“醉駕”行為出罪與入罪路徑探析

[摘要]對(duì)2011-2022年中國(guó)裁判文書網(wǎng)上公布的甘肅省境內(nèi)所有醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪判決書，進(jìn)行定量分析和對(duì)比分析，可以發(fā)現(xiàn)醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪不僅具有案件數(shù)量多占比居高不下等普遍問題外，還存在緩刑適用比例高但緩刑適用不當(dāng)?shù)忍貏e問題。因此，醉駕案件野蠻發(fā)展至今，在已頒布的多個(gè)司法解釋尚不足以有效控制醉駕案件爆發(fā)式增長(zhǎng)的情況下，有必要通過重構(gòu)抽象危險(xiǎn)犯理論，引入準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯（適格犯）概念，為“醉駕”行為人罪“節(jié)流”；完善酌定不起訴制度，為“醉駕”行為出罪“開源”；以血液酒精含量為基本依據(jù)，輔以其他多種量刑情節(jié)，明確緩刑適用標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)構(gòu)建本省的量刑階梯，實(shí)現(xiàn)量刑均衡、緩刑有據(jù)、罪責(zé)刑相符，進(jìn)而有效緩解醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪為司法機(jī)關(guān)、涉案人員和整個(gè)社會(huì)帶來的矛盾與沖突。

[關(guān)鍵詞]醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪；準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯；酌定不起訴；緩刑

[中圖分類號(hào)]D924.32 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1008-8539-（2023）03-0104-08

[DOI]10.20012/j.cnki.ISSN1008-8539.2023.03.017

一、引言

醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪經(jīng)歷了司法部門十年的適用和檢視，在司法實(shí)務(wù)中也出現(xiàn)了一些新的問題。隨著國(guó)民經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，全國(guó)各地的民用汽車保有量也在逐年增長(zhǎng)，加之各地不斷開展“醉駕”查處專項(xiàng)行動(dòng)，危險(xiǎn)駕駛罪于2019年超越盜竊罪，一躍成為我國(guó)司法適用最多的罪名。隨著醉駕人刑的邊際效應(yīng)逐漸遞減，如何有效緩解大量危險(xiǎn)駕駛罪的適用給司法機(jī)關(guān)帶來的沉重壓力；如何平衡危險(xiǎn)駕駛罪下的刑事制裁與社會(huì)效益；如何應(yīng)對(duì)醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪帶來的溢出效應(yīng)，實(shí)現(xiàn)罪刑與罪行相適應(yīng)等問題成為了學(xué)界新的議題。本研究以甘肅省內(nèi)所有法院自2011年至2022年在中國(guó)裁判文書網(wǎng)所公布的危險(xiǎn)駕駛罪相關(guān)案件為研究對(duì)象，通過數(shù)據(jù)分析和對(duì)比分析，根據(jù)危險(xiǎn)駕駛罪的司法適用現(xiàn)狀，總結(jié)司法適用存在的問題，并提供相應(yīng)的解決對(duì)策。

二、醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪在甘肅省內(nèi)的司法適用現(xiàn)狀

以中國(guó)裁判文書網(wǎng)的公開數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，以“危險(xiǎn)駕駛罪”“甘肅省”“刑事案件”和“判決書”為基礎(chǔ)篩選條件，可以查詢到總計(jì)24545件。再加上條件“醉酒”，檢索到案件23477件，由此可見在甘肅省境內(nèi)，醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪在危險(xiǎn)駕駛罪的適用中占據(jù)了絕對(duì)多數(shù)，達(dá)到95.64%。以“醉駕”案件數(shù)目為例，對(duì)甘肅省2011年至2022年上半年的司法適用情況進(jìn)行分析。

（一）醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪在所有刑事案件中的占比居高不下

在裁判文書網(wǎng)鍵人“刑事案件”“甘肅省”和“判決書”三個(gè)條件可以檢索到，2011年至2021年刑事案件總計(jì)100710件，其中醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪占比23.31%（23477/100710×100%）。根據(jù)圖1可以看出，除2011年由于裁判文書整體上網(wǎng)較少，所占比例不協(xié)調(diào)以外，自2012年至2021年，甘肅省內(nèi)醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪占所有刑事犯罪的比例呈現(xiàn)出先增后降的趨勢(shì)，由2012年4.54%增長(zhǎng)至2018年32.10％后，到2020年回落至24.74%，2020年后其占比基本維持在25%左右。

