成侵權(quán)。

再比如，在Moorhouse 案中，Gibbs 法官描繪了對(duì)于手段的控制方法，他說(shuō)：一個(gè)人如果在他的控制下?lián)碛锌赡芮址赴鏅?quán)的手段，如復(fù)印機(jī)，并將其提供給他人，知道或者有理由懷疑它可能被用于侵權(quán)行為，并且沒(méi)有采取合理的步驟將其限制在合法的目的，那么他將許可因其使用而產(chǎn)生的任何侵權(quán)行為。19Gibbs 法官?gòu)?qiáng)調(diào)：如果被告自己控制著侵權(quán)的機(jī)器，也控制著被復(fù)制材料本身，那么只要一個(gè)處于控制地位的合理的人能夠合理的預(yù)期，如果他不采取措施防止其機(jī)器和版權(quán)材料的使用，侵權(quán)行為就會(huì)發(fā)生，那么該被告僅僅不作為就等于許可。20 需要說(shuō)明的是，本案中圖書(shū)館不僅僅提供侵權(quán)的手段復(fù)印機(jī)，還提供被復(fù)印的材料本身，重要的一點(diǎn)是，該復(fù)印機(jī)處于圖書(shū)館的場(chǎng)所之內(nèi)，是其可以控制的范圍。這也是Moorhouse案與普通的僅提供侵權(quán)手段的案件的一個(gè)最重要的區(qū)別。

（三）英美法系許可侵權(quán)的精神要件：主觀過(guò)錯(cuò)

與控制能力不同，主觀過(guò)錯(cuò)無(wú)論是英國(guó)還是澳大利亞許可侵權(quán)的立法中均未規(guī)定，但是判例法顯示仍有觀點(diǎn)認(rèn)為主觀過(guò)錯(cuò)是認(rèn)定許可侵權(quán)的重要條件。在認(rèn)定許可侵權(quán)的構(gòu)成時(shí)考慮主觀過(guò)錯(cuò)顯然是認(rèn)為許可侵權(quán)是一種間接侵權(quán)。正如Wilcox 法官在Universal MusicAustralia Pty Ltd v. Sharman License Holdings 案中所表達(dá)的：“在不知情的情況下構(gòu)成許可不能代表英國(guó)的法律”。21 作為一個(gè)邏輯和常識(shí)問(wèn)題，如果被告對(duì)相關(guān)活動(dòng)的性質(zhì)一無(wú)所知，顯然就不能說(shuō)他許可了某項(xiàng)活動(dòng)的進(jìn)行。

當(dāng)許可侵權(quán)被適用于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代后，精神因素的分析逐漸變得重要起來(lái)。法院經(jīng)常會(huì)考慮被指控的許可人的預(yù)期意圖。在DramaticoEntertainment Ltd v. British Sky Broadcasting Ltd案中，原告是錄音版權(quán)的所有者，他們以代表BPI 成員的身份提起訴訟。原告要求英國(guó)主要的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商屏蔽訪(fǎng)問(wèn)臭名昭著的海盜灣網(wǎng)站（TPB）。作為初步措施，他們要求裁定海盜灣網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者和使用者侵犯了BPI 會(huì)員的版權(quán)。原告認(rèn)為經(jīng)營(yíng)者許可用戶(hù)采取侵權(quán)行為。Arnold 法官考慮了經(jīng)營(yíng)者與用戶(hù)關(guān)系的性質(zhì)、侵權(quán)手段、侵權(quán)行為的不可避免性、經(jīng)營(yíng)者對(duì)侵權(quán)行為的控制程度和未采取合理預(yù)防措施這幾個(gè)因素。他認(rèn)為，當(dāng)海盜灣拒絕承認(rèn)知道這些作品有版權(quán)時(shí)，很難看到海盜灣是如何許可侵犯版權(quán)的。然而，這個(gè)結(jié)果是可以支持的，因?yàn)楹１I灣會(huì)告訴用戶(hù)，他們可以使用該網(wǎng)站來(lái)獲取材料，而不用考慮這些材料是不是受版權(quán)保護(hù)。海盜灣實(shí)際上是在告訴用戶(hù)，“不管版權(quán)法怎么規(guī)定，你都可以在這里獲得免費(fèi)音樂(lè)?！焙１I灣會(huì)這樣做，可得出結(jié)論認(rèn)為它意圖許可使用者按他們的意愿使用該網(wǎng)站，從而侵犯版權(quán)。侵權(quán)不僅僅是海盜灣網(wǎng)站行為的必然結(jié)果，他是海盜灣網(wǎng)站的目標(biāo)和意圖。22

三、許可侵權(quán)構(gòu)成要件的重構(gòu)

