危險作業(yè)罪的“現(xiàn)實危險”認(rèn)定問題研究

王憲峰 方裕安

編者按：安全責(zé)任重于泰山。安全生產(chǎn)事關(guān)人民群眾生命財產(chǎn)，事關(guān)改革發(fā)展穩(wěn)定大局。針對近年來不斷發(fā)生的安全生產(chǎn)事故和新形勢、新情況，《刑法修正案（十一）》增設(shè)危險作業(yè)罪，加強對安全生產(chǎn)領(lǐng)域的犯罪預(yù)防和風(fēng)險防控。檢察機關(guān)認(rèn)真貫徹習(xí)近平法治思想，堅持能動履職，通過完善司法解釋、制發(fā)檢察建議、發(fā)布典型案例等方式，推動該罪名在實務(wù)中的適用和完善?！毒劢埂窓谀刻丶s稿件，既從宏觀角度探討危險作業(yè)罪的規(guī)范目的、行刑協(xié)同治理以及與附條件不起訴、企業(yè)合規(guī)等制度間的銜接問題，又對“現(xiàn)實危險”“未經(jīng)依法批準(zhǔn)”等構(gòu)成要件、“擅自從事危險品作業(yè)型”具體行為以及與非法經(jīng)營罪、危險駕駛罪等罪名區(qū)分角度進行微觀分析，以期為地方檢察機關(guān)處理相關(guān)案件提供智力支持，推動訴源治理。

摘 要：危險作業(yè)罪入刑，突破了安全生產(chǎn)領(lǐng)域犯罪的立法技術(shù)、立法理念，使業(yè)務(wù)危險犯與過失結(jié)果犯并列設(shè)置，并在罪狀描述中首次使用了“現(xiàn)實危險”的概念。由于當(dāng)前司法解釋空白，理論觀點紛呈，司法實踐做法不一 ，危險作業(yè)罪的適用面臨諸多困惑。本文通過對“現(xiàn)實危險”認(rèn)定的理論觀點和實踐探索的分析，提出從不同維度判斷“現(xiàn)實危險”的路徑，以期有助于司法實踐適用。

關(guān)鍵詞：危險作業(yè) 現(xiàn)實危險 緊迫性 專業(yè)評估

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》增設(shè)了危險作業(yè)罪，明確對故意掩蓋事故隱患、拒不消除事故隱患和無證違規(guī)生產(chǎn)經(jīng)營等三種危險作業(yè)行為以特定罪名進行追責(zé)，其罪狀描述并未使用“情節(jié)嚴(yán)重”等常規(guī)限定詞，而是使用“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險”的概念作為構(gòu)罪核心要件。如何準(zhǔn)確理解“現(xiàn)實危險”，事關(guān)罪與非罪的界分，亟需理論界和實務(wù)界集思廣益共同研究解決。

一、“現(xiàn)實危險”認(rèn)定的理論與實踐觀點與評析

（一）“現(xiàn)實危險”認(rèn)定的理論觀點與評析

1.適用“千鈞一發(fā)”標(biāo)準(zhǔn)?！艾F(xiàn)實危險”是指已經(jīng)出現(xiàn)重大險情，或者出現(xiàn)了“冒頂”“滲漏”等“小事故”，雖然最終沒有發(fā)生重大嚴(yán)重后果，但之所以沒有發(fā)生，有的是因為被及時制止了，有的是因為開展了有效的救援，有的完全是偶然性的客觀原因，對這種“千均一發(fā)”的危險才能認(rèn)定為具有“現(xiàn)實危險”。［1］

2.結(jié)合行為實施當(dāng)時的各種客觀實際情況（如環(huán)境、行為對象、行為所引起的外界變動等因素），從一般人的生活經(jīng)驗法則來判斷。具言之，在行為時的情境之下，從一般人的經(jīng)驗來看，若能得出“有前述危險行為，就會有后續(xù)的‘發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果”的肯定結(jié)論的話，即可以說前述行為具有“現(xiàn)實危險”。［2］