（二）醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪造成交通事故率逐步降低

以23477起案件為基礎(chǔ)，再加入條件“交通事故”，可以檢索到案件總計(jì)9271件。也就是說近十年來甘肅省境內(nèi)因?yàn)樽砭岂{駛機(jī)動(dòng)車造成交通事故的案件平均比例約為39.49%。根據(jù)圖2所示，可以看出因?yàn)樽砭岂{駛機(jī)動(dòng)車造成的交通事故案件的絕對(duì)數(shù)量與醉駕案件數(shù)量發(fā)展的趨勢(shì)基本一致，2011年至2017年案件數(shù)量不斷增長(zhǎng)，并于2017年達(dá)到頂峰。2017年以后案件數(shù)量則不斷下降。但是如圖3所示，與案件絕對(duì)數(shù)量發(fā)展趨勢(shì)不同，醉駕引發(fā)的交通事故占比表現(xiàn)為四個(gè)階段：第一階段，2011年至2012年。2011年上網(wǎng)案件為5件均未發(fā)生交通事故，2012年上網(wǎng)案件18件，發(fā)生交通事故的有7件。作為醉駕人刑的前兩年，案件數(shù)量少參考性不強(qiáng)。第二階段，2013年至2015年。根據(jù)數(shù)據(jù)顯示，在這期間，盡管案件數(shù)量相較于前兩年有大幅度增加，但多數(shù)情況下為發(fā)生交通事故后發(fā)現(xiàn)“酒駕”報(bào)警發(fā)案。因而在此階段，醉酒駕駛造成交通事故在全部醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪中所占的比例幾乎達(dá)到六成。第三階段，2015年至2018年6月。全省公安機(jī)關(guān)共查處交通違法39602萬余起，其中查處“酒駕”案件41049起，醉駕案件18567起，與2011年至2014年同期相比，查處交通違法起數(shù)增加132.54%，查處酒駕案件增加250%，查處醉駕案件增加328%。在這一階段由于交通管理部門進(jìn)行“嚴(yán)打”。因此醉駕案件數(shù)量猛增，醉駕造成交通事故的比例也逐漸下降。第四階段，2019年至2021年?！白眈{”案件數(shù)量整體下降，其占交通事故的比例也逐漸穩(wěn)定在40%左右。

（三）醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪緩刑適用率高，免刑適用率較低

以23477起案件為基礎(chǔ)，加入條件“緩刑”，可以檢索到案件總計(jì)17729件。如圖4所示，醉酒型危險(xiǎn)駕駛?cè)胄淌荒陙?，甘肅省醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的平均緩刑適用率達(dá)到75.52%（17729/23477×100%），盡管仍然低于交通肇事罪88.78%的緩刑適用率，但是相較于近十年來全國(guó)醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪54.56%的緩刑適用率而言，還是可以看出甘肅省對(duì)于醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的緩刑適用條件相對(duì)寬松。但是，若加入條件“免予刑事處罰”，則判處免刑的案件有451件，占比約為1.92%。該數(shù)據(jù)略高于全國(guó)范圍內(nèi)十年來醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪免刑適用率（約為1.65%），但是仍低于交通肇事罪免刑率（約為2.32%）。如果附加“無罪”條件，檢索結(jié)果則為零。

三、數(shù)據(jù)背后的問題分析

（一）“醉駕”入刑的作用尚未達(dá)到預(yù)期

根據(jù)上述數(shù)據(jù)可以看出，醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的發(fā)案率仍處于高位。但是這并不能說醉駕人刑沒有發(fā)揮相應(yīng)的作用。根據(jù)《甘肅發(fā)展年鑒2021》的具體統(tǒng)計(jì)顯示，隨著居民收入不斷提高，截至2020年底甘肅省民用車保有量已經(jīng)達(dá)到406萬輛，相比于2011年148.76萬輛，汽車數(shù)量翻了大約2.8倍。尤其自2018年醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪絕對(duì)案件數(shù)量達(dá)到最高位至今，醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的發(fā)案率逐步下降，但是民用汽車擁有量仍然由2017年的334.57萬輛增長(zhǎng)至2020年的392.69萬輛。同時(shí)根據(jù)公安部交通管理局的數(shù)據(jù)顯示，2020年“醉駕”比例比“醉駕入刑”前減少70%以上；2011-2021年間，在全國(guó)機(jī)動(dòng)車增加1.81億輛、駕駛?cè)嗽黾?.59億人，年均機(jī)動(dòng)車增加1800萬輛、駕駛?cè)嗽黾?600萬人的情況下，酒駕醉駕肇事導(dǎo)致的傷亡事故相比上一個(gè)十年減少了2萬余起。以上數(shù)據(jù)足以證明，醉駕入刑十年來對(duì)于規(guī)制醉駕行為產(chǎn)生了相當(dāng)積極的作用，并且在社會(huì)上已經(jīng)基本樹立起“開車不喝酒”的共識(shí)，顯示出了法律的權(quán)威。但反觀甘肅省內(nèi)以及全國(guó)范圍內(nèi)，醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪發(fā)案率仍然處于高位（25%上下），也說明了“醉駕”入刑的作用尚未達(dá)到預(yù)期，單純的“醉駕”人刑這一手段不足以一勞永逸地解決“醉駕”問題，更加需要相關(guān)立法與司法的完善，實(shí)現(xiàn)刑法理論與司法實(shí)踐的雙突破。

