公平競爭審查例外制度的價值向度與實施進路

摘 要：公平競爭審查例外制度是公平競爭審查的子制度，具有構(gòu)建有效市場、建設(shè)有為政府和維護公共利益等三個層面的應(yīng)然使命和價值向度。當(dāng)前，例外制度尚處于“強行政、弱法治”的1.0版階段，適用的實體條件抽象模糊，程序規(guī)則不健全。為實現(xiàn)制度預(yù)設(shè)功能，需要將其升級改造成“弱行政、強法治”的2.0版。具體路徑包括提升立法層級和完善適用標(biāo)準、實施機制、責(zé)任機制等具體制度。

關(guān)鍵詞：公平競爭審查；例外規(guī)定；有效市場；有為政府；公共利益

中圖分類號：?D922.294??????????文獻標(biāo)識碼：? A?????????????????? 文章編號：1674-8557（2023）01-0095-07

一、問題的提出

公平競爭審查是公平競爭的下屬子制度，也是對國家（政府）限制競爭行為的規(guī)制制度。而例外制度又屬于公平競爭審查的子制度。我國有關(guān)公平競爭審查的例外規(guī)定最早可以追溯到2016年頒布的《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱為《公平競爭審查意見》）?！豆礁偁帉彶橐庖姟返某雠_標(biāo)志著我國在國家層面正式建立了公平競爭審查制度，其第三部分明確了公平競爭審查的例外規(guī)定，以“列舉+兜底”的方式規(guī)定了四種例外情形。^[1]隨后，為推動公平競爭審查的落地實施，原國家工商行政管理總局、國家發(fā)展改革委等五部委于2017年制定出臺《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（以下簡稱為《暫行細則》），^[2]國家市場監(jiān)管總局、國家發(fā)展改革委、司法部五部委于2021年頒布《公平競爭審查制度實施細則》（以下簡稱為《實施細則》）?！稌盒屑殑t》《實施細則》都設(shè)專章對例外制度作出規(guī)定?！豆礁偁帉彶橐庖姟贰稌盒屑殑t》《實施細則》構(gòu)建了公平競爭審查“原則+例外”的規(guī)范框架。即在常規(guī)制度之外規(guī)定了例外制度。詳言之，具有排除限制競爭效果的政策措施對市場競爭造成損害，原則上應(yīng)被禁止，但基于國家利益、社會保障、社會公共利益、法律行政法規(guī)的特別規(guī)定等正當(dāng)目的，且符合“不可或缺”（實施必要性限制）、“不會嚴重排除和限制市場競爭”（損害程度限制）、“明確實施期限”（實施時間限制）等三個限定要件，^[3]賦予若干類型的干預(yù)行為以合法化。此后，各地紛紛出臺實施公平競爭審查的規(guī)范性文件，不過，各地的文本規(guī)范同質(zhì)化嚴重，未形成可復(fù)制可推廣的制度規(guī)范和實踐樣本。2022年修訂的《反壟斷法》在總則中將公平競爭審查確立為反行政性壟斷的重要制度，第5條1款規(guī)定“國家建立健全公平競爭審查制度”，但在分則中并未規(guī)定配套的實施機制，也未規(guī)定適用例外規(guī)定的情形。易言之，我國公平競爭審查例外制度的建設(shè)尚處于規(guī)范性文件階段。從法律屬性而言，例外制度是公平競爭審查的下位制度，但現(xiàn)階段其不具有基本法律制度的屬性，也不具有行政法規(guī)制度屬性。從法律功能學(xué)角度而言，例外制度效力的低位階性導(dǎo)致其預(yù)設(shè)的功能難以實現(xiàn)。從適用范圍分析，《公平競爭審查意見》《暫行細則》《實施細則》雖然明文列舉了四類例外情形，并規(guī)定了限定條件，但規(guī)范構(gòu)造的效力層級較低且內(nèi)容過于粗疏，缺乏例外豁免的認定標(biāo)準和實施機制、保障措施，實體條件和程序規(guī)則都呈現(xiàn)出較大的不確定性和模糊性，給政策制定機關(guān)和其他審查主體留下極大的自由裁量空間。由此，盡管例外制度對于協(xié)調(diào)競爭政策和其他社會政策起到重要作用，但其“強行政、弱法治”的缺陷使其存在異化風(fēng)險，從而可能損害資源配置的效率，消解公平競爭審查的整體制度功效。因而，應(yīng)將“弱行政、強法治”作為例外制度的改革方向。為此，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2021年1月印發(fā)的《建設(shè)高標(biāo)準市場體系行動方案》對例外制度的改革提出了“出臺公平競爭審查例外規(guī)定適用指南”“建立例外規(guī)定動態(tài)調(diào)整和重大事項實時調(diào)整機制”等方向性要求。2022年3月頒布的《中共中央 國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》提出了強化競爭政策的基礎(chǔ)性地位、健全公平競爭審查制度框架等要求。在此背景下，有必要以全國統(tǒng)一大市場的構(gòu)建為檢視標(biāo)準，厘清例外制度的價值目標(biāo)，在此基礎(chǔ)上完善例外制度的頂層設(shè)計，健全例外制度的實施機制。