重構(gòu)許可侵權(quán)的構(gòu)成要件要以明晰許可侵權(quán)的性質(zhì)為前提。如前所述，英美法系國(guó)家有觀點(diǎn)將許可侵權(quán)視為一種間接侵權(quán)，在許可侵權(quán)的構(gòu)成要件中考慮主觀過(guò)錯(cuò)是其最主要的表現(xiàn)。然而，我國(guó)具有不同于英美法系國(guó)家的特殊的法律體系。在英國(guó)，的確有判例將許可侵權(quán)視為間接侵權(quán)，那是因?yàn)橛?guó)版權(quán)法僅規(guī)定了幾種非常有限的間接侵權(quán)類(lèi)型，而在英國(guó)沒(méi)有幫助侵權(quán)，幫助行為長(zhǎng)期被排除在侵權(quán)行為之外，一個(gè)僅僅幫助實(shí)施侵權(quán)行為的人作為共同侵權(quán)人不承擔(dān)責(zé)任，23 因此它需要用許可侵權(quán)來(lái)解決一些構(gòu)成間接侵權(quán)的問(wèn)題。但在我國(guó)，由于存在幫助侵權(quán)和教唆侵權(quán)這類(lèi)間接侵權(quán)制度，可以解決存在直接侵權(quán)條件和主觀過(guò)錯(cuò)條件下的侵權(quán)認(rèn)定的問(wèn)題，因此沒(méi)有將許可侵權(quán)定性為間接侵權(quán)的必要。相反，將許可侵權(quán)作為直接侵權(quán)能解決很多司法實(shí)踐中靠傳統(tǒng)間接侵權(quán)無(wú)法解決的問(wèn)題。前述費(fèi)希爾技術(shù)有限公司訴上海東方教具有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案即是將許可侵權(quán)認(rèn)定為直接侵權(quán)的典型。

許可侵權(quán)作為一種直接侵權(quán)，它不需要像間接侵權(quán)所要求的那樣以直接侵權(quán)為前提，也不需要以主觀過(guò)錯(cuò)為條件，只要實(shí)施了許可行為，就落入專(zhuān)有權(quán)利的控制范圍，其構(gòu)成要件就是未經(jīng)授權(quán)去許可，因而許可侵權(quán)認(rèn)定中最關(guān)鍵的一點(diǎn)就是對(duì)于擅自許可的認(rèn)定。擅自許可是對(duì)行為的抽象，必須有它自身的判斷方法，也就是有一系列的考量因素，符合這些因素就是許可，不符合這些因素表面上看是許可，但不是許可侵權(quán)意義上的許可。換句話(huà)說(shuō)，許可侵權(quán)中的許可有其特定的法定含義，不能用日常生活中的許可去替代它。它是一個(gè)法律標(biāo)準(zhǔn)，所以此處討論的就是許可侵權(quán)中“許可”的認(rèn)定。筆者認(rèn)為該構(gòu)成要件有三：第一，被許可的行為是受專(zhuān)有權(quán)利控制的行為；第二，許可人具有許可利用作品的外觀；第三，許可人具有許可的意思表示。

（一） 被許可行為受專(zhuān)有權(quán)利控制

作為一種直接侵權(quán)，許可侵權(quán)損害的顯然是專(zhuān)有權(quán)利的許可權(quán)能。許可權(quán)能意味著只有權(quán)利人或經(jīng)權(quán)利人許可的人才能對(duì)外許可，而這個(gè)許可就是許可他人實(shí)施受專(zhuān)有權(quán)利控制的行為，即復(fù)制、發(fā)行等等。因此，要構(gòu)成許可侵權(quán)，他人未經(jīng)權(quán)利人許可，取代權(quán)利人進(jìn)行許可針對(duì)的也必須是這些受專(zhuān)有權(quán)利控制的行為，即被許可行為應(yīng)當(dāng)受專(zhuān)有權(quán)利的控制。此乃許可侵權(quán)的構(gòu)成要件之一。

被許可的行為必須屬于受版權(quán)專(zhuān)有權(quán)利所限制的行為，否則許可行為構(gòu)成侵權(quán)的基礎(chǔ)即不存在。例如，版權(quán)法并沒(méi)有賦予權(quán)利人一項(xiàng)閱讀權(quán)，如果有人未經(jīng)許可，擅自許可他人閱讀盜版小說(shuō)，就絕不可能成立許可侵權(quán)，因?yàn)殚喿x盜版小說(shuō)本身并不屬于受版權(quán)所限制的行為，許可侵權(quán)的基礎(chǔ)不存在。需要注意的是，此處講的被許可行為受專(zhuān)有權(quán)利控制是從理論上去考慮的，即被許可的行為是不是落入專(zhuān)有權(quán)的規(guī)制范圍，至于被許可人實(shí)際上有無(wú)實(shí)施受專(zhuān)有權(quán)利控制的行為并不影響許可侵權(quán)的成立。另一種需要注意的情況是，被許可行為已經(jīng)實(shí)際實(shí)施，但構(gòu)成合理使用，在這種情況下同樣不影響許可侵權(quán)的成立。在美國(guó)，間接侵權(quán)的成立以直接侵權(quán)為前提，如果直接侵權(quán)不成立，就不存在間接侵權(quán)。在著名的索尼案中，法院對(duì)家庭錄制是否構(gòu)成合理使用進(jìn)行了詳細(xì)的分析，由于間接責(zé)任存在的前提是他人的直接侵權(quán)行為，因此法院必須判斷消費(fèi)者個(gè)人使用錄像機(jī)在家庭中錄制享有版權(quán)的電視節(jié)目是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的問(wèn)題。24 然而，從許可侵權(quán)是一種直接侵權(quán)的視角看，只要許可人實(shí)施了許可行為，被許可行為構(gòu)成合理使用對(duì)許可侵權(quán)的認(rèn)定沒(méi)有影響。