（二）醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪量刑仍然存在問題

緩刑適用率高，但是存在緩刑適用不當(dāng)?shù)膯栴}。數(shù)據(jù)顯示在甘肅省境內(nèi)十年來醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的緩刑適用率約為75.52%，這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了全國(guó)平均水平，令人感到疑惑的是，醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪造成交通事故的案件為9271件，這些案件中適用緩刑的案件有6471件，醉駕造成交通事故案件的緩刑適用率居然也高達(dá)69.79%。2013年《醉駕意見》明確規(guī)定，造成交通事故且負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，或者造成交通事故后逃逸，尚未構(gòu)成其他犯罪的，屬于從重處罰情形。出現(xiàn)本應(yīng)當(dāng)從重處罰的情節(jié)的情況下還有如此高的緩刑適用率，不得不令人生疑，是否存在緩刑被濫用的問題。例如在一起案件中，被告人經(jīng)鑒定，血液酒精含量為420mg/100ml，駕駛小轎車造成一人受傷的交通事故，本案存在駕駛?cè)搜壕凭吭?00mg/100ml以上以及造成交通事故兩項(xiàng)加重處罰的情形，且血液酒精含量超過人罪標(biāo)準(zhǔn)5倍的情況下，僅僅因?yàn)槠湔J(rèn)罪認(rèn)罰，主動(dòng)賠償獲得諒解，就被適用了緩刑。

免刑適用率低、量刑不當(dāng)、沒有判處無罪的案件以及緩刑適用率高，導(dǎo)致大量案件都只能通過判處緩刑的途徑予以處罰。在當(dāng)下我國(guó)的司法實(shí)踐中，盡管社區(qū)矯正法已經(jīng)頒布實(shí)施，但是在一些地區(qū)被判處緩刑的犯罪人仍多表現(xiàn)出“一放了之”的狀態(tài)，由此導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的罪刑不相適應(yīng)的情況。即使被告人犯罪情節(jié)存在區(qū)別，其行為社會(huì)危險(xiǎn)性有輕重之分，但受到的懲罰實(shí)質(zhì)上卻幾乎沒有差別。關(guān)于造成這一后果的原因有部分學(xué)者主張根源在于危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑設(shè)置不夠合理，處罰模式過于僵化，無法適應(yīng)不同嚴(yán)重程度的醉駕案件對(duì)刑罰嚴(yán)厲性的差別要求。但更為關(guān)鍵的點(diǎn)在于，在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中沒有形成一個(gè)在一定范圍內(nèi)統(tǒng)一的“量刑階梯”，現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜性與司法裁判的任意性交織在一起，反而導(dǎo)致醉駕人刑不能有效地對(duì)當(dāng)事人起到懲戒作用，違反了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，難以實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防和一般預(yù)防的目的。

四、理論創(chuàng)新與完善司法的途徑

（一）重構(gòu)抽象危險(xiǎn)犯理論為醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪入罪“節(jié)流”

醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪屬于抽象危險(xiǎn)犯是當(dāng)前學(xué)界的通說觀點(diǎn)。絕大多數(shù)學(xué)者也認(rèn)同抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯的區(qū)分主要表現(xiàn)在司法實(shí)踐過程中，即對(duì)于具體危險(xiǎn)犯而言，犯罪行為造成的具體危險(xiǎn)屬于犯罪構(gòu)成要件，需要法官結(jié)合具體個(gè)案中的所有情節(jié)具體判斷；而抽象危險(xiǎn)犯則相反，法官在裁判時(shí)不需要結(jié)合案件具體情況來判斷抽象危險(xiǎn)是否存在，只要行為符合法定構(gòu)成要件即犯罪成立。有學(xué)者提出，“在具體案件中，行為是否存在抽象的危險(xiǎn)，并非完全不需要判斷，只是不需要像具體危險(xiǎn)犯那樣判斷，而是需要一般性的、類型性的判斷?！钡珜?duì)于這種觀點(diǎn)亦有學(xué)者反駁道“很多贊同‘醉駕不必一律入罪’論的學(xué)者，一方面肯定醉駕是抽象危險(xiǎn)犯，另一方面又認(rèn)為司法者對(duì)醉駕的危險(xiǎn)性要根據(jù)個(gè)案的具體情節(jié)作具體判斷，這其實(shí)是用具體危險(xiǎn)犯的構(gòu)成特征取代抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)成特征，無疑陷入了自相矛盾的境地?！庇纱丝梢姟皞鹘y(tǒng)危險(xiǎn)犯二分法下的抽象危險(xiǎn)犯概念及其司法認(rèn)定邏輯，不僅無法有效指導(dǎo)相關(guān)犯罪的解釋與適用，反而已經(jīng)成為司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確合理定罪量刑的理論障礙?！?/p>