二、公平競爭審查例外制度的價值向度

社會資源的配置既需要“有效市場”，也需要“有為政府”。從市場角度審視競爭，競爭是市場的靈魂，是資源配置的基本路徑。市場視閾下的理想圖景是政府保持競爭中立，把大部分資源配置交給市場，各類市場主體充分發(fā)揮市場機制的協(xié)調(diào)功能，公平公正開展市場競爭，達成市場在資源配置中起決定性作用的目標(biāo)。從政府角度審視競爭，為保證市場競爭的公平性，政府必須對市場主體一視同仁，所實施的調(diào)控行為必須有利于促進良性競爭。但顯然，市場存在缺陷，市場失靈是客觀存在的。為此，公權(quán)力有限介入市場，采取非中立性的政策措施修正市場缺陷、維護市場競爭的實質(zhì)公平就成為了政府的重要職責(zé)。公平競爭審查作為競爭政策，既要維護市場公平競爭價值目標(biāo)，也要關(guān)切其他價值目標(biāo)。也即，公平競爭審查的有效實施需要平衡多元價值和利益，當(dāng)市場競爭目標(biāo)與其他公益性目標(biāo)發(fā)生沖突時，需要在公平競爭審查的制度框架內(nèi)考慮解決方案。例外制度正是基于這樣的功能和價值定向出發(fā)的。例外制度是公平競爭審查的下位制度，也是“工具性”很強的制度，具有平衡公平競爭價值和其他社會價值、限縮公平競爭審查的適用范圍、實現(xiàn)政府與市場的良性耦合等多重功效，其功能的發(fā)揮關(guān)系到公平競爭審查的整體性功效?，F(xiàn)階段，我國公平競爭審查例外制度至少蘊含了構(gòu)建有效市場、建設(shè)有為政府、維護公共利益三個層面的應(yīng)然使命和價值向度。

（一）構(gòu)建有效市場

本質(zhì)上講，市場經(jīng)濟就是由市場決定資源配置的經(jīng)濟。發(fā)揮有效市場的決定性作用，就是要使市場在資源配置中起決定性作用，發(fā)揮市場機制、市場主體和資本的力量建設(shè)高標(biāo)準市場體系。當(dāng)前，中國特色社會主義進入新時代，經(jīng)濟發(fā)展也已經(jīng)轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展階段。但同時，我國市場體系不健全、資源配置效率不高、要素流動不暢等問題也成為了制約市場競爭的障礙和壁壘。從理論上講，構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場要建立完善的市場競爭機制。實踐也反復(fù)證明，公平競爭是發(fā)揮市場決定性作用的重要基礎(chǔ)。因此，探索市場在資源配置中起決定性作用的實現(xiàn)機制，是構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場的題中之義。為此，必須減少政府對要素的直接配置，在預(yù)防和制止經(jīng)濟性壟斷的同時克制政府濫用權(quán)力排除、限制競爭的沖動，從而促進市場主體在開放、有序的市場中展開充分競爭。

但是，隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，市場的逐利本性日漸顯露。一些部門、地方制定出臺了含有限制區(qū)域市場準入、限定交易等限制公平競爭的措施和非普惠的優(yōu)惠政策，一定程度上造成市場競爭的失序?！安煌块T、不同地區(qū)在公平競爭制度上的差異舉措所造成的公平競爭環(huán)境‘洼地對其他市場產(chǎn)生資源抽吸效應(yīng)。”^[4]這就要求清除各類破壞統(tǒng)一市場、限制公平競爭的規(guī)定和做法。公平競爭審查是維護市場競爭秩序的重要制度安排，通過在市場準入退出、商品要素自由流動等方面制定實施統(tǒng)一的標(biāo)準，營造公平的市場競爭環(huán)境。作為公平競爭審查的下位制度，例外制度框定了“更好發(fā)揮政府作用”的邊界，重在事前過濾政府違法出臺的排除、限制競爭的政策措施，規(guī)制政府對市場的過度干預(yù)，從而“發(fā)揮有效市場的決定性作用”，保障各類市場主體平等、有序開展公平競爭，促進經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。公平競爭審查的制度目標(biāo)是維護市場公平競爭，例外制度的核心價值理念當(dāng)然也是促進競爭而不是阻礙競爭，其最高目標(biāo)仍然是培育公平競爭文化、營造公平競爭的社會環(huán)境。也即，從長遠看，短期實施非競爭或弱競爭措施是為了消除市場失靈造成的資源配置失靈，完善市場競爭機制，進而推進高標(biāo)準市場體系建設(shè)。