3.應(yīng)從三個方面綜合考慮：一是危險狀態(tài)向重大安全事故的轉(zhuǎn)化己經(jīng)具備了充分條件，若沒有外界因素的介入則就會必然地發(fā)生重大事故的危害后果；二是己經(jīng)出現(xiàn)了重大現(xiàn)實危險的初步跡象；三是出現(xiàn)了外部介入因素，切斷了危險狀態(tài)向?qū)嵑Y(jié)果的轉(zhuǎn)化。［3］

4.堅持具體問題具體分析。只有客觀上造成重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險可能性非常高時，具有明顯的緊迫性，事故隱患的危險無限接近事故的實害結(jié)果發(fā)生時，而行政法的處罰手段或行政措施不足以抑制時，才能動用刑法手段。［4］

從以上觀點可以看出，雖然學(xué)者和實務(wù)專家分別從判斷標(biāo)準(zhǔn)、判斷方法等不同角度對“現(xiàn)實危險”的認(rèn)定提出見解，但觀點之間并無針鋒相對的本質(zhì)沖突，且各種觀點均各有不足，未能獲得普遍認(rèn)同。

第一，對“現(xiàn)實危險”緊迫程度的過度限縮不符合立法初衷，辦案人員也往往無所適從。一是危險作業(yè)罪屬于輕罪，對“現(xiàn)實危險”緊迫程度限定過于嚴(yán)苛，將不當(dāng)縮小危險作業(yè)罪的適用范圍，無法達(dá)到“以極輕微具體危險犯的設(shè)置和適用，最大限度地遏制、預(yù)防危害生產(chǎn)安全重罪的發(fā)生”［5］的預(yù)防重罪功能。二是用“千鈞一發(fā)”“無限接近”等抽象概念來界定“現(xiàn)實危險”的緊迫程度，存在以概念解釋概念之嫌，執(zhí)法、司法人員在辦案實踐中仍難以準(zhǔn)確判斷，且?；芬兹?、易爆的特性決定了其“不鳴則已，一鳴驚人”，“千鈞一發(fā)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)在該領(lǐng)域并不清晰。三是危險作業(yè)罪入刑的目的在于切實防止出現(xiàn)諸如“天津港8·12特別重大火災(zāi)爆炸事故”“湖北十堰6·13重大燃?xì)獗ㄊ鹿省钡取耙话l(fā)千鈞”事故的發(fā)生，“將‘千鈞一發(fā)作為危險作業(yè)罪的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)，可能會導(dǎo)致部分危險作業(yè)行為由于未被及時查處而產(chǎn)生實害，這不符合當(dāng)前倡導(dǎo)的積極預(yù)防型社會治理模式。［6］

第二，一般人經(jīng)驗法則與安全生產(chǎn)犯罪的專業(yè)性有差距。危險作業(yè)罪涉及礦山、金屬冶煉、建筑施工、危險化學(xué)品等多個行業(yè)，各個行業(yè)的專業(yè)性較強，一般人日常生活中基本不觸及該領(lǐng)域，所認(rèn)知的事實與專業(yè)領(lǐng)域行為人認(rèn)知的事實范圍也會有所偏差，以一般人經(jīng)驗來判斷“現(xiàn)實危險”的緊迫程度往往會有所疏漏，其對于危險發(fā)生可能性的判斷未必準(zhǔn)確。

第三，以發(fā)生“小事故”或者出現(xiàn)重大險情作為判斷依據(jù)，既難以普遍適用，又不利于有效打擊危險作業(yè)行為。一是故意掩蓋事故隱患行為、拒不消除事故隱患行為往往不需要出現(xiàn)“小事故”或重大險情即可相對直觀判斷“現(xiàn)實危險”；二是雖然礦山開采、金屬冶煉等行業(yè)出現(xiàn)“小事故”或者重大險情的情況相對較為普遍，但被日常行政執(zhí)法檢查發(fā)現(xiàn)的概率不大；三是雖然危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存過程中可能也會出現(xiàn)“泄漏”等重大險情，但處置險情并不需要很長時間，被日常行政執(zhí)法檢查發(fā)現(xiàn)的概率極更低，且?；芬兹肌⒁妆奶匦詻Q定了其一旦發(fā)生事故則往往后果十分嚴(yán)重，發(fā)生“小事故”的概率極低。

