新《行政處罰法》語境下海關(guān)“類行政處罰行為”辨析

陳 曉

《中華人民共和國行政處罰法》(中華人民共和國第十三屆全國人大常委會第二十五次會議審議通過,以下簡稱《行政處罰法》)自2021年7月15日起施行。修訂后的行政處罰法共8章,86條。這是舊《行政處罰法》實施24年后的首次大修,明確了行政處罰的概念及實施主體、地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰權(quán)限、行政處罰的程序、執(zhí)行和執(zhí)法監(jiān)督等內(nèi)容。對適應(yīng)新時代要求,推進嚴(yán)格規(guī)范、公正文明執(zhí)法,切實保護行政管理相對人的合法權(quán)益具有重要意義。

本次修訂的亮點很多,但根本性的當(dāng)屬首次明確行政處罰的概念。《行政處罰法》第二條規(guī)定:“行政處罰是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織,以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。”正面定義了行政處罰的實施主體、對象和內(nèi)容,比較全面地反映了行政處罰的內(nèi)涵和外延,有利于區(qū)別行政處罰與其他行政行為。深刻領(lǐng)悟行政法理論特別是行政行為和行政處罰理論,學(xué)懂弄通《行政處罰法》第二條規(guī)定的真實確定涵義,對包括海關(guān)行政處罰在內(nèi)的海關(guān)行政執(zhí)法具有極其重大而深遠(yuǎn)的意義。

有學(xué)者以行政處罰定義為標(biāo)準(zhǔn),通過檢索中國人大網(wǎng)“中國法律法規(guī)信息系統(tǒng)”和上海市、浙江省“權(quán)力清單數(shù)據(jù)庫”,發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章中行政處罰種類有 23 種。具體為:有關(guān)名譽罰的行政處罰種類主要有警告、通報批評、公開譴責(zé)、列入黑名單4 種;財產(chǎn)罰方面有罰款、沒收違法所得、沒收違法期間的工資性收入、沒收非法財物4種;資格罰方面有暫停許可類執(zhí)業(yè)活動、暫扣許可證、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷登記證書、不得申請行政許可、取消資格8 種;行為罰方面有責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、不得繼續(xù)開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、從業(yè)限制、責(zé)令停止行為、責(zé)令作出行為6 種;人身罰方面有行政拘留1 種。另外,行政處罰方式的具體表述有 150 余種,警告、罰款、行政拘留等行政處罰種類的具體表述較為單一,其他行政處罰種類的具體表述比較多樣化,尤其是責(zé)令停止行為、責(zé)令作出行為的具體表述。認(rèn)為隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展,不斷有新的行政管理需求,行政處罰類型和種類始終處于動態(tài)發(fā)展中,大概率還會出現(xiàn)新的類型和種類,應(yīng)當(dāng)堅持社會主義法治原則予以把握。(1)黃海華:《行政處罰的重新定義與分類配置》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020 年第 4期。如此大量繁復(fù)且有花樣翻新趨勢的行政處罰,必須嚴(yán)謹(jǐn)對待審慎實施,才能準(zhǔn)確適用取得良效。

海關(guān)行政處罰既具有一般行政處罰的共性,也具有海關(guān)行業(yè)特色的個性。針對傳統(tǒng)海關(guān)行政處罰的執(zhí)法工作,在總結(jié)前期執(zhí)法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,貫徹《行政處罰法》修法新精神,查漏補缺、推陳出新,必將能夠更好地發(fā)揮海關(guān)行政處罰的作用。而海關(guān)“類行政處罰行為”,由于長期認(rèn)識不一,分歧較大,原本就存在監(jiān)管執(zhí)法難題。《行政處罰法》第二條規(guī)定是針對行政處罰的抽象定義,也無法對所有海關(guān)行政處罰行為類型一一列舉。那么,如今明確的定義會不會影響甚至推翻原先對海關(guān)“類行政處罰行為”的固有認(rèn)定和基本判斷?

