我國臺灣地區(qū)衡平仲裁制度的實踐及其啟示

牛鵬 趙勇

摘? 要：我國臺灣地區(qū)1998年修正的“商務仲裁條例”于第31條增設有關衡平仲裁的規(guī)定，明確經(jīng)當事人明示合意，仲裁庭得依據(jù)衡平原則裁決。然而，由于立法時的理論研究不足以及立法過程中未能凝聚各方共識，臺灣地區(qū)的衡平仲裁制度在實踐中存在諸多爭議，包括依法理所作裁決是否屬衡平仲裁、衡平仲裁能否撤銷以及依何撤銷、衡平仲裁與依法仲裁之間的關系、衡平仲裁能否排除沖突法的適用等。近年來，臺灣地區(qū)法院通過相關案件的司法審查一方面將衡平仲裁解釋為具體衡平，認為依據(jù)公平、誠實信用、情勢變更等原則所作裁決仍屬依法仲裁；另一方面在衡平仲裁與依法仲裁的關系上，將衡平仲裁解釋為例外的、補充性的制度。如此解釋雖在一定程度上解決了衡平仲裁實踐中的爭議，但也將衡平仲裁限于狹小的范圍內(nèi)，導致有關衡平仲裁的規(guī)定幾乎淪為具文。臺灣地區(qū)的仲裁文化與大陸一脈相承，考察衡平仲裁在臺灣地區(qū)的實踐與發(fā)展狀況能為大陸友好仲裁制度的構建提供借鑒。

關鍵詞：衡平仲裁；友好仲裁；依法仲裁；仲裁法修訂；法律適用

中圖分類號：D927.585.7文獻標識碼：A???? ??????? 文章編號：1674-8557（2023）01-0020-09

以仲裁庭是否必須嚴格按照法律作出裁決為標準，仲裁可分為依法仲裁和友好仲裁^[1]，其中所謂友好仲裁是指若經(jīng)過雙方當事人合意并以明示的方式授權，仲裁庭可以在嚴格適用法律將導致不公平的結果時，摒棄法律的嚴格適用而依據(jù)其所認為的公平標準仲裁。^[2]我國是否承認友好仲裁，法律并無明確規(guī)定，但由于《仲裁法》第7條規(guī)定：“仲裁應當根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛”，學界通說認為我國法律僅承認依法仲裁而不承認友好仲裁。^[3]與之形成鮮明對比的是，我國各仲裁機構制定的仲裁規(guī)則中普遍存在關于友好仲裁的規(guī)定。比如早在2005年，天津仲裁委員會就曾頒布《友好仲裁暫行規(guī)則》，并創(chuàng)立了諸如第三方斡旋、邀請仲裁、協(xié)助仲裁、擔保確認、程序終止等一系列特殊制度。^[4]近年來，隨著自貿(mào)區(qū)建設的推進，上海國際仲裁中心、北京仲裁委員會、廣州仲裁委員會、上海仲裁委員會、南京仲裁委員會、長沙仲裁委員會、珠海國際仲裁院等內(nèi)地仲裁機構也先后在仲裁規(guī)則中增加了關于友好仲裁的規(guī)定。^[5]然而，在《仲裁法》缺乏明確規(guī)定及授權的情況下，各仲裁機構在仲裁規(guī)則中自行規(guī)定友好仲裁，可能有違法之嫌，進而影響友好仲裁裁決的合法性。^[6]

2018年9月，《仲裁法》修訂被第十三屆全國人大常委會列入二類立法計劃。那么，在此次《仲裁法》修訂過程中是否有必要增加關于友好仲裁的規(guī)定？從主流觀點看，我國仲裁界對構建友好仲裁普遍持支持態(tài)度，^[7]比如早在1999年郭玉軍教授就曾在《國際商事仲裁中的友好仲裁問題》一文中認為友好仲裁的效力已為一些國家的立法、司法判例、有關國際公約和示范法所承認，但在我國尚不為人所熟悉，急需完善《仲裁法》中的相關規(guī)定。^[8]此后，杜煥芳、陳力、金彭年、劉惠榮、馬育紅等學者也都先后從不同角度論述我國構建友好仲裁制度的必要性與價值。^[9]這些研究雖已較為豐富，甚至對英、美、德、法等國的友好仲裁都從比較法的視角進行了系統(tǒng)考察，但或是翻譯不同導致的交流障礙，大陸仲裁界對我國臺灣地區(qū)衡平仲裁制度的實踐與發(fā)展狀況罕有關注。

事實上，我國臺灣地區(qū)曾于1998年6月24日公布“商務仲裁條例”的修正案，并于同年12月24日施行。此次修正不僅由原來的38條增加為56條，更參考聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1985年公布的《國際商事仲裁示范法》及英、美、德、日、法等發(fā)達國家經(jīng)驗，增設了有關衡平仲裁的規(guī)定。具體而言，該“條例”第31條規(guī)定：“仲裁庭經(jīng)當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷?！睍r至今日，衡平仲裁制度在我國臺灣地區(qū)已施行二十余年，積累了較為豐富的實踐經(jīng)驗。同時，臺灣地區(qū)的仲裁文化與大陸一脈相承，考察衡平仲裁制度在臺灣地區(qū)的實踐與發(fā)展狀況能為大陸友好仲裁制度的構建提供更好地借鑒。