（二）“現(xiàn)實危險”認(rèn)定的實踐探索與評析

由于缺乏明確司法解釋和普遍認(rèn)同的理論觀點，各地認(rèn)定“現(xiàn)實危險”的做法并不統(tǒng)一，主要存在司法人員獨立判斷和第三方評價兩種模式。其中，司法人員獨立判斷模式根據(jù)判斷依據(jù)的差異又分為三種情形：一是根據(jù)行業(yè)屬性、行為對象、現(xiàn)場環(huán)境以及違規(guī)行為嚴(yán)重程度等要素綜合判斷；二是根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的“小事故”或者出現(xiàn)的“冒頂”“透水”“泄漏”等重大險情進行判斷；三是參考同類情形的危險作業(yè)行為已經(jīng)造成的事故后果嚴(yán)重程度進行判斷。第三方評價模式根據(jù)委托評估方式的差異分為兩種情形：一是由安全生產(chǎn)行政監(jiān)管單位組織專家評估或委托專業(yè)機構(gòu)評估；二是由司法機關(guān)委托專業(yè)機構(gòu)進行評估。

由于危險作業(yè)罪涉及行業(yè)領(lǐng)域多、專業(yè)性強，司法人員知識儲備并不足以應(yīng)對五花八門的生產(chǎn)、作業(yè)方式，因此，第三方評價模式比司法人員獨立判斷模式更加專業(yè)、更具有說服力，但司法實踐中也存在對第三方評價模式的質(zhì)疑之聲。

1.行政判斷與刑事判斷的標(biāo)準(zhǔn)存在差異。行政執(zhí)法機關(guān)或者專業(yè)評估機構(gòu)對“現(xiàn)實危險”的認(rèn)定往往是基于《煤礦重大安全事故隱患判定標(biāo)準(zhǔn)》等不同行業(yè)領(lǐng)域“重大事故隱患”判定標(biāo)準(zhǔn)，但相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)范性文件規(guī)定較為寬泛，既包括可能直接導(dǎo)致、引發(fā)重大事故的直接重大隱患，也包括屬于管理培訓(xùn)制度、項目建設(shè)規(guī)范等間接重大隱患，而司法機關(guān)對危險作業(yè)罪“現(xiàn)實危險”的判斷則重點考量是否存在直接重大事故隱患或者重大險情，對“現(xiàn)實危險”的刑事判斷不能與第三方評估機構(gòu)依據(jù)行政法規(guī)、規(guī)范所做的判斷簡單等同。

2.第三方評價的客觀性容易遭受質(zhì)疑。當(dāng)前司法實踐中，“第三方”主要由應(yīng)急管理局等行政監(jiān)管單位聘請，人員主要為應(yīng)急管理單位內(nèi)部或與其具有密切聯(lián)系的外部機構(gòu)的專家，評估結(jié)論的客觀性常常受到行為人及其辯護人的質(zhì)疑。

3.不能以第三方評價替代司法人員的獨立判斷。雖然第三方評價模式比司法人員獨立判斷模式更為專業(yè)，評估意見被司法機關(guān)推翻的情況也不多見，但司法人員對危險作業(yè)行為“現(xiàn)實危險”應(yīng)當(dāng)有獨立的判斷，不能過度依賴于第三方評價，否則容易遭到刑事犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過度依附于行政機關(guān)或鑒定機構(gòu)意見的詬病。

二、“現(xiàn)實危險”認(rèn)定的實踐解決路徑

鑒于“現(xiàn)實危險”認(rèn)定的理論觀點存在爭議，并未形成共識，而實踐探索的判斷模式也缺乏明確依據(jù)，存在一定的詬病，在當(dāng)前形勢下，司法實踐中對“現(xiàn)實危險”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從以下三個維度展開：

（一）從評價邏輯層次上看，應(yīng)從四個方面解析“現(xiàn)實危險”