因此有必要在危險(xiǎn)犯的概念領(lǐng)域內(nèi)，引入準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯概念，既為合理限縮醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的人罪提供理論依據(jù)，實(shí)現(xiàn)案件“節(jié)流”，同時(shí)也緩和了由于傳統(tǒng)危險(xiǎn)犯二分法導(dǎo)致的立法與司法之間的沖突。日本學(xué)者山口厚將抽象危險(xiǎn)犯又分為擬制型抽象危險(xiǎn)犯和準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯。擬制型抽象危險(xiǎn)犯即實(shí)在的抽象危險(xiǎn)犯，其抽象危險(xiǎn)由法律擬制直接添附在相應(yīng)行為之上，其司法判斷標(biāo)準(zhǔn)與我國(guó)通說抽象危險(xiǎn)犯的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)一致，只需要進(jìn)行形式判斷，亦即行為犯或舉動(dòng)犯，而準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯，在德國(guó)又被稱為適格犯。二者實(shí)際上并無二致，都是在形式判斷基礎(chǔ)上，要求法官對(duì)犯罪構(gòu)成要件行為進(jìn)行具體評(píng)價(jià)，來判斷該行為是否能夠?qū)е聦?shí)質(zhì)的危險(xiǎn)，存在則構(gòu)成犯罪，不存在則予以出罪，亦即允許反證。與具體危險(xiǎn)犯不同，準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯對(duì)行為背后危險(xiǎn)行為的判斷并不是獨(dú)立的構(gòu)成要件結(jié)果要素，而是通過對(duì)該行為結(jié)合具體情況，判斷其是否屬于應(yīng)當(dāng)由刑法懲罰的行為，若其行為在當(dāng)時(shí)并不具有造成任何危險(xiǎn)的可能性，則不屬于犯罪行為并予以出罪，否則即構(gòu)成犯罪。

為什么準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯理論適用于醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪？首先，自2011年醉駕入刑，2013兩高一部發(fā)布《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》將血液酒精含量80mg/100ml作為醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的唯一人罪條件直至2017年，在這期間醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪始終作為抽象危險(xiǎn)犯（行為犯）處理，只要符合人罪標(biāo)準(zhǔn)即定罪。然而2017年最高院發(fā)布《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）》中規(guī)定，對(duì)于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機(jī)動(dòng)車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實(shí)際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑。對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。這一司法解釋，明確要求司法實(shí)務(wù)部門辦理醉駕案件時(shí)要綜合考慮，具體判斷，對(duì)傳統(tǒng)抽象危險(xiǎn)犯采用傳統(tǒng)具體危險(xiǎn)犯的司法判斷方式和標(biāo)準(zhǔn)。這一轉(zhuǎn)變無疑在傳統(tǒng)危險(xiǎn)犯二分法領(lǐng)域內(nèi)，引起了抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯司法判斷標(biāo)準(zhǔn)的混亂。之所以造成這樣的混亂就是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的抽象危險(xiǎn)犯理論與具體危險(xiǎn)犯理論的二元對(duì)立，二者非此即彼，導(dǎo)致司法人員對(duì)案件判斷時(shí)只要達(dá)到相應(yīng)入罪標(biāo)準(zhǔn)一律入刑，或者進(jìn)行具體判斷后作出處理。由此也導(dǎo)致較為明顯的同案不同判斷現(xiàn)象。將醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪視為準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯，可以在傳統(tǒng)具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯的極端對(duì)立中撐開一片緩沖地帶，不僅解決了學(xué)界關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯是否應(yīng)當(dāng)允許反證的爭(zhēng)論，同時(shí)也更加明確三種危險(xiǎn)犯的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一司法適用，減少同案不同判的情形。其次，醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的立法目的在于維護(hù)道路交通安全，具體而言是道路上不特定人的生命和公私財(cái)產(chǎn)安全，如果將醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定為抽象危險(xiǎn)犯僅進(jìn)行形式判斷，一方面對(duì)于血液酒精含量不達(dá)標(biāo)，但是實(shí)際上嚴(yán)重醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車并危害道路交通安全的行為就無法定罪；另一方面，對(duì)于血液酒精含量達(dá)標(biāo)，但是生理上并未醉酒且能夠安全駕駛機(jī)動(dòng)車的行為人，由于其已滿足人罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而構(gòu)成犯罪。相較而言，前者的危害明顯高于后者，卻因?yàn)槲礉M足人罪條件而無罪，后者卻可能要承受“牢獄之災(zāi)”，這明顯不合理且違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。前述兩方面內(nèi)容分別體現(xiàn)司法實(shí)踐中抽象危險(xiǎn)犯的判斷與實(shí)際抽象危險(xiǎn)的存在與否間存在理論與實(shí)踐無法契合的問題，以及考慮具體危險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)合理性與強(qiáng)調(diào)抽象危險(xiǎn)的類型化間的矛盾。若采用準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)，一方面而言對(duì)實(shí)質(zhì)上存在危險(xiǎn)但未達(dá)到人罪門檻的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具有社會(huì)危害性，屬于應(yīng)當(dāng)受到責(zé)難的行為，但是客觀上未達(dá)到刑法處罰標(biāo)準(zhǔn)，因此不構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。對(duì)形式上構(gòu)成犯罪而實(shí)質(zhì)上并無危險(xiǎn)的行為，當(dāng)事人的行為客觀上符合刑法處罰的條件，但是其行為本身不具有社會(huì)危害性，屬于不應(yīng)當(dāng)責(zé)難的行為，因此不構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。這樣就可以有效避免前述的問題和矛盾。最后，醉酒型危險(xiǎn)駕駛行為不是法律擬制的危險(xiǎn)行為，“擬制的危險(xiǎn)主要是針對(duì)侵害法益的損害無從確定的情況”，而醉酒型危險(xiǎn)駕駛行為其對(duì)法益的損害并非無從確定，因而屬于類型性危險(xiǎn)行為，即準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯。