（二）建設(shè)有為政府

維護和促進市場公平競爭是政府的重要職責(zé)。在大多數(shù)情況下，市場能夠?qū)Y源配置起決定性作用，實現(xiàn)經(jīng)濟社會平衡發(fā)展。但市場注重效率，有時也會因失靈導(dǎo)致資源配置失當(dāng)。我國經(jīng)濟發(fā)展情勢復(fù)雜多樣，地區(qū)、行業(yè)發(fā)展不平衡，戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)、優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)與弱勢產(chǎn)業(yè)之間也發(fā)展不平衡。為彌補市場機制的不足，政府通常會采取必要的政策措施對市場進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)控。在某些情況下政府采取非中立性的規(guī)制措施實現(xiàn)資源配置平衡，這些規(guī)制措施并非普惠及全體市場主體，會產(chǎn)生一定的競爭損害。如，通過產(chǎn)業(yè)政策對特定市場主體發(fā)放補貼。政府的干預(yù)行為在一定程度上能夠消除“市場失靈”對經(jīng)濟發(fā)展的負面影響，實現(xiàn)資源配置的相對均衡。因而，市場和政府并非是對立關(guān)系，發(fā)揮有效市場的作用并不意味著政府不能干預(yù)市場。在尊重市場規(guī)律和不影響競爭制度目標(biāo)的前提下，制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)為這類政策措施預(yù)留一定的空間，形成有效市場和有為政府相互補充、相互促進的格局。

當(dāng)然，“我們說政府有時可以改善市場結(jié)果并不意味著它總能這樣?！?sup>^[5]當(dāng)政府突破合理限度過度干預(yù)乃至濫用行政權(quán)力排除、限制競爭形成行政性壟斷時，將嚴重破壞市場有效的競爭機制，出現(xiàn)“政府失靈”的問題。如，地方政府對特定產(chǎn)業(yè)發(fā)放縱向獎補、對特定群體發(fā)放消費券等直接配置資源的方式，可能對本應(yīng)由市場機制發(fā)揮調(diào)節(jié)作用的場域造成不當(dāng)干預(yù)?！罢ъ`”的存在使得對政府干預(yù)市場進行限制有其必要性。從政府端審視公平競爭，政府在市場面前應(yīng)秉持謙抑理念，對市場的干預(yù)以政府規(guī)制權(quán)力的謙抑和對市場經(jīng)濟規(guī)律的尊重為前提。也即，建設(shè)有效市場，需要治理政府干預(yù)過度的問題?！豆礁偁帉彶橐庖姟访鞔_，“在市場體系中建立公平競爭審查制度”的目的之一即是“規(guī)范政府有關(guān)行為”。換句話說，厘清有為政府與有效市場的邊界，究其本質(zhì)，就是要評判政府干預(yù)市場競爭的合理性，并對其規(guī)制市場的各項措施進行前置審查。由此，公平競爭審查例外制度是落實謙抑理念、明晰政府干預(yù)市場邊界、規(guī)范政府行為的重要載體和實現(xiàn)路徑，并已經(jīng)成為我國現(xiàn)階段全面厘定政府與市場關(guān)系的重要制度。從制度目的分析，公平競爭審查的核心功能是規(guī)制行政性壟斷行為，以確保所有市場主體都能獲得公平競爭的權(quán)利。在沒有更優(yōu)可替代方案的前提下，例外制度是尋求對市場競爭損害最小替代方案的制度，以設(shè)定“避風(fēng)港”條款的方式框定了政府介入市場競爭的合法區(qū)域與程度，在政府干預(yù)與自由競爭之間實現(xiàn)最優(yōu)平衡，確?！笆袌鲈谫Y源配置中起決定性作用”，也確保政府在法治框架下實施有限的市場干預(yù)行為。

（三）維護公共利益

列寧曾指出：競爭必然引起資本的積聚和生產(chǎn)的集中，而這種積聚和集中發(fā)展到一定階段就必然走向壟斷。^[6]公平競爭審查的基本價值目標(biāo)是維護市場競爭秩序，但若市場競爭過度，將會引起資源配置的失序，損害經(jīng)濟社會的良性發(fā)展，最終損害公共利益，影響社會和諧穩(wěn)定。市場失靈的客觀存在決定了政府對市場干預(yù)的必要性。如果不設(shè)置例外制度，將造成社會發(fā)展的實質(zhì)不公平。因此，落實公平競爭審查制度，一方面要發(fā)揮公平競爭審查在預(yù)防和制止行政性壟斷方面的積極作用，另一方面也要警惕無差別適用公平競爭審查可能損害“政策措施中其他價值和目標(biāo)的實現(xiàn)”。^[7]