所謂海關(guān)“類行政處罰行為”,本文是指行為形式或性質(zhì)類似海關(guān)行政處罰的海關(guān)行政行為,具體包括但不限于收繳、降低信用等級等。而海關(guān)執(zhí)法中常見的補征追征稅款、責(zé)令退運(責(zé)令退回、銷毀或作其他處理),按照傳統(tǒng)觀點明確屬于非行政處罰,但由于上述行為貌似對行政相對人減損權(quán)益或者增加義務(wù),按照《行政處罰法》第二條規(guī)定,有行政處罰之嫌。本文一并納入后文辨析,以便互相參照,去偽存真,正本清源。

對照行政處罰的定義及其背后法理,采用典型分析法,解剖麻雀,以“行為是否為具體行政行為、該行為是否屬于懲戒性質(zhì)、該行為是否造成行政管理相對人減損權(quán)益或者增加義務(wù)”為主線,梳理辨析海關(guān)“類行政處罰行為”及相關(guān)模糊認(rèn)識,不但可以明確這些行為的法律性質(zhì)究竟為何,更加能夠在比較中鑒別和認(rèn)清海關(guān)行政處罰行為的性質(zhì)、依據(jù)和法律效果,從而在監(jiān)管執(zhí)法實踐中更好地發(fā)揮包括海關(guān)行政處罰在內(nèi)的各類海關(guān)措施的作用,推動海關(guān)行政執(zhí)法工作提質(zhì)增效。

一、從行為法律性質(zhì)上看,海關(guān)“類行政處罰行為”具有復(fù)雜多樣性,不能簡單歸并一概而論

(一)基于法律性質(zhì)的行政行為類型通說

依通說,行政行為可以分為行政法律行為和行政事實行為。行政法律行為是行政機關(guān)依法行政行為,即行政主體依法實施行政管理,直接或間接地產(chǎn)生行政法律效果的行為。行政事實行為是指行政主體基于職權(quán)實施的不能產(chǎn)生、變更或者消滅行政法律關(guān)系的行為,具有行政性,不能產(chǎn)生、變更或者消滅行政法律關(guān)系,可致權(quán)益損害性的三大特征。

其聯(lián)系是:二者都是行政主體所為的行為。行政事實行為常常作為行政法律行為的輔助行為、階段行為或衍生行為,與行政法律行為密不可分;行政事實行為可能對行政法律行為的效果產(chǎn)生影響,有些行政事實行為可以轉(zhuǎn)化為行政法律行為。其區(qū)別是:1.意思表示是否為必備要素不同。行政法律行為以意思表示為必備要素,行為本質(zhì)上是行政主體設(shè)立法律關(guān)系意圖的外在表示,在行政主體實施行政行為之前,往往表現(xiàn)為法律上的某種可能性;行政事實行為不以意思表示為必備要素,當(dāng)事人實施行為的目的不在于追求行政法律后果,其行為直接表現(xiàn)為行政主體的動作,僅僅對外界產(chǎn)生物理或生理的影響。2.司法審查焦點和裁判形式不同。對行政法律行為的司法審查焦點是判斷該行為是否合法有效,維持、撤銷和變更行為是最主要的裁判形式;對行政事實行為的司法審查焦點是判斷該行為是否合法,無須判斷其是否有效,判決形式主要是對行為違法性的宣告和確認(rèn)。

行政法律行為包括抽象行政行為和具體行政行為,前者針對不特定行政管理相對人或行政管理事項,主要指行政立法;后者針對特定行政管理相對人,包括行政許可、行政處罰和行政強制等。行政處罰屬于具體行政行為,而非事實行政行為。對傳統(tǒng)行政處罰行為理論和實踐中認(rèn)識比較清晰,近有學(xué)者把行政處罰的法律特征從抽象到具體、從宏觀到微觀、從外部到內(nèi)部,歸納為行政性、具體性、外部性、主動性、單方性、決意性、封閉性、不利性和制裁性九個方面。(2)胡建淼:《論“行政處罰”概念的法律定位——兼評〈行政處罰法〉關(guān)于“行政處罰”的定義》,《中外法學(xué)》2021年第4期。在大家看法基本一致的情況下,運用上述行政行為性質(zhì)理論,對海關(guān)“類行政處罰行為”進行分析研判就尤其關(guān)鍵。