既然醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪屬于準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯，那么在司法實(shí)踐中，既不能對(duì)醉酒駕駛行為只進(jìn)行形式判斷，也不需要將醉駕行為可能產(chǎn)生的具體危險(xiǎn)作為獨(dú)立的結(jié)果要素予以審視，而是應(yīng)當(dāng)判斷醉駕行為是否有產(chǎn)生危險(xiǎn)的可能性，該可能性的要求低于具體危險(xiǎn)（或稱緊迫的危險(xiǎn)）。若沒有這種可能性，則不屬于可責(zé)難的行為，應(yīng)當(dāng)予以出罪。上述對(duì)醉駕行為的判斷實(shí)際上也是對(duì)其適用“但書”規(guī)則進(jìn)行判斷的過程。學(xué)界早期存在“醉駕是否可以通過但書出罪”的爭(zhēng)論，其原因就是將醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪當(dāng)作傳統(tǒng)的抽象危險(xiǎn)犯。而在準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯的基礎(chǔ)上，則不存在“但書”歸責(zé)是否適用的問題。引入準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯理論可以為醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪提供理論上的出罪路徑，在該理論的基礎(chǔ)之上，“但書”規(guī)則也可以提供法律上的出罪路徑，有效解決了學(xué)界關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯是否應(yīng)當(dāng)允許反證、是否可以引用“但書”規(guī)則出罪等爭(zhēng)論，為實(shí)務(wù)部門提供了理論和法律的出罪依據(jù)和路徑。

（二）適用不起訴制度為“醉駕”行為出罪“開源”

根據(jù)中國(guó)裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)，自2011年醉駕入刑以來，查詢到甘肅境內(nèi)醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪案件24377件，沒有一例被判處無罪。在全國(guó)范圍內(nèi)，“每年將30萬左右的人貼上犯罪標(biāo)簽并使之承擔(dān)過重的犯罪附隨后果，甚至淪為社會(huì)的對(duì)立面，這無論對(duì)于國(guó)家、社會(huì)還是危險(xiǎn)駕駛者個(gè)人來說，都是巨大損失，屬于司法和個(gè)人的‘兩敗俱傷’”。危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑僅為拘役（并處罰金），屬于典型的“微罪”，但是醉酒駕駛者一旦被判處刑罰，其所承擔(dān)的刑罰之外的“溢出刑”則明顯與其社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性不相符。正如一些學(xué)者指出的“‘醉駕刑’所衍生出的某些規(guī)則、規(guī)定或‘有影無形’的‘軟制裁’，其給‘醉駕’人帶來的軟、硬制裁之重、之狠，有時(shí)達(dá)到了直接危害憲法基本權(quán)利的地步，如對(duì)‘醉駕者’的公平就業(yè)權(quán)、子女平等受教育權(quán)的限制或剝奪等，與刑罰本身相比有過之而無不及，甚至徹底顛覆了法律倫理、法律秩序和道德的統(tǒng)治地位”。因此，有必要在為“醉駕”行為的人罪從實(shí)體法方面節(jié)流的同時(shí)，通過程序法為其出罪“開源”，從而更有效地發(fā)揮刑事訴訟法的作用，切實(shí)降低醉駕案件的數(shù)量。