從目的解釋的方法來看，政府擔(dān)負著維護國家安全、促進社會公平正義、解決貧富差距、實現(xiàn)共同富裕等重要使命。因此，公平競爭審查需要考慮政府履行公共職能、維護公共利益的實際需要，立法應(yīng)當(dāng)在一定條件下允許政府采取措施對市場予以調(diào)整和規(guī)范，發(fā)揮公權(quán)力對公共利益的保障功能。如，政府為保護消費者利益、勞動者利益、國家安全或者促進戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)發(fā)展等需要而在合理的限度內(nèi)對市場進行干預(yù)，應(yīng)當(dāng)予以準許。例外制度創(chuàng)設(shè)的初衷即是在維護市場競爭秩序的同時，加強對國家安全、生態(tài)環(huán)境、救災(zāi)救助等公共利益的保護，使公平競爭審查制度兼顧公平競爭價值與其他社會價值，協(xié)調(diào)競爭政策與其他政策的沖突，避免機械適用公平競爭審查而對公共利益造成的“誤傷”。具言之，例外制度具有很強的補充性，作為一種工具性制度，盡管其適用將產(chǎn)生一定的排除、限制競爭效果，但這種損害是臨時的、短期的，其根本目的是增強競爭政策與其他經(jīng)濟社會政策的兼容性和協(xié)調(diào)性，實現(xiàn)社會福利的最大化。

三、公平競爭審查例外制度的實施困境

當(dāng)前，我國公平競爭審查例外制度處于探索階段，一些關(guān)鍵問題在制度上存有空白、理論上存有爭議，規(guī)范與實踐也存在差異。究其根源，實體和程序的雙重缺陷是造成這些問題的最重要原因。

（一）適用條件之困：實體標(biāo)準抽象模糊

現(xiàn)行規(guī)范采取了“列舉例外情形+規(guī)定限定條件”的方式來框定例外制度的適用范圍，但制度設(shè)計缺乏普適性的標(biāo)準。

首先，列舉的情形沒有明確的標(biāo)準?，F(xiàn)行規(guī)范以“列舉+兜底”的方式開放式列舉了維護國家利益、社會公共利益和社會保障等例外情形。其中，第一類情形屬國家安全的范疇，但僅列舉了“經(jīng)濟安全”“文化安全”“科技安全”三種國家安全的表現(xiàn)形式，且其后未用“等”字預(yù)留拓展空間也未用內(nèi)涵式的概括方式對列舉情形予以歸類定性。嚴格意義而言，第二種情形和第三種情形都屬于社會公共利益的范疇，但現(xiàn)行規(guī)范并未合并歸類。當(dāng)然，這樣的做法很大可能是因為公共利益的內(nèi)涵和外延的模糊性和復(fù)雜性導(dǎo)致的?！肮怖媸且粋€很復(fù)雜的問題，可以說是一個真正的社會性法律問題?！?sup>^[8]學(xué)界對“公共利益”的內(nèi)涵一直存有分歧，“使得這一概念在某種程序上成為最具多義性、最不具有確定性的概念之一”。^[9]“人們不斷地進行摸索和探秘，希望揭開公共利益的神秘面紗，給公共利益做出一個精準的界定，但往往無功而返?！?sup>^[10]因而，學(xué)界對公共利益的內(nèi)涵并未達成共識，甚至有的學(xué)者認為根本不可能對公共利益作出明確而清晰的界定。公共利益是一個典型的不確定法律概念，其最特別之處在于利益內(nèi)容的不確定性及受益對象的不確定性。^[11]公共利益的抽象性、動態(tài)性和不確定性的特點決定了很難對其作出具體詳細的描述?！霸诤沃^公共利益這個問題上，永遠無法達成廣泛的共識，公共利益如同一個空殼，每個人可以將自己的理解裝入其中。”^[12]不過，仍有一些學(xué)者對公共利益的內(nèi)涵進行闡釋，試圖尋求不確定性中的確定性。美國社會法學(xué)派代表龐德認為，“公共利益是社會公眾在文明社會生活中并基于這種生活的地位而提出的各種要求、需要或愿望”。^[13]他將公共利益概括為四種形式，包括：一般保障的社會利益（具體包括和平與秩序的要求、一般安全、一般的健康狀態(tài)、占有物的保障和買賣的保障）；關(guān)于保障家庭、宗教、政治和經(jīng)濟各種社會制度的社會利益；其他在一般道德、使用和保存社會資源以及在社會、政治、經(jīng)濟和文化等方面的一般進步的利益；個人獲得在政治、社會和經(jīng)濟各方面的機會以及合理的最高限度的生活。^[14]根據(jù)《布萊克法律辭典》，公共利益主要包括兩層含義：一是經(jīng)認可的普遍的公共利益；二是與全體社會公眾有利害關(guān)系的事情。^[15]也有學(xué)者認為，應(yīng)當(dāng)將公共利益概括為三個層次：“一為國家利益，此乃公共利益的核心，如國有資產(chǎn)；二為不特定多數(shù)人的利益，此乃公共利益常態(tài)化的存在形式，如不特定多數(shù)消費者、環(huán)境污染受害人的利益、因壟斷經(jīng)營受損者的利益；三為需特殊保護的利益，此乃公共利益的特殊存在形式，是社會均衡、可持續(xù)發(fā)展必須加以特殊保護的利益，如老年人、兒童、婦女、殘疾人的利益?！?sup>^[16]顯然，我國現(xiàn)行規(guī)范將公共利益區(qū)分為三個層次，雖然試圖通過列舉方式限縮適用范圍，但缺乏例外情形的評定標(biāo)準和指標(biāo)體系，主觀不確定性大，難以量化測算?！拔幕踩薄翱萍及踩薄敖?jīng)濟安全”“國防建設(shè)”“社會公共利益”等這些概念的內(nèi)涵是非常豐富而動態(tài)的，政策制定機關(guān)對其理解必然存在差異，進而導(dǎo)致制度在適用過程中產(chǎn)生異化。這不利于防止政府“有形之手”逾越合理界線干擾市場“無形之手”，也無法量化地方政府的依法行政指標(biāo)。