一、臺灣地區(qū)衡平仲裁制度的理論基礎

一般認為，臺灣地區(qū)的衡平仲裁制度主要參考了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1985年主持制定的《國際商事仲裁示范法》的相關規(guī)定。^[10]根據(jù)《國際商事仲裁示范法》第28條第3項之規(guī)定，只有在當事人明確授權的前提下，仲裁庭才有權依據(jù)公平與善良原則裁決或充任友好公斷人處理。^[11]據(jù)此，臺灣地區(qū)的衡平仲裁制度事實上可追溯至國際商事仲裁中的依公平與善良原則裁決（decide ex aequo et bono）與仲裁庭作為友好公斷人處理（amiable compositeur），^[12]衡平仲裁的理念也早在仲裁制度發(fā)展之初便有所體現(xiàn)。在成文法以及法官、法院等事物出現(xiàn)以前，人類社會便有了仲裁。此時，仲裁所依據(jù)的自然不可能是成文法，而只能是衡平原則或仲裁員的自由心證。中世紀時期，仲裁被廣泛應用于商事糾紛解決。此時，作出仲裁裁決雖主要依據(jù)商人之間所形成的交易習慣，但在相關交易習慣不完善或沒有相關交易習慣時，仲裁員仍依據(jù)衡平原則處理案件。^[13]可見，從古希臘直至中世紀，衡平仲裁才是仲裁的主流，甚至不存在依法仲裁。中世紀晚期，仲裁得到國家法律的支持與承認后，要求仲裁庭依據(jù)法律裁決成為必要，但作為政治國家對市民社會之妥協(xié)，法律依然保留了衡平仲裁的生存空間。基于此，衡平仲裁制度的理論基礎可概括為二：一是當事人意思自治的基本原則，二是政治國家對市民社會之妥協(xié)。

（一）當事人意思自治的基本原則

許多仲裁研究者均將意思自治視為仲裁制度最核心、最基本的原則。事實上，在仲裁制度的歷史發(fā)展中，當事人意思自治曾歷經(jīng)三個發(fā)展階段：一是當事人意思自治完全自由時期；中世紀以前仲裁尚未被確認為一種法律制度，國家既不對仲裁加以任何限制，也不對仲裁提供任何支持，仲裁屬于一種完全民間的糾紛解決方式，當事人意思自治完全自由，可自由選擇糾紛解決的依據(jù)等。二是當事人意思自治絕對限制時期；仲裁成為一種法律制度初期，當事人意思自治被限于很小的范圍內(nèi)，國家對仲裁的干預較多，當事人選擇糾紛解決依據(jù)的權利也受到限制。三是當事人意思自治的相對限制時期；隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，仲裁得到國家的普遍尊重與支持，仲裁雖需要在法治軌道內(nèi)運行，但卻取得了更大的自主權。^[14]具體而言，在相對限制時期，當事人意思自治雖受國家法律的限制，但意思自治的范圍卻有所擴張。許多國家和地區(qū)的立法承認當事人有權通過協(xié)議的方式，在不損及國家利益、集體利益或他人合法利益的前提下，自由地選擇糾紛解決的依據(jù)，無論這種依據(jù)是何國法律以及是否屬于法律。^[15]這一理念及認識為衡平仲裁的制度的確立奠定了基礎。

（二）政治國家對市民社會之妥協(xié)

現(xiàn)代市民社會理論強調(diào)政治國家與市民社會的二分，^[16]為觀察國家與社會之間的關系提供了一個全新的理論框架。從這一理論框架出發(fā)，民商事仲裁制度的發(fā)展，本質(zhì)上可視為政治國家對市民社會之妥協(xié)。^[17]政治國家建立之初，國家權力空前強大，定分止爭的司法權作為國家權力的重要組成部分，必須由國家壟斷。但隨著國家的經(jīng)濟發(fā)展與繁榮，市民社會的力量逐步壯大，為仲裁制度發(fā)展爭取到了一定的空間。^[18]具體到衡平仲裁而言，其更是政治國家對市民社會妥協(xié)之結果。仲裁制度在得到國家的承認與支持后，國家依然希望能對仲裁嚴格監(jiān)督，排除一切不依法仲裁的情況。然而，在市民社會領域內(nèi)運行的仲裁則希望盡可能排除國家干預，尋找解決糾紛的最佳方案。隨著市民社會的進一步壯大，國家通過制定的法律作為仲裁準繩間接干預仲裁的防線也開始松動，最終不得不承認衡平仲裁。因此，衡平仲裁可謂政治國家對市民社會妥協(xié)的終極表現(xiàn)，它在承認仲裁原則上應依法進行的同時也為依據(jù)衡平原則裁決保留了空間。

二、臺灣地區(qū)衡平仲裁制度的確立與內(nèi)容

我國臺灣地區(qū)“商務仲裁條例”自1961年制定頒布后，雖經(jīng)1982年6月和1986年12月兩次修正，但因臺灣經(jīng)濟高速增長，涉外商事糾紛增多，“商務仲裁條例”中的許多規(guī)定仍不能滿足商務發(fā)展需要，亟待大規(guī)模修正。加之《國際商事仲裁示范法》以及英、美、德、日、法等發(fā)達國家先后修訂仲裁法，“商務仲裁條例”的修正也被提上日程。臺灣地區(qū)于1998年6月24日公布了“商務仲裁條例”的修正案，衡平仲裁制度也在此次修正中被正式確立。

（一）立法爭論

從立法過程看，衡平仲裁制度在臺灣地區(qū)的確立并非一帆風順，而是經(jīng)歷了諸多波折與爭議。1993年6月，臺灣地區(qū)“中華仲裁協(xié)會”受臺灣地區(qū)“法務主管部門”委托起草“商務仲裁條例”修正案，并于1995年5月將“商務仲裁條例”修正案初稿送至臺灣地區(qū)“法務主管部門”。臺灣地區(qū)“法務主管部門”經(jīng)廣泛征求政府機關與民間團體意見，于1997年6月形成“商務仲裁條例”修正案函請臺灣地區(qū)“行政主管部門”審查。臺灣地區(qū)“行政主管部門”審查完畢后于1997年7月函請臺灣地區(qū)“立法部門”審議。^[19]據(jù)此，“商務仲裁條例”的修正案事實上經(jīng)歷了“臺灣地區(qū)中華仲裁協(xié)會初稿”“臺灣地區(qū)法務主管部門討論稿”“臺灣地區(qū)行政主管部門審查稿”和“臺灣地區(qū)立法部門審議稿”四個稿本。在這四個稿本中，有關衡平仲裁的規(guī)定多有變化。