(二)海關(guān)收繳行為的法律性質(zhì)探析

《〈中華人民共和國海關(guān)行政處罰實施條例〉釋義》(以下簡稱《〈條例〉釋義》)闡明:2004年11月1日正式施行的《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實施條例》(以下簡稱《實施條例》)建立“直接收繳”制度,完善了海關(guān)對違法貨物、物品的處理辦法,堵塞了管理漏洞。根據(jù)舊《行政處罰法》的規(guī)定,對違法行為人不明確的、違法當(dāng)事人系無行為能力或者限制行為能力自然人的,不能予以行政處罰。而在海關(guān)行政執(zhí)法實踐中,存在海關(guān)無法實施行政處罰,但相關(guān)違法進出境的貨物、物品、運輸工具又必須沒收的情形,《實施條例》通過第六十二條第一款規(guī)定的五種適用收繳的情形,明確海關(guān)在某些情況下,可以對有關(guān)貨物、物品、運輸工具、違法所得、特制設(shè)備直接收繳,不再實施行政處罰。這些情況包括但不限于:無行為能力或者限制行為能力的當(dāng)事人攜帶進出境的國家禁止進出境物品(對應(yīng)該條第(一)項);散發(fā)性郵寄進出境的國家禁止、限制進出境的物品(寄件人在境外或者境內(nèi)使用假姓名、假地址,導(dǎo)致無法查清確認(rèn)),因攜帶數(shù)量零星的國家禁止進出境的物品進出境,依法可以免予行政處罰的(對應(yīng)該條第(二)項);違法進出境的貨物、物品、運輸工具,由于當(dāng)事人不明確而無法給予行政處罰(對應(yīng)該條第(三)項);在海關(guān)作出行政處罰決定前,作為當(dāng)事人的自然人死亡、法人或者其他組織終止的(對應(yīng)該條第(四)項)等。收繳制度在知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護領(lǐng)域,體現(xiàn)在《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于〈中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例〉的實施辦法》第三十二條,“進出口貨物或者進出境物品經(jīng)海關(guān)調(diào)查認(rèn)定侵犯知識產(chǎn)權(quán),根據(jù)《條例》第二十七條第一款和第二十八條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)由海關(guān)予以沒收,但當(dāng)事人無法查清的,自海關(guān)制發(fā)有關(guān)公告之日起滿3個月后可由海關(guān)予以收繳”。海關(guān)收繳制度的具體操作規(guī)范為《海關(guān)收繳操作規(guī)程(暫行)》(署緝發(fā)[2005]414號,以下簡稱《收繳操作規(guī)程》)。

可以看到,海關(guān)收繳制度建立的初衷是:為彌補在特定情形下,應(yīng)當(dāng)實施沒收行政處罰但無法或不予實施的衍生漏洞,對行政管理相對(涉及)物采取的一種剝奪其原主物的所有權(quán)的具體行政行為?！逗ｊP(guān)總署關(guān)于印發(fā)〈海關(guān)收繳操作規(guī)程(暫行)〉的通知》(以下簡稱《收繳操作規(guī)程通知》)也強調(diào),“本《規(guī)程》中海關(guān)收繳行為的法律性質(zhì)屬于一種強制性的具體行政行為,不是海關(guān)行政處罰”。海關(guān)收繳的初心本質(zhì)是類或準(zhǔn)海關(guān)沒收行政處罰行為,是海關(guān)因沒收這種行政處罰不能或難以實現(xiàn),而不得不采取的一種措施。

這種措施,如果符合行政法理和行政處罰定義,則應(yīng)按照《行政處罰法》的規(guī)定程序?qū)嵤?如果不符合行政處罰定義,但符合行政法理和其他具體行政行為定義,則應(yīng)按照其他規(guī)范具體行政行為法律的規(guī)定程序?qū)嵤?如果僅僅屬于事實行政行為,則應(yīng)在監(jiān)管執(zhí)法實踐中注意甄別避免混同。