（二）許可人具有許可利用作品的外觀

許可侵權(quán)作為直接侵權(quán)損害了許可權(quán)能，也就是說(shuō)有人未經(jīng)許可，擅自實(shí)施了許可的行為。擅自實(shí)施許可的行為意味著許可人具有許可利用作品的外觀，也就是許可人看起來(lái)具備作品的著作權(quán)人或者經(jīng)授權(quán)的人的身份，許可人是以作品著作權(quán)人或經(jīng)授權(quán)的人的身份去發(fā)許可的，如果不是以這個(gè)身份去發(fā)許可則不構(gòu)成許可侵權(quán)。此乃許可侵權(quán)的構(gòu)成要件之二。

以出租場(chǎng)所為例，甲把場(chǎng)所租給乙，甲具有身份的外觀是場(chǎng)所物權(quán)人的身份，而不是作品權(quán)利人的身份，因此在出租場(chǎng)所的情況下，許可人并不具備許可利用作品的外觀。乙利用甲的場(chǎng)所從事侵權(quán)的事情顯然與甲無(wú)關(guān)，除非甲知道乙利用該場(chǎng)所侵權(quán)，在這種情況下構(gòu)成幫助侵權(quán)，不是許可侵權(quán)。不能認(rèn)為甲把場(chǎng)所租給了乙就是明示或默示的許可乙去侵權(quán)，甲僅僅是許可乙對(duì)場(chǎng)所的使用而非對(duì)作品的利用。乙向甲租場(chǎng)所不是因?yàn)榧资且乙硌莸囊魳?lè)作品的著作權(quán)人或被許可人，除非合同中明確記載乙利用這個(gè)場(chǎng)所去實(shí)施侵權(quán)行為，否則甲就是許可乙利用這個(gè)場(chǎng)所本身，因此甲不具備許可利用作品的外觀。所以通常情況下出租場(chǎng)所和許可侵權(quán)無(wú)關(guān)，除非出租方作為作品的權(quán)利人或者被許可人，如甲許可乙利用甲的場(chǎng)所來(lái)表演甲的作品，此時(shí)甲具備了許可利用作品的外觀，這才構(gòu)成許可侵權(quán)。

值得注意的是，許可利用作品的外觀強(qiáng)調(diào)的是許可人具有作品權(quán)利人的身份這一外觀，是利用這一身份去發(fā)許可，而不是要他人相信許可人具有真正的許可權(quán)。只要許可人是以權(quán)利人的身份在發(fā)許可即滿(mǎn)足這一構(gòu)成要件。在C.B.S Inc v. Ames Records & Tapes Ltd. 案中，Whitford 法官認(rèn)為，任何普通人都會(huì)認(rèn)為，許可只能來(lái)自擁有或聲稱(chēng)擁有權(quán)利的人，而如果他僅僅允許或可能協(xié)助甚至鼓勵(lì)他人實(shí)施受控行為，但許可人并不聲稱(chēng)擁有任何他可以授予的權(quán)利來(lái)證明他的行為是正當(dāng)?shù)?，在這種情況下，不構(gòu)成許可行為。25 這種理解和許可的字面意思是相符的，很難想象一個(gè)沒(méi)有權(quán)利的人要怎么樣將這種權(quán)利許可他人。但是該觀點(diǎn)在數(shù)字時(shí)代的適用會(huì)遭遇一些困難，它的范圍過(guò)于狹窄，顯然遺漏了很多立法者想要規(guī)制的行為。比如一些公開(kāi)經(jīng)營(yíng)盜版網(wǎng)站的人，在用戶(hù)從這些網(wǎng)站下載有版權(quán)的作品時(shí)就不會(huì)被認(rèn)定為構(gòu)成許可侵權(quán)，因?yàn)檫@些網(wǎng)站顯然并不聲稱(chēng)自己擁有對(duì)外許可的權(quán)利。無(wú)論是Newzbin 還是海盜灣，都沒(méi)有表面上的權(quán)利去授予其用戶(hù)侵犯版權(quán)，相反，他們的用戶(hù)在充分了解其行為的非法性并有意參與其中的情況下從其網(wǎng)站上下載受版權(quán)保護(hù)的材料。尤其是海盜灣的創(chuàng)始人，他們是反版權(quán)的積極倡導(dǎo)者，公開(kāi)支持用戶(hù)未獲授權(quán)地復(fù)制，不能說(shuō)他們有任何表面上的權(quán)利來(lái)授予版權(quán)，因?yàn)閺乃麄兊墓_(kāi)聲明中可以看出他們拒絕版權(quán)的概念。26 因此，許可人具有許可利用作品的外觀不能僅僅解釋為被許可人相信許可人具有表面上許可的權(quán)利，因?yàn)樵陔p方完全知道并打算進(jìn)行盜版使用的情況下，無(wú)法用該解釋規(guī)制這樣的行為。