臺灣地區(qū)“中華仲裁協(xié)會”起草的修正案初稿在第28條規(guī)定：“仲裁庭除依據(jù)法律判斷外，并得斟酌相關交易習慣及公平原則，但當事人另有約定者，從其約定?！逼淅碛芍^：一、本條新增。二、參考《聯(lián)合國商務仲裁模范法》第28條及學說，增訂仲裁庭原則上應依據(jù)法律為判斷外，亦得斟酌相關交易習慣及公平原則，以期發(fā)揮仲裁之特色。惟當事人如另有約定，包括有限適用衡平原則及交易習慣或單純適用法律時，為尊重當事人意思自治之原則，自應從其約定。這一規(guī)定在提交臺灣地區(qū)“法務主管部門”后引發(fā)了較大爭議，相關爭議主要圍繞兩點：一是仲裁員不一定是法律專家，要求仲裁員必須依據(jù)法律裁決是否合適？二是仲裁員依據(jù)衡平原則裁決是否必須以當事人明示合意為前提？臺灣地區(qū)“法務主管部門”圍繞上述兩點爭議專門組織多次會議研討，但各方觀點并不一致。相當一部分學者反對建立衡平仲裁制度，^[20]而即使贊同建立衡平仲裁制度的學者其觀點也不盡一致。比如有學者認為仲裁除依據(jù)法律裁決和依據(jù)衡平原則裁決外，還應當考慮交易習慣，此時衡平原則的適用似乎并不需要當事人合意。臺灣地區(qū)“法務主管部門”為此專門邀請黃虹霞律師作專題報告，^[21]并最終決定繼續(xù)采納衡平仲裁。

臺灣地區(qū)“法務主管部門”討論稿在第31條分兩項規(guī)定衡平仲裁，具體為：“仲裁庭應依據(jù)當事人約定適用之準據(jù)法而為判斷；當事人未約定者，應依據(jù)法律為判斷；法律未規(guī)定者，并得斟酌相關交易習慣。（第一項）除前項規(guī)定外，其經(jīng)當事人明示合意者，仲裁庭得適用衡平原則為判斷。（第二項）”修正理由謂：一、本條新增，二、參考聯(lián)合國國際商務仲裁模范法第28條及學說，增訂第一項規(guī)定仲裁庭原則上應依據(jù)當事人約定適用之準據(jù)法為判斷外，應依據(jù)法律而為判斷，惟于法律未規(guī)定時，并得斟酌相關交易習慣為判斷。三、增訂第一項規(guī)定之情形外，如經(jīng)當事人明示合意者，仲裁庭亦得適用衡平原則為判斷為第二項，以明仲裁庭適用衡平原則之依據(jù)。這一規(guī)定基本與《國際商事仲裁示范法》的規(guī)定契合，但在最終提交臺灣地區(qū)“行政主管部門”審查時，卻又被刪去。其理由在于臺灣地區(qū)“法務主管部門”官員認為條文內(nèi)容有較大爭議，無法達成共識。如果在整個仲裁程序尚未獲得認同時即增列本條文，或許將來撤銷仲裁判斷的訴訟案件會更加層出不窮。^[22]臺灣地區(qū)“立法部門”在審議行政部門提請的修正案時，又有“立法工作人員”建議增訂有關衡平仲裁的條文。但考慮到“法務主管部門”刪除該條文之理由，“立法部門”最終采取了折衷的辦法，就沒有爭議的部分先行立法，取消了“仲裁庭應依據(jù)法律判斷的規(guī)定”而僅在第31條規(guī)定：“仲裁庭經(jīng)當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷。”^[23]

衡平仲裁制度在我國臺灣地區(qū)確立后得到了許多學者的大力支持，比如柯澤東教授認為“此一規(guī)定，符合仲裁之國際精神與實務，擴大仲裁人適用法律之自由與權利，提高仲裁法制規(guī)范內(nèi)涵與國際化，殊值喝彩?！?sup>^[24]然而，就立法過程看，衡平仲裁的確立實是折衷之結果，臺灣地區(qū)仲裁界對是否要采納衡平仲裁以及如何采納并未達成共識。因此，“商務仲裁條例”頒布后，對該條之解釋可謂言人人殊，甚至有學者認為該條并非關于衡平仲裁的規(guī)定，而僅是臺灣地區(qū)“民法規(guī)范”第1條規(guī)定在仲裁中的具化，這也為之后臺灣地區(qū)衡平仲裁制度在實踐中的爭議埋下了伏筆。

（二）制度內(nèi)容

從條文規(guī)定看，臺灣地區(qū)衡平仲裁制度的立法較為簡略，但結合其立法說明，我們可對其制度內(nèi)容作一簡要概括。首先，衡平仲裁的適用以當事人明示授權為前提。如果當事人沒有明示授權，那么仲裁庭則不得進行衡平仲裁，否則可能構成撤銷仲裁裁決的事由。其次，衡平仲裁的裁決以衡平原則為標準。所謂衡平原則是指具體的衡平，由仲裁庭就具體個案斟酌相關情事判斷，而非抽象的公平正義等原則，否則只有在當事人明示授權的前提下仲裁庭才可以適用公平、正義等原則裁決，顯然與立法原意不符。

與英、美、德、法等國關于“衡平仲裁”的規(guī)定相比，^[25]臺灣地區(qū)“商務仲裁條例”第31條規(guī)定的特殊之處在于并未規(guī)定“仲裁庭應依據(jù)法律為判斷”。那么僅從文義解釋的角度看，只要當事人明示授權，仲裁庭即可依據(jù)衡平原則裁決，無論法律對相關問題是否有明確規(guī)定，更無論適用相關規(guī)定是否可能導致不公平結果。如此，仲裁庭將擁有極大的自由裁量權，而臺灣地區(qū)法院顯然不愿賦予仲裁庭這樣的裁量權，從而在相關案件的司法審查中不斷限縮衡平仲裁的范圍與適用。

三、臺灣地區(qū)衡平仲裁的實踐爭議與發(fā)展

臺灣地區(qū)“商務仲裁條例”第31條增加有關衡平仲裁的規(guī)定后，仲裁界對這一規(guī)定的理解并不統(tǒng)一，從而導致臺灣地區(qū)的衡平仲裁制度在實踐中存在諸多爭議，主要表現(xiàn)在以下四個方面。