其次，限定條件過于寬泛。從形式上看，現(xiàn)行規(guī)范試圖從目的、程度、期限三個方面收縮例外制度的適用范圍，以最大程度降低其對市場競爭的減損。嚴格意義上講，例外制度的適用必須同時滿足目的、程度、期限三個方面的要求。但制度規(guī)范過于原則，導(dǎo)致政策制定機關(guān)自由裁量的空間極大。詳言之，考察目的的“不可或缺”，即是要評估限制競爭的必要性。而我國現(xiàn)行規(guī)范缺乏對必要性程度評定的具體指標(biāo)。損害程度上的“不會嚴重限制市場競爭”，其關(guān)鍵是判定例外規(guī)定對市場競爭減損的影響。但從實踐層面看，對競爭影響的評估是非常復(fù)雜和專業(yè)的，往往涉及相關(guān)市場的界定、市場競爭的程度、例外規(guī)定對競爭減損的程度等多種復(fù)雜因素。而時限上的“明確實施期限”的要求，雖然從表面上看易于操作，但現(xiàn)行規(guī)范并未對實施期限的長短作出限制，也沒有規(guī)定設(shè)定不同期限的前置條件。由于政策措施的制定背景和目標(biāo)不同，在期限上采取統(tǒng)一標(biāo)準固然不可取。但是，規(guī)定的模糊不清導(dǎo)致規(guī)范上的“有期限”演變成實踐中的“無期限”。

（二）適用程序之困：實施機制不健全

當(dāng)前，我國公平競爭審查例外制度是一種粗略型的制度安排，相應(yīng)的啟動、審查、批準等程序規(guī)則也就同樣簡略。詳言之，我國在法律層面尚未構(gòu)建適用例外規(guī)定的程序規(guī)范，不僅導(dǎo)致例外規(guī)定適用的審查、調(diào)整、評估、監(jiān)督等微觀層面缺乏保障，也使得整個公平競爭審查的制度運轉(zhuǎn)受到抑制。

首先，對增量政策適用例外規(guī)定的要求過于簡單。實踐層面，如果需要適用例外規(guī)定，由政策制定機關(guān)進行自我審查后上報上級機關(guān)，個別地方要求同時向公平競爭審查聯(lián)席會議報備。在提交材料方面，《實施細則》僅要求政策制定機關(guān)在書面審查結(jié)論中對適用例外規(guī)定的“情形和條件”進行“詳細說明”。但“詳細說明”的標(biāo)準是什么，沒有明確規(guī)定，也沒有要求提交證明材料。盡管《實施細則》第22條規(guī)定了“政策制定機關(guān)擬適用例外規(guī)定的”，應(yīng)當(dāng)引入第三方評估。但從實施機制看，第三方由政策制定機關(guān)自行聘請，這種情形下的第三方審查內(nèi)嵌于政策制定機關(guān)的自我審查之中的，不具有獨立性。此外，《實施細則》沒有明文規(guī)定第三方的選定辦法、第三方開展定性和定量評估的具體標(biāo)準。這在客觀上對適用例外規(guī)定的政策措施審查不到位或者審查流于形式。

其次，對于存量政策適用例外規(guī)定的清理語焉不詳?，F(xiàn)行規(guī)范要求按照“誰制定、誰清理”的原則，由政策制定機關(guān)“逐年評估”存量政策適用例外規(guī)定的實施效果，并根據(jù)實施效果調(diào)整政策實施。但對“逐年評估”的落實缺乏操作細則和監(jiān)督機制，實踐中政策制定機關(guān)一般是根據(jù)上級機關(guān)的要求開展清理工作。而預(yù)期效果的評估標(biāo)準是什么、“未達到預(yù)期效果”的政策措施應(yīng)當(dāng)如何調(diào)整、調(diào)整后的效果如何評估等也語焉不詳。2019年國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《公平競爭審查第三方評估實施指南》第5條明確，政策制定機關(guān)對存量政策措施適用例外規(guī)定進行逐年評估“可以”引入第三方評估。但對第三方評估的運行程序仍然規(guī)定模糊。