迄今為止，我國(guó)刑法規(guī)定的法定刑最高為一年有期徒刑或是六個(gè)月拘役的犯罪共有八個(gè)，除刑法第252條侵犯通信自由罪和第322條偷越國(guó)（邊）境罪之外，其余犯罪均是自《刑法修正案八》以后設(shè)立。我國(guó)刑事立法逐漸表現(xiàn)出輕（微）罪立法的趨勢(shì)。德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定了絕對(duì)輕微（罪）不起訴制度、相對(duì)輕微（罪）不起訴制度和暫緩起訴制度；法國(guó)刑事訴訟法則明確規(guī)定了追訴適當(dāng)性制度；日本刑事訴訟法規(guī)定了起訴猶豫制度。參考域外相關(guān)刑事訴訟程序可以發(fā)現(xiàn)，在審查起訴階段對(duì)輕微犯罪符合條件的情況下不予起訴是常見做法，這樣做的好處在于可以在審判階段前將大量案件分流，避免大量微罪被告人背上罪犯的標(biāo)簽。我國(guó)刑事訴訟法也規(guī)定了多種不起訴制度，其中法定不起訴、證據(jù)不足不起訴、附條件不訴和特別不訴制度在符合相關(guān)法律規(guī)定的情況下當(dāng)然應(yīng)依法適用，但是在“醉駕”案件中滿足上述要求條件的情形屈指可數(shù)，前者不能作為有效的出罪路徑。

有學(xué)者指出，“我國(guó)司法實(shí)踐中存在著起訴環(huán)節(jié)未能充分發(fā)揮相對(duì)不起訴制度的起訴裁量功能的現(xiàn)象”。因此，可以將酌定不起訴制度（相對(duì)不起訴制度）作為醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的主要出罪路徑。我國(guó)刑事訴訟法第177條第2款規(guī)定“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！笔紫龋枚ú黄鹪V要求犯罪情節(jié)輕微，即犯罪行為對(duì)法益侵害的程度低，行為人人身危險(xiǎn)性低，這與醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的罪質(zhì)特點(diǎn)相符。其次，2017年最高人民法院發(fā)布的量刑指導(dǎo)意見首次提出情節(jié)顯著輕微的不予定罪處罰的規(guī)定，為酌定不起訴制度的適用打開了窗口。在此之后有許多地方司法機(jī)關(guān)對(duì)如何適用酌定不起訴制度做出了有益的探索，形成了具體的適用規(guī)則。再次，對(duì)輕微的醉駕犯罪行為適用酌定不起訴制度，不需要對(duì)現(xiàn)有刑事訴訟法的其他不起訴制度進(jìn)行重構(gòu)，進(jìn)而避免了大面積修法活動(dòng)。在現(xiàn)有法律制度之下通過合理解釋將酌定不起訴制度適用于輕微醉駕案件更為合理。

也有人對(duì)酌定不起訴提出質(zhì)疑，認(rèn)為一方面酌定不訴的規(guī)定較為模糊，沒有規(guī)定具體的適用情形，檢察機(jī)關(guān)適用時(shí)無法準(zhǔn)確把握尺度；另一方面對(duì)被不起訴人的后續(xù)監(jiān)督?jīng)]有強(qiáng)制執(zhí)行力，也沒有規(guī)定相關(guān)的教育矯治措施，并不能對(duì)酒駕者起到很好的教育懲戒作用。針對(duì)前一方面，或可以將最高檢于2020年發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)“醉酒駕駛”不起訴典型案例的通知》中體現(xiàn)的精神作為參考。有學(xué)者依據(jù)該通知總結(jié)出，血液酒精含量的三個(gè)層面，120mg/100ml以下屬于明確的酒精含量較低，160mg/100ml左右的被視為“血液酒精含量相對(duì)較低”，200mg/100ml以上則屬于“必須從嚴(yán)”的范疇。建議酒精含量超過120mg/100ml的除非是建檔立卡貧困戶、在校大學(xué)生等特殊主體，要慎用不起訴。除血液酒精含量之外，還要考慮其他具體情節(jié)。首先，將血液酒精含量與駕駛機(jī)動(dòng)車的種類、行駛距離、案發(fā)時(shí)間和案發(fā)地點(diǎn)結(jié)合判斷行為危險(xiǎn)性的大小。其次，應(yīng)當(dāng)與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相銜接，將犯罪嫌疑人是否認(rèn)罪認(rèn)罰作為對(duì)其適用酌定不起訴的主觀惡性判斷條件之一。再次，還要注意是否存在“隔夜酒”或其他緊急情況醉酒駕駛等可以從寬處理的情形。檢察機(jī)關(guān)作出酌定不起訴的決定并不意味著對(duì)犯罪嫌疑人一放了之，而是要完善“酒駕”與“醉駕”的二元處罰體系，實(shí)現(xiàn)“行刑”銜接。我國(guó)道路交通安全法第91條規(guī)定，“酒駕”的處罰為暫扣駕照六個(gè)月和一千元以上兩千元以下罰款?！白眈{”的處罰為刑事處罰和吊銷駕駛證且五年內(nèi)不得重新獲得。根據(jù)人罪“舉輕以明重”的原則，在“醉駕”行為被酌定不起訴后，并不是說只能依據(jù)道交法關(guān)于醉駕的規(guī)定處罰吊銷駕照五年內(nèi)不得重考，還可以依據(jù)“酒駕”規(guī)定進(jìn)行罰款。因此，檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定后應(yīng)當(dāng)依據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第373條的規(guī)定采取相應(yīng)的監(jiān)督措施，加強(qiáng)對(duì)后續(xù)行政處罰的監(jiān)督。