（一）依法理所作裁決是否屬衡平仲裁

基于部分臺灣學者認為國際商事仲裁中的依公平與善良原則裁決（decide ex aequo et bono）與仲裁庭作為友好公斷人處理（amiable compositeur）具有不同含義，他們在將仲裁的基本類型區(qū)分為依法仲裁與衡平仲裁的基礎上，認為衡平仲裁也有著次類型存在。一是完全不受法律規(guī)范拘束，而自行依據(jù)法律規(guī)范以外的原則作出裁決的法國衡平仲裁；二是不嚴格適用法律，允許仲裁庭對過于嚴苛的法律規(guī)定予以修改或變更，并依此作出裁決的瑞士衡平仲裁。^[26]臺灣地區(qū)的衡平仲裁究竟屬何種類型？“商務仲裁條例”第31條并未作明確說明，其所謂“依據(jù)衡平原則判斷”是指仲裁庭得依據(jù)法律規(guī)范之外的交易習慣裁決抑或仲裁庭得依據(jù)衡平所具有的補充法律、緩和法律嚴格性的功能而作裁決并不明確。^[27]由此引申出的問題是，衡平仲裁制度確立后，依據(jù)臺灣地區(qū)“民法規(guī)范”第1條中的“習慣”^[28]、第148條第1項的“公益違反禁止原則”“權力濫用禁止原則”、第148條第2項的“誠實信用原則”，第227條的“情勢變更原則”以及“民事訴訟法規(guī)范”第397條的“情勢變更原則”所作的仲裁裁決是否屬于衡平仲裁存在較大爭議。

對此，臺灣地區(qū)法院在相關案件的司法審查中引入抽象衡平與具體衡平的概念，認為如果依據(jù)抽象衡平原則而非個案的具體衡平作出裁決，并不屬于衡平仲裁。比如臺灣地區(qū)“司法審判機關”在2003年臺上字第1689號民事判決中就明確指出，如果仲裁庭依據(jù)“民法”第1條、第148條、第227條之二規(guī)定的法理、誠實信用原則或情勢變更原則作為仲裁依據(jù)，并未摒棄法律的嚴格規(guī)定，仍然屬于法律仲裁的范疇，而不能將之視為衡平仲裁。^[29]在臺灣地區(qū)“司法審判機關”2004年臺上字第1893號民事判決中，法院進一步解釋認為，因衡平理念已經(jīng)融入現(xiàn)行法律，并經(jīng)由抽象衡平的方式具體化為法律的一部分，形成法律的基本原則，包括但不限于誠實信用原則、情勢變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等，故若仲裁庭再依據(jù)這些原則作出仲裁裁決則不需要經(jīng)過當事人的明示合意。^[30]此后，臺灣地區(qū)法院在相關案件的司法審查中不僅秉持“依法理所作裁決不屬于衡平仲裁”的觀點，將依據(jù)法律原則所作裁決排除在衡平仲裁之外，^[31]更進一步明確倘若仲裁庭已就當事人約定應適用之契約約定抽象描述之構成要件為符合具體案件事實之認定，或僅系補充解釋契約漏洞而為判斷，并未將法律之嚴格規(guī)定加以摒棄，均仍屬法律仲裁，而非衡平仲裁。^[32]

（二）衡平仲裁能否撤銷以及依何撤銷

衡平仲裁制度確立后，不可避免地要涉及衡平仲裁的司法監(jiān)督問題，即法院是否有權監(jiān)督衡平仲裁裁決。對此，學界最初觀點認為法院無權監(jiān)督衡平仲裁裁決，其理由在于：當事人約定衡平仲裁時，即推定已有舍棄對裁決救濟的意思。然而，這種默示推定的理論即使在衡平仲裁的發(fā)源地法國也已被拋棄，反對論者認為，既然衡平仲裁的適用需要當事人明示約定，那么對衡平仲裁裁決救濟權的舍棄也需要明示約定。從實踐看，臺灣地區(qū)法院顯然允許當事人申請撤銷衡平仲裁裁決，當事人也常以仲裁庭未經(jīng)當事人明示授權即采用衡平原則裁決為由申請撤銷裁決。

對此，如果法院認為當事人申請撤銷的理由成立，應據(jù)何撤銷衡平仲裁裁決，司法實踐中曾存在兩種不同觀點：一是認為應當依據(jù)“商務仲裁條例”第40條第1項第1款“仲裁裁決逾越仲裁協(xié)議之范圍”的規(guī)定，其理由是仲裁庭未經(jīng)當事人明示授權，徑行適用衡平原則裁決，屬于逾越仲裁協(xié)議授權的問題。^[33]二是認為應當依據(jù)“商務仲裁條例”第40條第1項第4款“仲裁程序違反仲裁協(xié)議或法律規(guī)定”的規(guī)定，其理由是仲裁庭未經(jīng)當事人明示授權，徑行適用衡平原則裁決，僅是仲裁程序是否違反仲裁協(xié)議的問題，與逾越仲裁協(xié)議的范圍無關。^[34]兩種觀點皆不乏支持者，從而導致衡平仲裁裁決的撤銷在臺灣陷入困境。在近期司法實踐中，臺灣地區(qū)“司法審判機關”認為“仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協(xié)議或法律規(guī)定者，是對程序有瑕疵的仲裁裁決所設的救濟方法，所謂仲裁程序是指仲裁庭組成以外之其他仲裁程序行為，而不包括仲裁裁決本身的瑕疵?！?sup>^[35]由此，衡平仲裁裁決的撤銷應依“仲裁裁決逾越仲裁協(xié)議之范圍”的規(guī)定更為妥當。