再次，約束機制和激勵機制不健全。任何制度的有效實施，離不開獎懲機制。從實踐經(jīng)驗看，責(zé)任所產(chǎn)生的威懾力和激勵所產(chǎn)生的誘惑力在通常情況下將會有效推進制度實施。對公平競爭審查制度而言，對政策制定機關(guān)適用例外規(guī)定的行為進行約束和激勵是其體系化的不可或缺的組成部分。雖然我國現(xiàn)行規(guī)范對違反公平競爭審查標(biāo)準出臺政策措施的單位和個人規(guī)定了追責(zé)機制，但規(guī)定的責(zé)任模糊，形式大于實質(zhì)。當(dāng)前，無論是約束層面的監(jiān)督機制、責(zé)任機制，還是激勵層面的獎勵機制，都缺乏具體規(guī)定。

四、完善路徑：打造公平競爭審查例外制度的2.0版

在我國，公平競爭審查例外制度無論是制度建設(shè)層面還是實踐操作層面都還處于“強行政、弱法治”的1.0版初級階段。為實現(xiàn)制度預(yù)設(shè)功能，需要將其升級改造成“弱行政、強法治”2.0版。

（一）提升制度的立法層級

市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，通過立法落實中央的競爭政策要求是市場法治的題中之意。目前僅僅依靠規(guī)范性文件層級的規(guī)范構(gòu)建例外制度的做法，帶有很強的行政色彩，無法滿足理論和實踐的現(xiàn)實需要。實際上，我國公平競爭審查制度的頂層設(shè)計已經(jīng)初步完成了法治化。2020年1月1月開始實施的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》將公平競爭審查作為優(yōu)化營商環(huán)境的重要路徑，從而將公平競爭審查提升到行政法規(guī)層面。2022年6月修訂的《反壟斷法》首次在法律層面確立了公平競爭審查制度。公平競爭審查是例外制度的上位制度，其法治化的實現(xiàn)為例外制度的法治化奠定了堅實的基礎(chǔ)，提供了現(xiàn)實的路徑。建議再次修訂《反壟斷法》，在其第5條增加一款作為第三款，明確規(guī)定適用公平競爭審查例外規(guī)定的情形和條件。同時修訂《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，增加規(guī)定政策制定機關(guān)開展公平競爭審查和適用例外規(guī)定的框架性規(guī)定。在此基礎(chǔ)上提升操作細則的立法層級，由國務(wù)院制定出臺《公平競爭審查制度實施條例》，在其中設(shè)專章對例外制度的落地實施機制作出詳細規(guī)定。由此，完成了公平競爭審查例外制度從框架性制度到具體實施規(guī)則的立法完善，以法治的方式矯正制度的行政主導(dǎo)模式。

（二）完善具體制度規(guī)則

1. 完善適用范圍

“市場失靈”和“政府失靈”的客觀存在，注定政府和市場在資源配置中共存?！斑@就決定了市場在資源配置中的決定性作用的基礎(chǔ)實現(xiàn)路徑，即嚴格限制政府干預(yù)范圍?！?sup>^[17]因此，當(dāng)務(wù)之急是嚴格控制例外規(guī)定的適用范圍，從而確保市場在資源配置中的優(yōu)先地位和主導(dǎo)作用。

首先，建立標(biāo)準化評價指標(biāo)體系。為了給政策制定機關(guān)和其他審查主體提供有益的指導(dǎo)，建議由國務(wù)院制定出臺《公平競爭審查例外規(guī)定適用指南》，增強例外規(guī)定適用的可行性和可操作性。

其次，將例外情形合并歸類為三種類型。從法律方法論的角度看，類型化有助于克服對社會公共利益予以價值判斷的主觀性，彌補解釋上主觀的缺陷。^[18]現(xiàn)行規(guī)范列舉的具體情形包括維護國家利益、社會公共利益、社會保障所實施的政策措施。但實際上，社會保障并不是獨立于國家利益、社會公共利益的獨立類型，其應(yīng)歸屬社會公共利益的范疇。因此，建議將適用例外規(guī)定的情形調(diào)整為國家利益、社會公共利益、法律行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。同時，分類規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”和“可以”適用例外規(guī)定的兩類情形。