具體行政行為種類復(fù)雜多樣,但在法律層面明確規(guī)范的是行政許可、行政處罰和行政強制。從行政正當(dāng)程序原則和規(guī)避被復(fù)議及訴訟風(fēng)險的角度出發(fā),其他小眾范圍的具體行政行為應(yīng)當(dāng)參照其最相類似的上述三種具體行政行為的法律規(guī)定,特別是程序規(guī)定予以規(guī)范實施。

海關(guān)收繳的法律性質(zhì)要具體情況具體分析。對照行政行為性質(zhì)理論,仔細(xì)分析《實施條例》第六十二條第一款規(guī)定的五種適用收繳的情形,除第(五)項為兜底規(guī)定外,第(一)項第(二)項規(guī)定情形下的收繳,對行政管理相對人實際產(chǎn)生了類似沒收行政處罰的法律效果,符合行政法律行為的構(gòu)成要件,屬于行政法律行為中的具體行政行為,需要進一步分析確定其行為的具體種類歸屬;而第(三)項第(四)項規(guī)定情形下的收繳,由于行政管理相對人不存在或無法查清,導(dǎo)致行政法律關(guān)系無從建立,收繳對行政管理相對人產(chǎn)生不了實際的懲戒法律效果,只存在事實上的動作和作用,因此屬于行政事實行為,可以排除在我們進一步思考范圍之外。

那么,屬于行政法律行為的第(一)項、第(二)項規(guī)定情形下的海關(guān)收繳,依據(jù)《行政處罰法》第二條規(guī)定,是否符合行政處罰的抽象定義,是否屬于海關(guān)行政處罰行為呢?如果不考慮海關(guān)收繳制度的立法初衷和《收繳操作規(guī)程通知》精神,從行政法具體行政行為理論出發(fā),進一步細(xì)致考量上述規(guī)定情形下的海關(guān)收繳,可以將其理解為兩類具體行政行為:類行政處罰(沒收)的收繳;類行政強制(強制執(zhí)行)的收繳。上述情形下的海關(guān)收繳,除了立法原意的沒收替代措施,還可以理解為行政強制執(zhí)行中的即時強制(決定與執(zhí)行的結(jié)合)。

根據(jù)《行政處罰法》第十一條第一款“行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰”的規(guī)定,和《海關(guān)行政處罰實施條例》第六十二條“有下列情形之一的,有關(guān)貨物、物品、違法所得、運輸工具、特制設(shè)備由海關(guān)予以收繳:……”之規(guī)定,海關(guān)有權(quán)設(shè)定和行使類行政處罰的收繳權(quán)力。

但是,根據(jù)《中華人民共和國行政強制法》(以下簡稱《行政強制法》)第十三條“行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的,作出行政決定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強制執(zhí)行”的規(guī)定,作為行政法規(guī)的《實施條例》無權(quán)設(shè)定收繳為強制執(zhí)行方式。結(jié)合《海關(guān)系統(tǒng)貫徹實施〈中華人民共和國行政強制法〉若干問題的意見》(署法發(fā)〔2011〕443號)中列舉的6種海關(guān)行政強制執(zhí)行的具體方式也不包括收繳,可見,從理論上說,即使海關(guān)依法做出收繳決定,其具體執(zhí)行也應(yīng)當(dāng)在行政相對人拒不履行義務(wù)時,申請人民法院強制執(zhí)行。然而,實際情況是,待收繳的貨物、郵寄物品和運輸工具一般已在海關(guān)控制之下,當(dāng)事人拒不履行義務(wù)的可能性較小,如再轉(zhuǎn)而申請人民法院強制執(zhí)行,似有無中生有、畫蛇添足之嫌。但是,如果在當(dāng)事人拒不配合情形下,比如旅檢現(xiàn)場攜帶數(shù)量零星違禁品的旅客拒不向海關(guān)交出違禁品時,海關(guān)如果直接強行收繳恐怕于法無據(jù)。