（三）衡平仲裁與依法仲裁之間的關系

對衡平仲裁與依法仲裁之間關系的認識直接影響著衡平仲裁的適用。具體而言，如果認為衡平仲裁是依法仲裁的一種例外或補充性制度，那么衡平仲裁的適用應在“嚴格適用法律規(guī)則可能導致不公平結果”的前提下進行。如果認為衡平仲裁是與依法仲裁并列的一項制度，那么衡平仲裁的適用就不必以“嚴格適用法律規(guī)則可能導致不公平結果”為前提。臺灣地區(qū)仲裁界對衡平仲裁與依法仲裁之間的關系曾存在兩種不同認識：一是認為衡平仲裁應是依法仲裁的例外或補充，比如有研究者根據(jù)《國際商事仲裁示范法》第28條第3項規(guī)定中有“only if”一詞認為衡平仲裁應是依法仲裁外的一種例外制度。^[36]然而，也有研究者認為“only if”一詞旨在補充說明仲裁庭得適用衡平仲裁制度為裁決時所得具備的條件，而非在說明衡平仲裁制度系依法仲裁制度外的一種例外制度。衡平仲裁與依法仲裁之間并非是補充或主隨關系。換言之，衡平仲裁不應被視為一種補充性的、例外性的制度，而是當事人明示合意下，授予仲裁庭以非法律規(guī)則作出仲裁裁決的一種權限，是當事人合意之結果，應當首先被尊重，而不是以依法仲裁為由，抑制當事人選擇以非法律規(guī)則解決糾紛的意愿。^[37]從臺灣地區(qū)的司法實踐看，臺灣地區(qū)法院顯然采納了第一種觀點，將衡平仲裁定位為依法仲裁的例外或補充性制度。比如臺灣地區(qū)“司法審判機關”在2004年臺上字第1135號民事判決中稱：“所謂衡平仲裁制度，乃相對于法律仲裁的另一種制度，屬于一種例外性的、補充性的制度。只有在依法律仲裁有失公允，而當事人間又有明示合意，愿意授權仲裁人以衡平仲裁制度作出仲裁裁決時，衡平仲裁才得以適用?！?sup>^[38]

（四）衡平仲裁能否排除沖突法的適用

國際商事仲裁的法律適用隱含的一個前提是處理國際民商事案件時，如果仲裁法沒有特別規(guī)定，則仲裁員像法官一樣適用沖突法則尋找準據(jù)法。^[39]由此，如果將衡平仲裁視為一項與依法仲裁并列的制度，那么在當事人授權仲裁庭以衡平原則作出裁決時，是否意味著排除任何法律規(guī)則，包括沖突法的適用？對這一問題，有學者認為既然當事人已經(jīng)明確表示授予仲裁庭依照衡平原則作出裁決的權利，即是授權仲裁庭不依照國家法律規(guī)則，而依照非法律規(guī)范作出裁決。此時，衡平仲裁應被認為是用來取代而非支持準據(jù)法的適用。換言之，衡平仲裁制度條款應被視為一種“拒絕選擇法律規(guī)則”（a negative choice of law clause）條款，從而排除沖突法的適用。^[40]然而，也有學者認為當事人授權仲裁庭依據(jù)衡平原則裁決的目的只是為了避免嚴格適用法律可能導致的不公平結果，并非禁止仲裁員適用法律。如果仲裁員通過沖突法的指引，尋找到合適的準據(jù)法，且遵循這些準據(jù)法規(guī)則能夠得到公平合理的結果，那么仲裁員自然可以適用這些法律規(guī)則。^[41]從臺灣地區(qū)的司法實踐看，由于臺灣地區(qū)法院將衡平仲裁視為依法仲裁的例外或補充性制度，衡平仲裁也就不涉及排除沖突法適用的問題。換言之，臺灣地區(qū)法院認為當事人授權衡平仲裁并不能排除沖突法的適用，仲裁庭應在適用沖突法則尋找到準據(jù)法后，判斷嚴格適用準據(jù)法是否可能導致不公平的結果，再由仲裁庭決定是否依據(jù)衡平原則裁決。

由以上爭議可以發(fā)現(xiàn)，臺灣地區(qū)的衡平仲裁制度在實踐中遇到了以下主要問題。衡平仲裁的含義與適用條件不明，衡平仲裁的司法審查機制不完善，衡平仲裁與依法仲裁的關系不清等。針對這些問題，臺灣地區(qū)法院在相關案件的司法審查中一方面將衡平仲裁解釋為具體衡平，認為依據(jù)公平、誠實信用、情勢變更等原則所作裁決仍屬依法仲裁；另一方面，在衡平仲裁與依法仲裁的關系上，將衡平仲裁制度解釋為例外的、補充性的制度。如此解釋雖在一定程度上解決了衡平仲裁制度在實踐中的爭議，但也將衡平仲裁限于狹小的范圍內(nèi)，導致衡平仲裁較少能夠適用。比如將“嚴格適用法律會導致不公平的結果”作為衡平仲裁適用的前提條件，但卻仍將依據(jù)各類法律原則所作裁決也視為法律仲裁，那么在綜合考慮一系列法律原則后，現(xiàn)實中并沒有人能舉出例子說明存在“嚴格適用法律會導致不公平結果”的案例。基于此，許多臺灣學者認為“商務仲裁條例”第31條有關衡平仲裁的規(guī)定存在感逐漸模糊，^[42]法院的審查趨勢正在否定依法仲裁與衡平仲裁的區(qū)分，^[43]衡平仲裁制度的規(guī)定幾乎淪為具文。也因此，有學者甚至認為衡平仲裁的規(guī)定并無存在之必要。^[44]然而，更多的學者認為衡平仲裁具有提供當事人不想適用內(nèi)國法或?qū)Ψ絿曳蓵r，能適用國際交易慣例的需求或彌補內(nèi)國法不足的功能，不宜徑行廢除，但也不應放任現(xiàn)況持續(xù)。為此，他們從多種角度對“商務仲裁條例”第31條提出了修正建議。比如建議明確衡平仲裁的適用條件、增加仲裁裁決的理由矛盾為撤銷事由，在仲裁程序中督促仲裁庭積極履行闡明義務以使衡平仲裁裁決具有相當?shù)目深A測性等。^[45]