可見(jiàn)許可利用作品的外觀強(qiáng)調(diào)的是許可人具有作品權(quán)利人的身份這一外觀，并不是要他人相信許可人具有真正的許可權(quán)，即作品的著作權(quán)人或經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的人。只要許可人是以權(quán)利人的身份在發(fā)許可即滿(mǎn)足這一構(gòu)成要件，至于其他人是否相信他是真實(shí)的權(quán)利人則在所不問(wèn)。

（三）許可人具有許可的意思表示

許可的意思表示是許可侵權(quán)構(gòu)成要件的核心，此乃許可侵權(quán)的構(gòu)成要件之三。需要注意的是，許可的意思表示并不等同于過(guò)錯(cuò)。如前文所述，宜將許可侵權(quán)認(rèn)定為一種直接侵權(quán)，作為直接侵權(quán)，其構(gòu)成要件不需要考慮主觀過(guò)錯(cuò)，因此許可侵權(quán)不以許可人具有主觀過(guò)錯(cuò)為前提。此處討論的許可的意思表示并非在討論許可人的過(guò)錯(cuò)問(wèn)題。

許可的意思表示可以是明示的，也可以是默示的。明示的意思表示是指行為人以語(yǔ)言、文字或者其他直接表意方法表示內(nèi)在意思的表意形式。27 通常情況下，許可之意思表示的行為得以明示的方式為之，即以言辭、書(shū)面的方式明確表達(dá)。明示的許可是指許可人直接表達(dá)了許可他人實(shí)施受專(zhuān)有權(quán)利控制的行為的意思表示。明示的許可通常能夠加以識(shí)別，例如，營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)者直接明確地示意表演者演奏侵權(quán)的音樂(lè)作品，書(shū)店的經(jīng)營(yíng)者直接指示消費(fèi)者去復(fù)印特定的圖書(shū)等。

然而，明示的許可并非認(rèn)定許可侵權(quán)成立的必要條件，有時(shí)候默示許可也可以構(gòu)成許可侵權(quán)。默示的意思表示是從行為人的某種作為或者不作為中推斷出來(lái)的意思表示。28 默示許可可以通過(guò)一系列外部行為推定，筆者認(rèn)為默示許可的推定可以考慮以下情形：

1. 純粹的不作為不構(gòu)成默示許可

不作為會(huì)被認(rèn)定為加害行為，根本原因在于行為人違反了作為的義務(wù)。根據(jù)普通法的一般規(guī)則：在沒(méi)有特殊關(guān)系的情況下，一個(gè)人無(wú)義務(wù)控制另一個(gè)人，以防止對(duì)第三人造成損害。英國(guó)法官Hoffmann 在Stovin v.Wise 案中曾非常詳細(xì)地闡述了為什么單純的不作為在英國(guó)普通法中不能產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。他說(shuō)對(duì)于不作為的處理應(yīng)當(dāng)不同于作為，這是有正當(dāng)理由的。就法律而言，要求一個(gè)采取了某些行為之人負(fù)擔(dān)合理注意以免給他人造成損害這是一回事，而要求一個(gè)在特定場(chǎng)合什么都沒(méi)有做的人采取措施防止他人免受來(lái)自第三方的行為或自然原因造成的損害，這就是另外一回事了。29 因此，只有在特殊的情況下，才能夠從不作為的行為中推斷許可的存在。從判例法看，不作為的行為構(gòu)成許可需要滿(mǎn)足特定的條件，如果許可者的一系列先前行為致使其處于可以控制被許可對(duì)象的狀態(tài)時(shí)，那么他就具有一定的防止侵權(quán)的義務(wù)。此項(xiàng)作為義務(wù)，英國(guó)法認(rèn)為，須損害可得預(yù)見(jiàn)，且被告與被害人間具有某種緊密關(guān)系，而課以被告注意義務(wù)，符合公平正義與合理性時(shí)，被告始有作為的義務(wù)。

2. 許可人有積極促成侵權(quán)的行為

默示許可常見(jiàn)的一種情形是通過(guò)積極促成侵權(quán)的行為來(lái)推定許可的意思表示。例如在費(fèi)希爾技術(shù)有限公司訴上海東方教具有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，許可的意思表示體現(xiàn)在被告隨積木售賣(mài)的說(shuō)明書(shū)中。該說(shuō)明書(shū)詳細(xì)描述了30 種模型作品的搭建步驟。如果本案中被告沒(méi)有售賣(mài)說(shuō)明書(shū)，僅僅是銷(xiāo)售積木散件，其行為不構(gòu)成許可侵權(quán)，因?yàn)楸桓鎯H僅許可別人搭建積木，而缺乏許可利用作品的意思表示，這種情況下難以認(rèn)定被告許可別人搭出權(quán)利人設(shè)計(jì)的模型作品。但是如果被告既銷(xiāo)售積木散件，又同時(shí)附有說(shuō)明書(shū)，情況就不同了。由于被告在說(shuō)明書(shū)中記載了30 種模型作品的搭建步驟，可以認(rèn)定被告有非常明顯的許可的意思表示，被告是想讓用戶(hù)搭建30 種模型作品的，這種行為能夠推出被告具有許可的意思表示，屬于典型的默示許可。