(三)風(fēng)險防控及規(guī)范執(zhí)法建議

《收繳操作規(guī)程》規(guī)定的收繳執(zhí)行程序基本比照舊《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰執(zhí)行程序的原則和精神設(shè)置。對于《實施條例》第(三)項、第(四)項規(guī)定情形下的行政事實行為性質(zhì)的海關(guān)收繳,其實施程序在法律規(guī)定空白的情況下,做出嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范程序要求,可圈可點;但對于《實施條例》第(一)項、第(二)項規(guī)定情形下的行政法律行為性質(zhì)的海關(guān)收繳,則應(yīng)在堅持既往正確執(zhí)法程序的基礎(chǔ)上,辨析明確并補充完善相關(guān)要求。

對照《行政處罰法》《行政強制法》關(guān)于行政處罰和行政強制種類設(shè)定和實施程序的有關(guān)規(guī)定,結(jié)合監(jiān)管執(zhí)法實踐,將《實施條例》第(一)項、第(二)項規(guī)定情形下的行政法律行為性質(zhì)的海關(guān)收繳,明確為類或準(zhǔn)海關(guān)行政處罰更為適宜,其決定和執(zhí)行的實體規(guī)則和程序規(guī)則均應(yīng)完全依照或最大限度地參照行政處罰的相關(guān)規(guī)定實施。檢索海關(guān)行政訴訟案例,以海關(guān)收繳決定應(yīng)當(dāng)履行行政處罰程序為理由的行政訴訟案件數(shù)量不少。因此,在海關(guān)監(jiān)管執(zhí)法過程中,尤其要防止將原本應(yīng)當(dāng)實施的沒收的行政處罰,以海關(guān)收繳取而代之。海關(guān)收繳的執(zhí)法程序應(yīng)當(dāng)在《行政處罰法》規(guī)定程序上予以細(xì)化,對《收繳操作規(guī)程》予以修正和完善。如此一來,即便因?qū)嶓w上選擇應(yīng)用海關(guān)收繳措施未依法實施沒收的行政處罰而引發(fā)爭議,但因執(zhí)法程序上嚴(yán)密無漏,基本依照了沒收的行政處罰程序,充分聽取了行政管理相對人的陳述與申辯,甚至啟動聽證程序,則既最大限度地保障了行政管理相對人的程序權(quán)利,又圓滿地落實了海關(guān)監(jiān)管執(zhí)法的要求,也就能夠積極妥善地應(yīng)對其與海關(guān)的沖突與糾紛。

二、從行為的法律依據(jù)來看,海關(guān)“類行政處罰行為”的執(zhí)法依據(jù)大多是制裁性法律規(guī)范

(一)法律規(guī)范通說

特定具體行政行為對行政管理相對人具有懲戒性,是判斷該行為系行政處罰的要件之一;而是否具有懲戒性,可以通過執(zhí)法依據(jù)(法律條文)一探究竟。

依通說,法律規(guī)范是指由國家制定或認(rèn)可,并由國家強制力保證實施的行為規(guī)則。法律規(guī)范一般由假定條件、行為模式和法律后果三個要素構(gòu)成。假定條件是經(jīng)過對事實狀態(tài)中相關(guān)條件和情況的歸納與抽象并將其規(guī)定在法律中,從而構(gòu)成具體適用某一法律規(guī)范的前提條件。主要功能是用來表明在發(fā)生何種情形或具備哪些條件時,相關(guān)的事件和行為才由此規(guī)范調(diào)整。行為模式是構(gòu)成法律規(guī)范的核心部分。它對人們行為的標(biāo)準(zhǔn)與方向做出法律要求和規(guī)定,指出人們所具體享有的法律權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)及其方式。法律后果是指在一定情形下,法律對其調(diào)整范圍內(nèi)的相關(guān)事件與行為的動機、內(nèi)容和意義等方面進行法律評價所得出的結(jié)果。

按照法律規(guī)范的行為模式的不同,可以分為授權(quán)性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范。禁止性規(guī)范與義務(wù)性規(guī)范的區(qū)別在于:義務(wù)性規(guī)范設(shè)定作為義務(wù),禁止性規(guī)范設(shè)定不作為義務(wù)。

按照法律規(guī)范的法律后果的不同,可以分為制裁性規(guī)范和獎勵性規(guī)范。制裁性規(guī)范是對違反行為準(zhǔn)則的有過錯行為進行制裁的規(guī)范,獎勵性規(guī)范是對做出有益于社會的行為給予獎勵的規(guī)范。