再次，明確限定條件的判定標(biāo)準?！爸黧w對客體的認知及其結(jié)果取決于特定的價值導(dǎo)向，價值導(dǎo)向的差異或者潛在的自由選擇必然會在很大程度上影響到最終的判斷。”^[19]對于公平競爭審查例外制度而言，審查標(biāo)準對制度運行最為關(guān)鍵。經(jīng)驗表明，標(biāo)準越具體、明確，外在的實施效果越好?！皢栴}的關(guān)鍵不在于例外規(guī)定標(biāo)準體系多么精美，而在于是否足夠具體，讓該篩出的篩出，該濾過的濾過?！?sup>^[20]因此，應(yīng)從制度層面為適用例外規(guī)定的必要性、程度、期限三個限定條件制定具體明確的判定標(biāo)準。必要性的評定應(yīng)以政策制定機關(guān)窮盡其他方法為前提。程度的限定則應(yīng)以競爭減損損害最小化為前提，并將政策收益和競爭損害的均衡性納入考量因素。實施期限的設(shè)置可參考我國規(guī)范性文件的期限。我國規(guī)范性文件的有效期一般設(shè)置為兩年左右，最長不超過五年?？梢砸源藶閰⒖?，規(guī)定適用例外規(guī)定的三類期限：短期（不超過1年）、中期（1-3年）、長期（3-5年）。期限越長，對市場競爭的減損越大，適用條件也應(yīng)更加嚴苛。因此，還要對適用不同期限的條件和程序有所區(qū)分。

2. 完善適用程序

20世紀初，羅斯科·龐德就曾深刻指出，“當(dāng)今法律制度面臨的最大問題不是在實體法上，而是存在于程序法領(lǐng)域，因而應(yīng)花大力氣進行訴訟程序的改革，以便更好地實現(xiàn)權(quán)利?！?sup>^[21]徒法不足于自行，例外制度的運行需要一系列程序規(guī)則支撐。因此，完善程序規(guī)則是例外制度建設(shè)的重要內(nèi)容。當(dāng)務(wù)之急是要建立“適用申請——適用審查——適用批準——適用監(jiān)督”等全鏈條的具體規(guī)則，并明確每一個環(huán)節(jié)的具體要求和可量化的標(biāo)準。規(guī)則重構(gòu)的重點工作是調(diào)整審查模式，主要涉及兩個方面：一是建立內(nèi)外結(jié)合的審查模式。根據(jù)《反壟斷法》第13條之規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及由其授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的執(zhí)法機構(gòu)有權(quán)成為公平競爭審查例外制度的審查主體。建議在現(xiàn)行政策制定機關(guān)自我審查的基礎(chǔ)上，增加反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作為外部審查主體，由其對政策制定機關(guān)的自查結(jié)論進行復(fù)審，實現(xiàn)例外規(guī)定適用審查從內(nèi)部化轉(zhuǎn)向外部化。二是建立分級分類審查模式。根據(jù)政策措施實施的期限、競爭減損程度及其對公共利益的影響程度的不同，對應(yīng)設(shè)立不同的審查模式?？梢越梃b德國法院對審查強度的劃分：表面審查、一般合理性審查與強化性內(nèi)容審查。^[22]

此外，還需要建立適用例外規(guī)定的公示制度。含有排除、限制競爭效果的政策措施對社會公眾的利益影響較大。因此，社會公眾對其關(guān)注度高。未來應(yīng)當(dāng)構(gòu)建公眾的參與機制，搭建信息公開平臺，對適用例外規(guī)定的政策措施進行全程公示。通過信息公開，社會公眾“圍觀”非中立性政策措施制定、實施、評估、調(diào)整等環(huán)節(jié)，實際也是社會公眾對政府依法行政的全過程監(jiān)督。立法應(yīng)當(dāng)明確適用例外規(guī)定必須予以公開的事項和公開的責(zé)任主體。

3. 健全責(zé)任機制

一是完善責(zé)任單位和個人的責(zé)任形態(tài)。根據(jù)《公平競爭審查意見》《暫行細則》《實施細則》，在適用例外規(guī)定過程中存在違法行為的，政策制定機關(guān)的法律責(zé)任是“責(zé)令改正”，直接負責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員的責(zé)任類型是“行政處分”。公平競爭審查的“公務(wù)屬性”使政策制定機關(guān)承擔(dān)的法律責(zé)任類型單一，無法起到真正的制裁作用。建議借鑒《反壟斷法》第56條的規(guī)定，^[23]引入“個人罰金”制度，對主要負責(zé)人員和直接責(zé)任人員設(shè)立行政罰款制度。此外，也可嘗試引入對單位和個人榮譽評審資格限制和責(zé)任人員的“引咎辭職”等政治責(zé)任。

二是明確對政策受損主體的補償責(zé)任。因例外規(guī)定的實施導(dǎo)致利益減損的單位和個人應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的補償。建議立法對補償?shù)呢?zé)任主體、補償?shù)闹Ц稒C制、資金的來源等具體問題予以明確。尤其需要特別注意是，在區(qū)域一體化中適用例外規(guī)定的場景更加復(fù)雜，由此造成的競爭減損及其補償也應(yīng)在立法中予以明確。