再比如，在CBS Songs Ltd v. Amstrad 案中，原告是三家唱片公司，代表BPI 會(huì)員和機(jī)械權(quán)利協(xié)會(huì)有限公司的成員提起訴訟。Amstrad 公司生產(chǎn)和Dixons 公司零售的音頻系統(tǒng)包含一個(gè)雙卡帶錄音機(jī)，可以使預(yù)先錄制的磁帶以?xún)杀队谡２シ潘俣葟?fù)制到空白磁帶上。Amstrad 公司在一則廣告中說(shuō)，這能讓購(gòu)買(mǎi)者“復(fù)制你最喜歡的磁帶”。31 在認(rèn)定是否構(gòu)成許可時(shí)，法院認(rèn)為Amstrad 的廣告尚不足以推出許可用戶(hù)侵權(quán)的意思表示，Amstrad 授予買(mǎi)方從事復(fù)制行為的能力，但沒(méi)有授予或意圖授予復(fù)制的權(quán)利。就事實(shí)而言，法院認(rèn)為Amstrad 通過(guò)銷(xiāo)售設(shè)備為侵權(quán)提供了便利，但并不等同于許可；Amstrad在設(shè)備銷(xiāo)售之后就對(duì)其失去了控制能力，這些設(shè)備具有多種用途（包括合法的用途），用戶(hù)可以自行決定錄制什么材料，因此Amstrad 不構(gòu)成許可侵權(quán)。32 可見(jiàn)法院認(rèn)為僅僅是銷(xiāo)售雙卡錄音機(jī)的行為并不能推定許可的意思表示，因?yàn)殇浺魴C(jī)有著廣泛的用途，很難說(shuō)被告許可用戶(hù)翻錄作品。然而假設(shè)如果被告在賣(mài)雙卡錄音機(jī)的同時(shí)附送有音樂(lè)的磁帶和空白磁帶，這一行為就可以推出被告具有許可他人侵權(quán)的意思表示，因?yàn)楸桓媸窃诜e極促成用戶(hù)翻錄權(quán)利人的音樂(lè)作品，這時(shí)許可的意思表示是可以從行為中推出的。筆者認(rèn)為，只要沒(méi)有權(quán)利許可的人去許可他人實(shí)施受專(zhuān)有權(quán)利控制的行為，那么這個(gè)許可本身就構(gòu)成直接侵權(quán)。如果許可人在提供工具的同時(shí)輔之有積極地促成侵權(quán)的行為，就構(gòu)成許可侵權(quán)。

3. 控制能力不是許可侵權(quán)的構(gòu)成要件

盡管英美法系國(guó)家在認(rèn)定許可侵權(quán)成立的時(shí)候常?？紤]許可人對(duì)被許可人的控制能力要素，但筆者認(rèn)為，控制能力不應(yīng)作為許可侵權(quán)的構(gòu)成要件，因?yàn)樵S可的意思表示是有沒(méi)有做出讓他人做某事的意思表示，與能否控制他人的行為并非同一性質(zhì)，兩者不可混為一談。正如有學(xué)者所指出的那樣：“控制的因素在很大程度上是人為的和虛幻的，因此，在許可侵權(quán)的考量因素中排序是最低的?！?3

在Moorhouse 案中，Gibbs 法官?gòu)?qiáng)調(diào)： 如果被告自己控制著侵權(quán)復(fù)制的機(jī)器，也控制著被復(fù)制材料本身，那么只要一個(gè)處于控制地位的合理的人能夠合理地預(yù)期，如果他不采取措施防止其機(jī)器和版權(quán)材料的使用，侵權(quán)行為就會(huì)發(fā)生，那么該被告僅僅不作為就等于許可行為。34 然而在本案中，圖書(shū)館能夠在多大程度上控制學(xué)生實(shí)施侵權(quán)行為？實(shí)際上，大學(xué)圖書(shū)館并不能夠控制和監(jiān)督每個(gè)使用這些機(jī)器的學(xué)生的復(fù)印活動(dòng)，也無(wú)法雇傭足夠的服務(wù)人員在所有時(shí)間對(duì)機(jī)器進(jìn)行監(jiān)視。圖書(shū)館能夠防止侵權(quán)的唯一方法是停止在學(xué)校提供復(fù)印設(shè)施。然而停止提供復(fù)印設(shè)施并非一個(gè)經(jīng)濟(jì)合理的選擇。根據(jù)相同的推理，p2p 文件共享軟件的發(fā)行者要想絕對(duì)防止用戶(hù)的版權(quán)侵權(quán)行為，唯一的辦法就是不提供這種設(shè)施。同樣的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商要想防止其用戶(hù)的版權(quán)侵權(quán)行為，唯一的辦法就是終止其與客戶(hù)的合同關(guān)系，但這顯然均非經(jīng)濟(jì)合理的選擇。