1.具有現(xiàn)實性。危險不是臆想的理論上將來可能面臨的風(fēng)險，而是現(xiàn)實的，并有證據(jù)證明危險客觀存在。界定危險的“現(xiàn)實性”應(yīng)把握兩個關(guān)鍵點：一是在現(xiàn)有條件下，該危險或早或晚是肯定“能夠”造成實害后果；二是在現(xiàn)有條件下，如果沒有外來干預(yù)，該危險“必然”造成實害結(jié)果。［7］

2.具有具體性。危險作業(yè)罪是具體危險犯，行為的危險性必須是可計量的，能夠根據(jù)危險隱患的殺傷力及周圍人、財、物分布情況估算可能在多大范圍內(nèi)造成多少人員傷亡、財產(chǎn)損失。

3.具有緊迫性。危險不是一般意義危害公共安全的具體危險，而是必須具有緊迫性，即行為的危險狀態(tài)已經(jīng)具備了向安全生產(chǎn)事故轉(zhuǎn)化的充分條件，甚至危險狀態(tài)已出現(xiàn)向事故轉(zhuǎn)化的初步跡象或苗頭，如果沒有外界因素介入，事故后果極有可能發(fā)生。

4.具有嚴(yán)重性。雖然“現(xiàn)實危險”本身并沒有嚴(yán)重性的要求，但危險作業(yè)罪的罪狀表述已經(jīng)對“現(xiàn)實危險”設(shè)置了關(guān)鍵限定詞——“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果”，因此，就危險作業(yè)罪的認(rèn)定而言，此處的“現(xiàn)實危險”應(yīng)同時具有嚴(yán)重性。

（二）從評價體系上看，應(yīng)從三個層面評價“現(xiàn)實危險”

1.規(guī)范性評價。從具體內(nèi)容上看，《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》所規(guī)定的“現(xiàn)實危險”具有“隱患前置”的特征，即以“存在重大事故隱患”為前提，因此，認(rèn)定危險作業(yè)行為的“現(xiàn)實危險”時，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)安全生產(chǎn)相關(guān)法規(guī)及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)判斷三種行為類型是否“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”、是否“存在重大事故隱患”。

2.綜合性評價。“現(xiàn)實危險”認(rèn)定既是法律適用問題，也是事實認(rèn)定和證據(jù)判斷問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件特點和證據(jù)情況，從行業(yè)屬性、行為對象、違規(guī)行為嚴(yán)重程度等不同角度，圍繞“現(xiàn)實性”“具體性”“緊迫性”“嚴(yán)重性”四個層面進行綜合判斷。

3.專業(yè)性評價。危險作業(yè)罪畢竟不同于事故類犯罪，安全生產(chǎn)行政監(jiān)管單位沒有出具調(diào)查評估報告等專業(yè)意見的義務(wù)，當(dāng)司法人員結(jié)合一般人經(jīng)驗法則和自身知識積累難以對“現(xiàn)實危險”作出準(zhǔn)確認(rèn)定時，可以要求行政監(jiān)管單位委托或自行委托專業(yè)機構(gòu)出具專業(yè)評估意見，以輔助進行綜合性判斷。

（三）從評價模式上看，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建專業(yè)評價司法審查的判斷模式為宜

鑒于司法人員獨立判斷模式和第三方評價模式各有利弊，為防止司法人員和第三方評估機構(gòu)的單方擅斷，切實保障“現(xiàn)實危險”認(rèn)定的客觀性和科學(xué)性，對危險作業(yè)行為“現(xiàn)實危險”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建專業(yè)評價司法審查判斷模式，即在辦理涉危險作業(yè)罪案件過程中，行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)委托專業(yè)機構(gòu)就危險作業(yè)行為“現(xiàn)實危險”等專業(yè)問題提出評估意見，再由司法機關(guān)對評估意見的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性進行審查，并綜合其他在案證據(jù)甄別是否采信該專業(yè)評估意見作為定案證據(jù)。理由如下：一是司法判斷不排斥專業(yè)評估。雖然司法人員在多數(shù)情況下結(jié)合在案證據(jù)能夠?qū)Α艾F(xiàn)實危險”的緊迫程度作出基本的獨立判斷，但司法人員安全生產(chǎn)方面的專業(yè)知識畢竟有局限，判斷的科學(xué)性需要獲得專業(yè)評價方面的支撐，引入專業(yè)評估，能夠提升指控說服力；二是專業(yè)評估意見應(yīng)當(dāng)接受司法審查。從刑事訴訟角度看，第三方評價結(jié)論本質(zhì)屬性系案件證據(jù)，只是認(rèn)定危險作業(yè)行為“現(xiàn)實危險”的證據(jù)之一，司法機關(guān)應(yīng)按證據(jù)規(guī)則對其證據(jù)“三性”進行司法判別；三是專業(yè)評估有待參照“司法鑒定模式”加以科學(xué)規(guī)范，通過設(shè)置專業(yè)資質(zhì)認(rèn)證，進一步提升專業(yè)性、規(guī)范性和公信力。