（三）在本省范圍內(nèi)明確緩刑適用標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建量刑階梯

前述甘肅省2011至2021年的醉酒駕駛案件相關(guān)數(shù)據(jù)表明，甘肅省內(nèi)醉駕案件在量刑方面仍然存在諸多問題。在中國(guó)裁判文書網(wǎng)鍵人“刑事案件”“甘肅省”“危險(xiǎn)駕駛罪”“醉酒”“判決書”和“2022年”可以得到2022甘肅省境內(nèi)危險(xiǎn)駕駛罪判決書共18份，具體隋況見表1。

根據(jù)上述數(shù)據(jù)可以看出，緩刑適用率為72.22%，與前述甘肅省2011-2021年醉酒駕駛案件平均75.32%的緩刑率保持一致。但是整體來看，在量刑方面存在一些問題。

首先，緩刑適用條件不明確導(dǎo)致量刑不公的問題。對(duì)比案例2和案例17，兩個(gè)案件中當(dāng)事人的作案工具都是兩輪機(jī)動(dòng)車，案發(fā)時(shí)間均為深夜，均認(rèn)罪認(rèn)罰，血液酒精含量案例17高于案例2，且案例17存在“無證駕駛”的從重處罰情節(jié)，但最終量刑，案例2判處實(shí)刑拘役兩個(gè)月并處罰金2000元，案例17則判處一個(gè)月拘役緩刑兩個(gè)月并處罰金2000元。對(duì)比案例1和案例18，案件當(dāng)事人均駕駛?cè)啓C(jī)動(dòng)車，案發(fā)時(shí)間均為下午四點(diǎn)，均認(rèn)罪認(rèn)罰。以從重處罰情節(jié)來看，一是案例l8血液酒精含量超過200mg/100ml，案例1血液酒精含量為126.77mg/100ml；二是案例18造成交通事故，案例1“無牌駕駛”，曾犯危險(xiǎn)駕駛罪。相較而言，案例18當(dāng)事人的社會(huì)和人身危險(xiǎn)性都高于案例1中的當(dāng)事人，但是案例1卻被判處實(shí)刑拘役3個(gè)月并處罰金3000元，案例l8則為“判三緩六”并處罰金3000元。

其次，是量刑失衡問題比較突出。對(duì)比案例4和案例5，兩個(gè)案件當(dāng)事人均駕駛小型客車，案發(fā)時(shí)間均為凌晨，被告人均認(rèn)罪認(rèn)罰，案例4血液酒精含量為190mg/100ml低予案例5的238.09mg/100ml，案例4無其他從重處罰情節(jié)，案例5造成交通事故。案例5存在兩項(xiàng)法定加重情節(jié)，但案例5判處拘役一個(gè)月、案例4則為拘役兩個(gè)月。

再次，量刑僵化不能很好地區(qū)分案件的嚴(yán)重程度。例如案例10、案例16和案例18，均造成交通事故，認(rèn)罪認(rèn)罰，賠償損失，量刑均為“判三緩六”并處罰金3000元。但是案例18血液酒精含量超過200mg/100ml，案發(fā)時(shí)間為下午四點(diǎn)，案例10血液酒精含量為144.3mg/100ml，案發(fā)時(shí)間為晚上十點(diǎn)，盡管案例18當(dāng)事人駕駛的是電動(dòng)三輪，案例10當(dāng)事人駕駛的是小型客車，但是綜合來看，案例18明顯比案例10更為嚴(yán)重，但是在量刑上卻沒有區(qū)分。

因此，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建甘肅省的“醉駕”案件量刑階梯，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，同時(shí)明確緩刑適用標(biāo)準(zhǔn)。“對(duì)醉駕行為的情節(jié)和社會(huì)危害性的關(guān)注，無須也不應(yīng)該在罪與非罪的層面上進(jìn)行，而應(yīng)在量刑上予以體現(xiàn)?！庇醚壕凭康母叩妥鳛槌醪絽^(qū)分醉駕行為危險(xiǎn)性的量化標(biāo)準(zhǔn)無疑是最方便的。