此外，如果控制因素是許可侵權(quán)的決定性因素，那么被指控的許可人就很容易通過(guò)簡(jiǎn)單地剝奪自己對(duì)其他第三方基本活動(dòng)的控制權(quán)來(lái)規(guī)避由此產(chǎn)生的許可侵權(quán)的責(zé)任。Jane Ginsburg和Sam Ricketson 教授在起草澳大利亞版權(quán)法1968 年第101（1A）（a）條時(shí)指出：鑒于特別加入了“如果有”這個(gè)限定詞，完全可以認(rèn)為即使許可者沒(méi)有權(quán)利阻止侵權(quán)行為，例如他或她故意使自己處于無(wú)法干預(yù)、阻止侵權(quán)行為的境地，也可能產(chǎn)生許可侵權(quán)的責(zé)任。換句話(huà)說(shuō)，根據(jù)事實(shí)，即使被告故意放棄了對(duì)最終用戶(hù)行為的所有控制權(quán)，如果他以不同的方式設(shè)計(jì)他的服務(wù)或設(shè)施，他仍然可以根據(jù)澳大利亞版權(quán)法被認(rèn)定為對(duì)許可侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。35

四、許可侵權(quán)構(gòu)成要件的具體適用

（一）我國(guó)法院對(duì)許可侵權(quán)制度的借鑒

前述費(fèi)希爾技術(shù)有限公司訴上海東方教具有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案是我國(guó)法院借鑒許可侵權(quán)制度的典型案件。

在該案中，原告是一家德國(guó)公司，制造和銷(xiāo)售“慧魚(yú)創(chuàng)意組合模型”，其產(chǎn)品包括兩大盒以紅、黃、黑顏色為主的積木拼裝組件、一冊(cè)《安裝說(shuō)明書(shū)》及其宣傳冊(cè)?！栋惭b說(shuō)明書(shū)》中有30 幅搭建完成的立體造型展示圖以及30 種立體造型的具體搭建步驟展示圖。消費(fèi)者可以根據(jù)說(shuō)明書(shū)中的示意圖搭建30 種機(jī)械裝置的立體造型。本案的被告制造和銷(xiāo)售高度相似的產(chǎn)品，因而原告對(duì)其提起訴訟。原告認(rèn)為安裝說(shuō)明書(shū)中的30 種靜態(tài)模型展示圖和組件拼裝步驟圖構(gòu)成圖形作品，被告銷(xiāo)售相同的安裝說(shuō)明書(shū)及搭建示意圖的行為侵犯了原告對(duì)圖形作品享有的著作權(quán)；另原告的30 種立體造型構(gòu)成模型作品，被告銷(xiāo)售的積木散件產(chǎn)品可以搭建出上述30 種立體造型，故侵犯了原告對(duì)模型作品的著作權(quán)。此外，被告商品的外包裝上擅自標(biāo)準(zhǔn)有創(chuàng)意組合模型的字樣，并采用與權(quán)利商品一致的紅、黃、黑三色配色以及相同的拼裝組件編號(hào)，上述行為構(gòu)成對(duì)原告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。一審法院支持了原告關(guān)于被告銷(xiāo)售的積木產(chǎn)品中所附的安裝說(shuō)明書(shū)侵犯其享有的圖形作品著作權(quán)的主張，并判令被告賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用16 萬(wàn)元，未支持原告關(guān)于被告銷(xiāo)售的積木散件侵犯其享有的圖形作品著作權(quán)的主張以及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的主張。二審中，雙方當(dāng)事人對(duì)于說(shuō)明書(shū)的圖示構(gòu)成著作權(quán)法上的圖形作品，被告復(fù)制發(fā)行說(shuō)明書(shū)的行為侵害原告的著作權(quán)不持異議，雙方最主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于被告制造、銷(xiāo)售積木散件的套裝產(chǎn)品的行為是否侵犯原告對(duì)30 種模型作品享有的著作權(quán)。

本案二審法院認(rèn)為：“著作權(quán)包括復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。上訴人的權(quán)利商品以組件配以詳細(xì)安裝說(shuō)明的方式對(duì)外銷(xiāo)售，購(gòu)買(mǎi)者以對(duì)價(jià)取得商品的同時(shí)，也取得了對(duì)30 件模型作品進(jìn)行裝配復(fù)制的許可。該許可授權(quán)當(dāng)然應(yīng)由著作權(quán)人行使，或者經(jīng)著作權(quán)人許可后行使。而兩被上訴人未經(jīng)作為著作權(quán)人的上訴人許可，以同樣的方式生產(chǎn)、銷(xiāo)售涉案商品，實(shí)質(zhì)上是行使了對(duì)30 件模型作品的復(fù)制許可權(quán)?！鳈?quán)的本質(zhì)是一種禁止他人未經(jīng)許可實(shí)施某種行為的權(quán)利，是一種禁止權(quán)，著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)不僅控制未經(jīng)著作權(quán)人許可擅自復(fù)制作品的直接侵權(quán)行為，未經(jīng)著作權(quán)人許可擅自商業(yè)性許可他人復(fù)制作品的行為也應(yīng)包括在內(nèi)。”36

（二）傳統(tǒng)分析思路所面臨的困境

按照傳統(tǒng)著作權(quán)侵權(quán)的審理思路本案難以認(rèn)定被告制造、銷(xiāo)售積木散件的行為構(gòu)成侵權(quán)。原因在于：