五、結(jié)語

競爭是市場經(jīng)濟的靈魂。針對“地方保護”“區(qū)域封鎖”“行業(yè)壁壘”“差別待遇”等破壞市場競爭的現(xiàn)象，學(xué)界普遍認為公平競爭審查是解決上述問題的良方。然而，最大限度保護市場競爭雖然有利于發(fā)揮市場作用，但同時也可能導(dǎo)致公共利益受到減損。維護統(tǒng)一開放、競爭有序的市場競爭，必然要求處理好政府與市場的關(guān)系。于是，如何在“有效市場”和“有為政府”之間實現(xiàn)平衡就成為了社會治理的新課題?！爸贫缺旧砭褪且环N生產(chǎn)性的資源，而且是最具持續(xù)性的資源?！?sup>^[24]公平競爭審查例外制度限縮了市場的作用范圍，也限制了政府的干預(yù)空間，以法治方式實現(xiàn)了政府與市場的良性耦合。隨著我國統(tǒng)一大市場建設(shè)的推進，公平競爭審查例外制度將成為政府與市場更好結(jié)合的推進器。

（責(zé)任編輯：常? 琳）

【基金項目】2020年福建省社科規(guī)劃項目福建省法學(xué)會專項“優(yōu)化營商環(huán)境視域下公平競爭審查法治化研究”（項目編號：FJ202

0TWFX007）。

【作者簡介】涂富秀：福建江夏學(xué)院法學(xué)院副教授。

[1]《公平競爭審查意見》將以下四類政策措施規(guī)定為適用例外的情形：維護國家經(jīng)濟安全、文化安全或者涉及國防建設(shè)的政策措施；為實

現(xiàn)扶貧開發(fā)、救災(zāi)救助等社會保障目的的政策措施；為實現(xiàn)節(jié)約能源資源、保護生態(tài)環(huán)境等社會公共利益的政策措施；法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。

[2]《暫行細則》已于2021年6月失效。

[3]《公平競爭審查意見》規(guī)定：“政策制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)說明相關(guān)政策措施對實現(xiàn)政策目的不可或缺，且不會嚴重排除和限制市場競爭，并

明確實施期限。”《暫行細則》《實施細則》也作了相同規(guī)定。

[4]丁茂中著：《公平競爭審查制度研究》，法律出版社2019年版，第154頁。

[5][美]曼尼著：《經(jīng)濟法原理（第3版）》，梁小民譯，機械工業(yè)出版社2003年版，第10頁。

[6]轉(zhuǎn)引自鐘明釗主編：《競爭法》，法律出版社2018年版，第17頁。

[7]黃彥欽：《公平競爭審查例外規(guī)定的功能定位與完善路徑》，載《深圳社會科學(xué)》2020年第4期，第84頁。

[8] 肖順武著：《公共利益研究——一種分析范式及其在土地征收中的運用》，法律出版社2010年版，第96頁。

[9] 張衛(wèi)平：《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，載《清華法學(xué)》2013年第4期，第8頁。

[10] 胡鴻高：《論公共利益的法律界定 ——從要素解釋的路徑》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第56頁。

[11] 陳新民著：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論（上）》，山東人民出版社2001年版，第182頁。

[12] Deborah Stone， Policy Paraox： the art of political decision making， W. W. Norton ＆ company Inc，2001，P.23.

[13]李廣輝、孫勇軍：《公益訴訟法理與傳統(tǒng)民事訴訟法理的沖突與平衡》，載《南陽師范學(xué)院學(xué)報》2003年第5期，第17～19頁。

[14] [美]羅斯科·龐德著：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館1984年版，第37～38頁。

[15] 楊雅妮著：《檢察民事公益訴訟制度研究》，社會科學(xué)文獻出版社2020年版，第39頁。

[16] 韓波：《公益訴訟制度的力量組合》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第1期，第31頁。

[17]丁茂中著：《競爭中立政策研究》，法律出版社2018年版，第3頁。

[18] 柯陽友著：《民事公益訴訟重要疑難問題研究》，法律出版社2017年版，第29頁。

[19]丁茂中著：《公平競爭審查制度研究》，法律出版社2019年版，第17頁。

[20]黃彥欽：《公平競爭審查例外規(guī)定的功能定位與完善路徑》，載《深圳社會科學(xué)》2020年第4期，第87頁。

[21]Roscoe Poud， Administration of Justice in the Modem City， 26 Harvard Law Review， 302，315（1913）.

[22] 馮錦如：《市場競爭與公共利益的衡量——論公平競爭審查的例外規(guī)定》，載《競爭法律與政策評論》2019年第5卷，第121頁。

[23]《反壟斷法》第56條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法

所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款，上一年度沒有銷售額的，處五百萬元以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處三百萬元以下的罰款。經(jīng)營者的法定代表人、主要負責(zé)人和直接責(zé)任人員對達成壟斷協(xié)議負有個人責(zé)任的，可以處一百萬元以下的罰款?！?/p>

[24] 彭海斌著：《公平競爭審查制度選擇》，商務(wù)印書館2006年版，第6頁。