四、臺灣地區(qū)衡平仲裁實踐的啟示

大陸立法雖不承認友好仲裁，但各仲裁機構制定的仲裁規(guī)則中卻不乏關于友好仲裁的規(guī)定。比如2005年7月，天津仲裁委員會率先通過《友好仲裁暫行規(guī)則》并于同年9月1日起正式實施。^[46]這一暫行規(guī)則雖并未在我國境內(nèi)產(chǎn)生較大影響，但卻表明我國早已存在友好仲裁實踐。^[47]2014年4月，上海國際仲裁中心在其最新制定的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》第56條中進一步規(guī)定友好仲裁，明確在當事人書面合意且不違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益的前提下，仲裁庭可以依據(jù)公允善良的原則進行友好仲裁。^[48]此后，內(nèi)地各仲裁機構包括但不限于南京、長沙、北京、銀川、廣州、珠海等地仲裁委員會都相繼在仲裁規(guī)則中增加了有關友好仲裁的規(guī)定。^[49]

梳理相關規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，內(nèi)地各仲裁機構有關友好仲裁的規(guī)定基本大同小異，具有如下特點：第一，目前均只在國際商事仲裁中適用，條文所處位置基本都在國際商事仲裁的特別規(guī)定中，意味著國內(nèi)民商事仲裁并不適用友好仲裁。第二，友好仲裁的適用必須經(jīng)過雙方當事人明示授權，授權既可以直接在仲裁協(xié)議中約定也可以在仲裁程序進行中以書面方式請求。第三，友好仲裁裁決依據(jù)公平合理、誠實信用等原則作出。第四，依據(jù)公平合理等原則作出的裁決不得違反法律的強制性規(guī)定、損害社會公共利益或案外人利益。這一規(guī)定在邏輯上已較為嚴密，且與《國際商事仲裁示范法》的內(nèi)容保持一致。但就實踐看，迄今為止，我國內(nèi)地尚未出現(xiàn)友好仲裁案例。2021年7月，司法部曾發(fā)布《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》向社會公眾公開征求意見。就征求意見稿的相關內(nèi)容看，也未明確規(guī)定友好仲裁，而僅在第7條中增加了“參照交易習慣”的規(guī)定。^[50]

《仲裁法》修訂是否應增加友好仲裁制度，借鑒臺灣衡平仲裁制度的實踐與發(fā)展經(jīng)驗，我們認為：第一，友好仲裁入法應當慎重。臺灣地區(qū)衡平仲裁制度的實踐現(xiàn)狀表明，在理論研究尚未充足，各方尚未形成共識特別是仲裁的公信力不足以支撐^[51]的情況下，貿(mào)然立法承認衡平仲裁不僅不能推動仲裁事業(yè)發(fā)展，反而可能導致申請撤銷仲裁裁決的案件層出不窮。相對可行的做法是選擇若干試點先行先試，在涉外仲裁領域推廣和宣傳友好仲裁，再根據(jù)其實施效果決定是否將友好仲裁納入《仲裁法》。比如考慮到自由貿(mào)易試驗區(qū)涉外案件較多且糾紛也較為復雜，可以探索在自貿(mào)區(qū)先行先試，允許當事人通過明示合意的方式授權仲裁庭進行友好仲裁。^[52]

第二，友好仲裁的含義與司法審查機制應先予明確。臺灣地區(qū)“商務仲裁條例”第31條僅規(guī)定仲裁庭在經(jīng)過當事人明示合意的前提下，有權適用衡平原則進行裁決，但對何為“衡平原則”卻并未作出明確規(guī)定，從而導致實踐中的爭議。借鑒其經(jīng)驗，大陸在構建友好仲裁制度時，應首先對“衡平原則”的內(nèi)涵加以明確，所謂衡平原則是否包括已經(jīng)被抽象為法律原則的公平原則、誠實信用原則、情勢變更原則等？此外，對友好仲裁裁決的司法監(jiān)督問題，也應在友好仲裁入法前達成共識，法院是否有權監(jiān)督友好仲裁裁決？如果有權監(jiān)督，是僅作程序?qū)彶檫€是作實體審查？若僅作程序?qū)彶?，如何避免當事人濫用這一制度規(guī)避國家法律侵害第三人權益？

第三，友好仲裁與依法仲裁的關系應先予理清。臺灣地區(qū)的司法實踐將衡平仲裁視為依法仲裁的例外或補充性制度，要求衡平仲裁的適用必須以“嚴格適用法律會導致不公平的結果”為要件，導致衡平仲裁幾乎沒有可適用空間，從而淪為具文。因此，在大陸友好仲裁制度的構建過程中應將友好仲裁定位為一項與依法仲裁并列的制度，賦予涉外糾紛當事人選擇“法律規(guī)范”或“非法律規(guī)范”作為裁決依據(jù)的權利，只要這種選擇不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和損害社會公共利益即可。同時，只要當事人在涉外糾紛中授權仲裁庭進行友好仲裁，其就應具有排除沖突法則適用的效力，仲裁庭可直接依據(jù)公平合理原則而非準據(jù)法裁決。

五、結語

從我國臺灣地區(qū)衡平仲裁制度的實踐看，衡平仲裁制度的實踐效果并不佳，不僅鮮有仲裁庭依據(jù)衡平原則裁決的案例，更導致以仲裁庭未經(jīng)當事人明示授權即采用衡平原則裁決為由申請撤銷仲裁裁決的案件層出不窮。出現(xiàn)這一問題的原因主要在于司法者一方面希望衡平仲裁制度能擺脫嚴格法律規(guī)范的束縛，實現(xiàn)高效解決糾紛的目的以及具體個案公平合理的結果。另一方面又希望能對這項制度加以控制或具體化其內(nèi)容，使適用衡平仲裁制度的結果不至于超越當事人的期待而變的無法預測。這種矛盾的態(tài)度，其根源仍在于司法對待仲裁的態(tài)度上，即所謂司法與仲裁的關系或仲裁文化問題。司法者極力希望能對衡平仲裁加以控制是出于對仲裁的不信任，這種不信任不僅影響著衡平仲裁在臺灣地區(qū)的實踐與發(fā)展，也影響了當事人授權仲裁庭依據(jù)衡平原則裁決。從這一角度看，友好仲裁制度在大陸的構建不僅需要立法上的授權，更需要司法真正擺脫對仲裁的不信任。只有仲裁員的素質(zhì)和仲裁的公信力不斷提高，當事人愿意授權仲裁庭以公平合理原則而非法律裁決，友好仲裁在大陸構建的條件才可能真正成熟。