三、“現(xiàn)實危險”認(rèn)定的立法完善建議

司法實踐中存在的危險作業(yè)罪“現(xiàn)實危險”認(rèn)定爭議問題，亟需通過立法加以完善。在危險作業(yè)罪入刑時間不長情況下，可以通過出臺司法解釋的形式對相關(guān)問題作出指引性規(guī)定。

（一）進一步明確或重申相關(guān)概念

一是采用概括與列舉相結(jié)合的方式對“現(xiàn)實危險”進行界定。鑒于生產(chǎn)經(jīng)營活動涉及的行業(yè)領(lǐng)域廣泛，各行業(yè)生產(chǎn)、作業(yè)規(guī)范要求各不相同，對“現(xiàn)實危險”的定義宜采用概括與列舉相結(jié)合的方式解決，即在對“現(xiàn)實危險”的文義作概括性界定的同時，對“現(xiàn)實危險”的判斷依據(jù)、認(rèn)定方法等作出指引性規(guī)定。二是對相關(guān)概念的判斷依據(jù)進行重申。危險作業(yè)罪的罪狀描述中除“現(xiàn)實危險”之外，還有“重大事故隱患”“重大傷亡事故”“危險物品”等多個概念，其中有些概念在安全生產(chǎn)法規(guī)中已有明確定義，如“重大事故隱患”“危險物品”，有些概念則與安全生產(chǎn)法規(guī)的相關(guān)概念存在差異，如“重大傷亡事故”與《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》規(guī)定的“重大事故”［8］。是否以安全生產(chǎn)法規(guī)所界定的概念作為危險作業(yè)罪的相關(guān)入罪依據(jù)，需要司法解釋予以明確，避免司法實踐中的適用分歧。

（二）進一步細(xì)化界定危險作業(yè)行為類型

雖然危險作業(yè)罪規(guī)定了三種行為類型，并設(shè)置了多個關(guān)鍵限定詞，如“直接關(guān)系生產(chǎn)安全”“因存在重大事故隱患”“等高度危險的生產(chǎn)、作業(yè)活動”，但司法實踐中對行為類型的理解仍存在一定的爭議，需要進一步明確。如“故意關(guān)閉、破壞”行為是否包括故意安裝不合格設(shè)施設(shè)備、發(fā)現(xiàn)設(shè)施設(shè)備發(fā)生故障而不予維修等情形；“未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可”是否包含超過批準(zhǔn)或者許可的期限、范圍等情形。

（三）明確“現(xiàn)實危險”認(rèn)定的把握原則

“緊迫性”是認(rèn)定“現(xiàn)實危險”的關(guān)鍵，對“現(xiàn)實危險”認(rèn)定應(yīng)當(dāng)明確三個方面基本原則：一是明確已經(jīng)發(fā)生“小事故”或出現(xiàn)“冒頂”“透水”“泄漏”等重大險情的，即使因采取有效制止和處置措施、及時開展救援或者其他偶然性的客觀原因而未造成嚴(yán)重傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“現(xiàn)實危險”。二是明確對危險物品危險作業(yè)行為“現(xiàn)實危險”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合作業(yè)人員資質(zhì)情況、直接關(guān)系生產(chǎn)安全的設(shè)施設(shè)備配備情況以及有無違法分裝行為等綜合判斷。三是設(shè)置認(rèn)定“現(xiàn)實危險”的兜底條款，為打擊其他等同以上危害的嚴(yán)重危險作業(yè)行為留有余地。