首先，難以認(rèn)定被告實(shí)施直接侵權(quán)行為。被告銷(xiāo)售的是積木的散件，而不是搭建好的模型，積木散件和模型之間并不存在唯一對(duì)應(yīng)性，而判斷被告的行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)的關(guān)鍵取決于尚未組裝的零件與最終的立體模型之間是否存在唯一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。如果存在唯一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，就相當(dāng)于將一幅美術(shù)作品剪成幾塊，作為拼接玩具給小朋友做拼接游戲。雖然被銷(xiāo)售的是處于破碎狀態(tài)的圖形，但由于存在唯一正確的拼接方式，銷(xiāo)售者只是將美術(shù)作品以其他形式進(jìn)行了銷(xiāo)售，并沒(méi)有改變其銷(xiāo)售的還是作品復(fù)制件的性質(zhì)。相反，如果尚未組裝的零件與最終的立體模型之間不存在唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，用戶(hù)可以用零部件搭建出各式造型的立體物，就相當(dāng)于將一堆螺絲和木條賣(mài)給了用戶(hù)，由用戶(hù)隨意設(shè)計(jì)和搭建產(chǎn)品，由于拼接結(jié)果無(wú)法確定，不能認(rèn)為被告自己動(dòng)手制作和銷(xiāo)售了模型作品。鑒于本案被告銷(xiāo)售的積木散件與30 種模型作品的造型之間缺乏唯一對(duì)應(yīng)性，被告相當(dāng)于銷(xiāo)售了通用的設(shè)備，其行為是不能夠認(rèn)定為直接侵權(quán)的。

其次，難以認(rèn)定被告實(shí)施間接侵權(quán)行為。從間接侵權(quán)的角度看，若將授權(quán)許可行為認(rèn)定為間接侵權(quán)，在我國(guó)的侵權(quán)責(zé)任法體系之下同樣難以行通。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)定間接侵權(quán)的目的是加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，避免因知識(shí)產(chǎn)權(quán)人無(wú)法追究直接侵權(quán)人的責(zé)任而蒙受利益損失，同時(shí)有效地防止直接侵權(quán)行為的發(fā)生并抑制其損害后果的擴(kuò)大。因此間接侵權(quán)的存在是以直接侵權(quán)為前提的，通說(shuō)認(rèn)為沒(méi)有直接侵權(quán)就沒(méi)有間接侵權(quán)。間接侵權(quán)在我國(guó)指幫助侵權(quán)和教唆侵權(quán)，實(shí)際上無(wú)論是哪種情形，間接侵權(quán)能夠成立應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足以下兩個(gè)條件：第一，用戶(hù)最終實(shí)施了復(fù)制模型作品的行為；第二，用戶(hù)的行為構(gòu)成直接侵權(quán)。對(duì)于第一個(gè)條件，涉案商品的名稱(chēng)即為創(chuàng)意組合模型，而原告亦認(rèn)可該產(chǎn)品可以被用于創(chuàng)意比賽，可見(jiàn)用戶(hù)是否實(shí)施搭建30 種模型的行為是不確定的。本案中原告并沒(méi)有對(duì)涉案積木銷(xiāo)售的用戶(hù)后續(xù)行為進(jìn)行公證。這就好比某人教唆、引誘他人實(shí)施直接侵權(quán)，但他人并未去實(shí)施直接侵權(quán)行為，則教唆、引誘行為并不構(gòu)成教唆侵權(quán)。對(duì)于第二個(gè)條件，因?yàn)槲覈?guó)著作權(quán)法規(guī)定了對(duì)著作權(quán)合理使用制度。為個(gè)人的學(xué)習(xí)、研究或者欣賞使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品不構(gòu)成著作權(quán)的侵權(quán)行為。因此，即使用戶(hù)確實(shí)搭建了30 種模型作品，用戶(hù)的行為也構(gòu)成合理使用。通說(shuō)認(rèn)為，合理使用是對(duì)著作權(quán)專(zhuān)有權(quán)利的限制，也正是由于這種限制的存在，阻卻了將特定未經(jīng)許可使用作品的行為認(rèn)定為侵權(quán)行為。因此，如果滿(mǎn)足合理使用的條件，用戶(hù)使用零部件搭建模型的行為是不能夠被認(rèn)為屬于直接侵權(quán)的。而間接侵權(quán)的成立以直接侵權(quán)為前提，在直接侵權(quán)不存在的情況下，原告的許可行為難以成立間接侵權(quán)。