第一，血液酒精含量在80-100mg/100ml、無法定從重情節(jié)、存在“短距離挪車”“緊急情況醉駕”“在夜晚人跡罕至的道路開車”等特殊情況可以表明“醉駕”行為不可能產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該行為不具有可責(zé)難性，已經(jīng)立案的撤銷案件、不予起訴或判處無罪；無特殊情況的應(yīng)當(dāng)適用酌定不起訴制度；具有法定從重情節(jié)的一律起訴，應(yīng)當(dāng)在拘役一個(gè)月以下判處刑罰。

第二，血液酒精含量在100-120mg/100ml的，無法定從重情節(jié)、具有特殊情況、認(rèn)罪認(rèn)罰的，應(yīng)當(dāng)適用酌定不起訴制度，從程序上予以出罪，對(duì)案件進(jìn)行分流；無特殊情況的可以進(jìn)行起訴，且應(yīng)當(dāng)在拘役兩個(gè)月以下考慮刑期，同時(shí)應(yīng)當(dāng)適用緩刑；有法定從重情節(jié)的，可以酌定適用緩刑。

第三，血液酒精含量在120-160mg/100ml的，無法定從重情節(jié)、具有特殊情況、認(rèn)罪認(rèn)罰的可以適用酌定不起訴制度，予以起訴的應(yīng)當(dāng)在拘役兩個(gè)月以內(nèi)判處刑罰，并判處緩刑；不具有特殊情況的，應(yīng)當(dāng)在拘役2-3個(gè)月間進(jìn)行量刑，可以判處緩刑；若具有從重處罰情節(jié)的不得適用緩刑。

第四，血液酒精含量在160-200mg/100ml的，無法定從重處罰情節(jié)、具有特殊情況、認(rèn)罪認(rèn)罰的一律起訴，應(yīng)當(dāng)在拘役3-4個(gè)月間進(jìn)行量刑，同時(shí)應(yīng)當(dāng)適用緩刑；無特殊情況的可以判處緩刑；具有從重處罰情節(jié)的不得判處緩刑。

第五，血液酒精含量在200mg/100ml以上的，無法定從重情節(jié)、有特殊情況、認(rèn)罪認(rèn)罰的，一律起訴且應(yīng)當(dāng)在拘役四個(gè)月以上進(jìn)行量刑，酌情適用緩刑：不具有特殊情況的可以判處緩刑；具有從重處罰情節(jié)的不得判處緩刑。

我國(guó)刑法第133條之一將危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑規(guī)定為拘役或并處罰金，在法定的量刑幅度內(nèi)，要區(qū)分醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的不同量刑情節(jié)從而作出區(qū)別性處罰，確實(shí)存在諸多困難，但仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持標(biāo)準(zhǔn)明確，罪刑相符，寬嚴(yán)相濟(jì)的基本原則。認(rèn)罪認(rèn)罰是醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪可以適用緩刑或酌定不起訴制度的必備前提，凡是不存在從重處罰情節(jié)的不起訴以外，均應(yīng)當(dāng)判以實(shí)刑，并酌情適用緩刑；在符合條件的情況下應(yīng)當(dāng)考慮適用酌定不起訴：對(duì)于不同案件情況，應(yīng)以血液酒精含量為基本依據(jù)，同時(shí)考慮其他從重或從輕情節(jié)據(jù)以量刑，拉開量刑合理梯度，實(shí)現(xiàn)對(duì)不同程度“醉駕”行為的精確打擊和有效預(yù)防。

五、結(jié)語

盡管在“醉駕”入刑十余年的司法實(shí)踐中存在諸多問題，但是不可據(jù)此否認(rèn)“醉駕”人刑帶來的積極效果。關(guān)于醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)制在理論和司法實(shí)踐中都有待于進(jìn)一步研究和完善，但是決不能輕易取消本罪，否則很有可能前功盡棄。對(duì)于醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪，除上述從準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯的角度對(duì)醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪進(jìn)行判斷進(jìn)而從人罪“節(jié)流”、積極推動(dòng)適用酌定不起訴制度為醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪出罪“開源”以及構(gòu)建量刑階梯明確緩刑標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪以外，也有學(xué)者提出其他建議，例如，在準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯的概念之上可以考慮增加對(duì)醉酒情節(jié)的實(shí)質(zhì)判斷依據(jù)即“醉駕案件立體動(dòng)態(tài)模式考察”，以限縮入罪范圍，可以考慮構(gòu)建有條件的輕罪前科消滅制度或者是有針對(duì)性地降低危險(xiǎn)駕駛罪的附隨效果以緩解輕（微）罪帶來的溢出刑明顯不合理問題，還可以在將來要求車企強(qiáng)制安裝車載酒精裝置，若檢測(cè)到駕駛員醉酒則車輛無法啟動(dòng)，這樣可以將違法犯罪扼殺于萌芽階段。

責(zé)任編輯：高海峰

文字校對(duì)：賈紅紅