（責任編輯：劉? 冰）

【基金項目】鄭州大學2022年度青年教師科研啟動基金項目“《新加坡調(diào)解公約》背景下商事調(diào)解與商事仲裁的協(xié)同發(fā)展研究”

（項目編號：104/32221045）、2020年福建省社科規(guī)劃特別委托項目（省法學會專項）“《新加坡調(diào)解公約》與中國商事調(diào)解制度銜接問題研究”（項目編號：FJ2020TWFX009）、2019年福建省中青年教師教育科研項目（社科類）“《新加坡調(diào)解公約》的實施及對策研究”（項目編號：JAS19216）。

【作者簡介】牛鵬：鄭州大學法學院講師，法學博士。趙勇：福建江夏學院法學院副教授，法學博士。

[1]“友好仲裁”一詞是大陸學者對法文用語“amiable composition”的翻譯，我國臺灣地區(qū)學者多將之譯為“衡平仲裁”，故本文在同等

含義下使用“友好仲裁”和“衡平仲裁”。有關“amiable composition”的翻譯問題可參考林俊益：《仲裁法有關衡平仲裁之英譯問題》，載《司法周刊》1999年第950、951期，第3版。

[2] 韓德培主編：《國際私法問題專論》，武漢大學出版社2004年版，第410頁。

[3] 由于對《仲裁法》第7條規(guī)定的“公平合理地解決糾紛”存在不同認識，學界對《仲裁法》是否承認“友好仲裁”曾存在不同觀點，

相關討論的梳理可參考馬育紅：《友好仲裁制度在我國的借鑒與完善》，載《法學雜志》2010年第1期，第127頁。

[4] 李樹盈：《“友好仲裁”在天津》，載《法制日報》2007年6月24日，第011版。

[5] 向磊：《論友好仲裁與依法仲裁的辯證關系》，載《社會科學家》2021年第6期，第112頁。

[6]王利明：《友好仲裁應當慎用》，載王利明著：《法治：良法與善治》，北京大學出版社2015年版，第294～297頁。

[7] 對友好仲裁的構建持保守態(tài)度者，筆者僅見王利明教授認為友好仲裁制度運用在國際商事糾紛領域可能是成功的，但在國內(nèi)仲裁中應

當慎用友好仲裁。參見王利明：《友好仲裁應當慎用》，載王利明著：《法治：良法與善治》，北京大學出版社2015年版，第294～297頁。

[8]郭玉軍：《國際商事仲裁中的友好仲裁問題》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》1999年第6期，第10～14頁。

[9] 相關研究成果可參考杜煥芳、王吉文：《試論友好仲裁的價值取向及其影響因素》，載《北京仲裁》2004年第2期，第56～62頁；

陳力、田曼莉：《友好仲裁初論》，載《當代法學》2004年第2期，第64～71頁；王吉文：《我國仲裁法修改應采用友好仲裁制度》，載《人民法院報》2005年8月22日，第B03版；金彭年、王萃：《友好仲裁基本問題研究及立法建議》，載《浙江社會科學》2006年第6期，第68～73頁；于文娟、劉惠榮：《試論國際商事仲裁中的友好仲裁制度》，載《仲裁研究》2007年第2期，第36～42頁；馬育紅：《“友好仲裁”制度在我國的借鑒與完善》，載《法學雜志》2010年第1期，第126～128頁等。

[10] 林俊益：《論仲裁法之修正》，載《法令月刊》1998年第12期，第20頁。

[11] 英文原文為：The arbitral tribunal shall decide ex aequo et bono or amiable compositeur only if the parties have expressly authorized

it to do so.

[12] 國際商事仲裁的主流觀點曾認為，依公平與善良原則裁決（decide ex aequo et bono）與仲裁庭作為友好公斷人處理（amiable co

mpositeur）的含義存在區(qū)別，然而臺灣地區(qū)衡平仲裁制度構建的過程中并未對兩者含義作嚴格區(qū)別，相關討論可參考林俊益：《論衡平仲裁之概念》，載《仲裁季刊》2000年第57期，第52～82頁。

[13] 鄧瑞平、孫志煜：《論國際商事仲裁的歷史演進》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2009年第6期，第92～99頁。

[14] 彭云業(yè)、沈國琴：《論仲裁制度中當事人意思自治的擴與限》，載《法學評論》2001年第4期，第58～59頁。

[15] 根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第3條和最高人民法院《關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干