再者，難以認(rèn)定被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。“創(chuàng)意組合模型”不構(gòu)成知名商品的特有名稱(chēng)，該名稱(chēng)本身不具備顯著性，未能克服其本身所具有的描述商品功能的性質(zhì)，達(dá)到使相關(guān)公眾將創(chuàng)意組合模型與原告聯(lián)系起來(lái)的標(biāo)識(shí)效果，其所使用的紅、黃、黑三種顏色也未在商品上發(fā)揮出特定指向之識(shí)別功能。對(duì)于反法第二條的適用，法院持謹(jǐn)慎態(tài)度。法院認(rèn)為：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法通過(guò)對(duì)有限的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類(lèi)型作出規(guī)定，諸如著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專(zhuān)利權(quán)，將不具備法定形式的成果留在共有領(lǐng)域，倘若反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法再次從公有領(lǐng)域過(guò)濾出來(lái)一部分商業(yè)成果給予保護(hù)，那么必須嚴(yán)格保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)?！?7 此外，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法具有個(gè)案認(rèn)定的特征，其保護(hù)的利益具有較大的不確定性，適用原則性條款中對(duì)于違反公認(rèn)的商業(yè)道德的標(biāo)準(zhǔn)存在著爭(zhēng)議。因此本案適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法認(rèn)定被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)依然困難重重。

（三）許可侵權(quán)構(gòu)成要件對(duì)本案的適用

如果借鑒前述許可侵權(quán)的三個(gè)構(gòu)成要件，本案就可以迎刃而解，因?yàn)楸景竿耆仙鲜鰳?gòu)成要件的要求。第一，被許可的行為受專(zhuān)有權(quán)利控制。本案中消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)積木是為了搭建30 種造型的模型作品，被許可的行為是對(duì)模型作品的復(fù)制行為，顯然屬于專(zhuān)有權(quán)利控制的范圍。需要說(shuō)明的是，盡管該積木還可以搭建其他的造型，其名稱(chēng)即為創(chuàng)意組合模型，但是通常消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)積木要有一個(gè)學(xué)習(xí)的過(guò)程，這就要按照說(shuō)明書(shū)的內(nèi)容來(lái)進(jìn)行搭建，就不可避免地會(huì)產(chǎn)生對(duì)30 種模型作品的復(fù)制，因此從這一點(diǎn)講，法院是可以通過(guò)證據(jù)去推出的。第二，許可人具有許可利用作品的外觀。本案的許可人系積木的銷(xiāo)售商，在銷(xiāo)售積木的同時(shí)附有30種模型作品的搭建說(shuō)明書(shū)，因此其銷(xiāo)售積木的目的是讓消費(fèi)者搭建具有特定造型的模型作品，故而銷(xiāo)售商是以權(quán)利人的身份去讓消費(fèi)者進(jìn)行搭建的，因此，銷(xiāo)售商具有許可利用作品的外觀。第三，許可人具有許可的意思表示。本案屬于典型的默示許可，銷(xiāo)售商的許可的意思表示體現(xiàn)在產(chǎn)品銷(xiāo)售的過(guò)程中。盡管雙方之間沒(méi)有明確簽訂許可合同，但讓消費(fèi)者搭建說(shuō)明書(shū)中的模型作品是銷(xiāo)售產(chǎn)品的應(yīng)有之義，是產(chǎn)品的價(jià)值所在。假設(shè)本案銷(xiāo)售商僅僅是賣(mài)積木，沒(méi)有說(shuō)明書(shū)，本案難以認(rèn)定銷(xiāo)售商具有許可的意思表示，因?yàn)樵谶@種情況下，銷(xiāo)售商僅許可購(gòu)買(mǎi)者搭建積木，沒(méi)有說(shuō)明書(shū)就很難說(shuō)它許可別人搭出權(quán)利人設(shè)計(jì)出的模型作品。因此，有沒(méi)有說(shuō)明書(shū)是完全不一樣的情況。又或假設(shè)銷(xiāo)售商為了逃避責(zé)任，賣(mài)的實(shí)物中僅有積木，沒(méi)有說(shuō)明書(shū)，但是銷(xiāo)售商在網(wǎng)站上公布說(shuō)明書(shū)，在這種情況下，只要銷(xiāo)售商公布了說(shuō)明書(shū)，加之銷(xiāo)售實(shí)物積木的行為，這兩個(gè)行為結(jié)合仍然可以推出許可的意思表示。

五、結(jié)語(yǔ)

構(gòu)建許可侵權(quán)的構(gòu)成要件需要結(jié)合我國(guó)國(guó)情，從直接侵權(quán)的角度對(duì)許可侵權(quán)進(jìn)行審視。作為一種直接侵權(quán)，許可侵權(quán)不需要像間接侵權(quán)所要求的那樣以直接侵權(quán)為前提，也不需要以主觀過(guò)錯(cuò)為條件，其構(gòu)成要件就是未經(jīng)授權(quán)許可，因而最關(guān)鍵的一點(diǎn)就是對(duì)于擅自許可的認(rèn)定。筆者認(rèn)為從這一角度出發(fā)，許可侵權(quán)有三個(gè)構(gòu)成要件：第一，被許可的行為是受專(zhuān)有權(quán)利控制的行為；第二，許可人具有許可利用作品的外觀；第三，許可人具有許可的意思表示。此外，英美法系所重視的控制能力要件在我國(guó)不應(yīng)被采納。對(duì)于司法實(shí)踐中的疑難案例，可以嘗試以上述三要件進(jìn)行分析，以解決司法實(shí)踐所面臨的問(wèn)題，對(duì)現(xiàn)有的規(guī)則進(jìn)行兜底和補(bǔ)充。