問題的解釋（一）》第6條，中國法只賦予涉外民事關系當事人選擇適用法律的權利，對于非涉外糾紛，當事人沒有選擇適用法律的權利，只能適用中國法。

[16] 何增科：《市民社會概念的歷史演變》，載《中國社會科學》1994年第5期，第67～81頁。

[17] 郭樹理：《民商事仲裁制度：政治國家對市民社會之妥協(xié)》，載《學術界》2006年第6期，第190～195頁。

[18] 馮碩：《國際投資仲裁中適用友好仲裁的反思與選擇》，載《南海法學》2018年第3期，第95頁。

[19] 有關臺灣地區(qū)衡平仲裁制度立法過程的梳理可參考林俊益：《論我國衡平仲裁制度之創(chuàng)新》，載《全國律師》1999年第3期，第20～

35頁。

[20] 吳光明：《衡平原則與衡平仲裁》，載《中興法學》1997年第43期，第348頁。

[21] 黃虹霞：《仲裁應否為法律仲裁及可否為衡平仲裁》，載《商務仲裁》1996年第43期，第106～109頁。

[22] 有關刪除條文之說明可參考臺灣地區(qū)“立法部門公報”第86卷第53期（下），第123頁。

[23] 有關“商務仲裁條例”修正案第31條的立法說明可參考臺灣地區(qū)"立法部門公報”第87卷第31期，第295頁。

[24] 柯澤東：《邁向新紀元把握新潮流——國際私法之演進與修法》，載《月旦法學雜志》1999年第46期，第5頁。

[25] 有關英美德法等國衡平仲裁的規(guī)定，學者已多有論述，在此不予贅述。相關研究可參考郭玉軍：《國際商事仲裁中的友好仲裁問題》，

載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》1999年第6期，第10～14頁。

[26] 藍瀛芳：《衡平仲裁意義與類型的解析——從比較的法制觀看國內(nèi)的立法與實務》，載《仲裁季刊》2012年第95期，第2頁。

[27] 王澤鑒：《舉重明輕、衡平原則與類推適用》，載《法令月刊》1996年第2期，第9頁。

[28] 劉智慧：《<民法典>第 10 條中“習慣”的界定——以我國臺灣地區(qū)為參照的比較分析》，載《海峽法學》2020年第4期，第3～8頁。

[29] 參見臺灣地區(qū)“司法審判機關”2003年臺上字第1689號民事判決。

[30] 參見臺灣地區(qū)“司法審判機關”2004年臺上字第1893號民事判決。

[31] 相關案例可參考臺灣地區(qū)“司法審判機關”2004年度臺上字第1135號民事判決、臺灣地區(qū)“司法審判機關”2005年度臺上字第248

號民事判決、臺灣地區(qū)“司法審判機關”2005年度臺上字第898號民事判決、臺灣地區(qū)“司法審判機關”2006年度臺上字第879號民事判決、臺灣地區(qū)“司法審判機關”2006年度臺上字第1402號民事判決、臺灣地區(qū)“司法審判機關”2007年度臺上字第1047號民事判決、臺灣地區(qū)“司法審判機關”2008年度臺上字第2477號民事判決、臺灣地區(qū)“司法審判機關”2009年度臺上字第995號民事判決、臺灣地區(qū)“司法審判機關”2011年度臺上字第419號民事判決、臺灣地區(qū)“司法審判機關”2012年度臺上字第368號民事裁定、臺灣地區(qū)“司法審判機關”2012年度臺上字第2142號民事判決等。

[32] 陳緯人、李劍非：《若干仲裁問題于臺灣法院之近期實踐》，載《仲裁季刊》2018年第107期，第60～87頁。

[33] 林俊益：《論衡平仲裁判斷之撤銷》，載《法官協(xié)會雜志》2000年第2期，第275～305頁。

[34] 參見臺灣地區(qū)“司法審判機關”2014年度臺上字第1565號民事判決。

[35] 相關案例可參考臺灣地區(qū)“司法審判機關”2017年度臺上字第836號民事判決、臺灣地區(qū)“高等法院”2018年度上字第658號民事

判決。

[36] 林俊益：《論我國衡平仲裁制度之創(chuàng)新》，載《全國律師》1999年第3期，第20～35頁。

[37] 林恩瑋：《國際仲裁上之衡平仲裁制度——臺法觀點比較》，載《東海大學法學研究》2011年第35期，第301～305頁。

[38] 參見臺灣地區(qū)“司法審判機關”2004年度臺上字第1135號民事判決。

[39] 宋連斌：《比照適用抑或特別規(guī)定：從國際商事仲裁的法律適用談起》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2004年第6期，第

837～842頁。

[40]W.Peter， Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements， Martinus Nijhoff publishers，1986，p172.

[41] 朱克鵬著：《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版，第195頁。

[42]楊智守：《衡平仲裁與法律仲裁的實務判別——兼以撤銷仲裁判斷訴訟見解之分析歸納為中心》，載《仲裁季刊》2019年第108期，

第72頁。

[43] 藍瀛芳：《衡平仲裁意義與類型的解析——從比較的法制觀看國內(nèi)的立法與實務》，載《仲裁季刊》2012年第95期，第39頁。

[44] 吳光明著：《商事爭議之仲裁》，五南圖書出版公司1999年版，第133頁。

[45] 楊智守：《衡平仲裁與法律仲裁的實務判別——兼以撤銷仲裁判斷訴訟見解之分析歸納為中心》，載《仲裁季刊》2019年第108期，

第72頁。

[46]李樹盈：《“友好仲裁”在天津》，載《法制日報》2007年6月24日，第011版。

[47] 楊玲：《晚近中國仲裁制度的變革與發(fā)展趨勢》，載《南通大學學報（社會科學版）》2016年第2期，第40頁。

[48] 黃榮楠：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則評述》，載《上海對外經(jīng)貿(mào)大學學報》2014年第6期，第37～39頁。另可參考陳

力：《上海自貿(mào)區(qū)投資爭端解決機制的構建與創(chuàng)新》，載《東方法學》2014年第3期，第97～105頁。

[49] 深圳國際仲裁院等仲裁機構有關友好仲裁的規(guī)定也在構建之中，參見王崠：《前海自貿(mào)區(qū)友好仲裁規(guī)則構建之進路：學理與三層式架

構》，載《河北法學》2019年第4期，第52～61頁。

[50] 參見《司法部關于<中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）>公開征求意見的通知》，http：//www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/l

fyjzj/lflfyjzj/202107/t20210730_432967.html，訪問時間：2022年11月5日。

[51] 比如CIETAC的一位仲裁員就指出，在國內(nèi)法治環(huán)境尚未健全的情況下，仲裁法及其實踐不具備采納友好仲裁的條件，友好仲裁在中

國前景堪憂。也就是說，在體系結構上，像大陸法系的意大利、法國等國家那樣將友好仲裁的內(nèi)容一并寫入民事訴訟法是不理智的。因為在中國，仲裁庭并不是 “第二法院”，并且國內(nèi)仲裁領域尚且沒有引入友好仲裁方式的可能性和必要性。參見張建華：《仲裁公平合理原則不排斥法律》， 載《法學雜志》2000年第 1期，第29～31頁。

[52] 陳力：《上海自貿(mào)區(qū)投資爭端解決機制的構建與創(chuàng)新》，載《東方法學》2014年第3期，第101～102頁。