法律規(guī)范的內(nèi)容落實到具體的法律文件中,表現(xiàn)為相應(yīng)的文字結(jié)構(gòu)形式——法律條文,但在具體的立法實踐中一個法律條文并不一定就表達一個法律規(guī)范,即二者不是一一對應(yīng)的關(guān)系。有的法律條文省略假定條件,有的把假定條件與行為模式合而為一,還有的未直接規(guī)定法律后果。

授權(quán)性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范往往或省略假定條件或不直接規(guī)定法律后果,而突出行為模式;制裁性法律規(guī)范往往把假定條件與行為模式結(jié)合在一起,突出行為模式和法律后果。

行政處罰法律規(guī)范總體上屬于制裁性規(guī)范,從法律條文上看,通常只由行為模式與法律后果兩個要素構(gòu)成。

學(xué)界對行政處罰的制裁對象(即法律規(guī)范中的行為模式)大致有三種觀點: 違反行政法上的義務(wù)的行為、違反行政法律規(guī)范的行為和違反行政管理秩序的行為。上述三類制裁對象,有共同性也有交叉處,但總體上范圍逐次縮小?！鐚⒅撇脤ο笙薅ㄓ谶`反行政法上的義務(wù)的行為或者違反行政法律規(guī)范的行為,不夠精確,容易泛化,也突破了行政處罰作為 “秩序罰”的基本定位。認(rèn)為上述三類違法行為中少數(shù)構(gòu)成違反行政管理秩序行為的,才可以通過行政處罰來懲處,不影響行政處罰手段的運用。(3)黃海華: 《新行政處罰法制度創(chuàng)新的理論解析》,《行政法學(xué)研究》2021年第6期。

海關(guān)行政處罰行為是海關(guān)對行政管理相對人實施的懲戒行為,其法律依據(jù),以制裁性規(guī)范為主。實現(xiàn)海關(guān)監(jiān)管、征稅、緝私和統(tǒng)計等基本職能,實施各種行政管理的具體措施,都需要由法律明確授權(quán),在條文上表現(xiàn)為授權(quán)性規(guī)范。而對行政管理相對人而言,參與進出境(口)活動,涉及的法律條文既有授權(quán)性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范,也有禁止性規(guī)范。當(dāng)由于海關(guān)實施某一具體行政行為,行政管理相對人被課以義務(wù)性、禁止性或強制性內(nèi)容的法律要求時,不能簡單直接地斷定其被海關(guān)行政處罰,進而認(rèn)為海關(guān)的執(zhí)法依據(jù)也是行政處罰的制裁性規(guī)范。因此,在適用具體法律規(guī)定時,明晰判斷相關(guān)條文的法律規(guī)范類別,是從法律條文上區(qū)別海關(guān)“類行政處罰行為”的重要方面。

(二)海關(guān)補征、追征稅款行為的法律規(guī)范探析

以海關(guān)補征、追征稅款為例?！逗ｊP(guān)法》第六十二條明確規(guī)定:“進出口貨物、進出境物品放行后,海關(guān)發(fā)現(xiàn)少征或者漏征稅款,應(yīng)當(dāng)自繳納稅款或者貨物、物品放行之日起一年內(nèi),向納稅義務(wù)人補征。因納稅義務(wù)人違反規(guī)定而造成的少征或者漏征,海關(guān)在三年以內(nèi)可以追征?！睆姆蓪用鏄?gòu)建起海關(guān)關(guān)稅補征和關(guān)稅追征的制度。

結(jié)合《海關(guān)法》相關(guān)規(guī)定,《〈中華人民共和國海關(guān)法〉釋義》(以下簡稱《〈海關(guān)法〉釋義》)闡明,上述兩項制度的區(qū)別是:一是制度項下海關(guān)具體行政行為的起因不同。關(guān)稅的補征是指在進出口貨物完稅后,海關(guān)發(fā)現(xiàn)實際征收的關(guān)稅稅款少于應(yīng)征稅額,并且少征稅額是非因納稅義務(wù)人違反規(guī)定造成的,而責(zé)令納稅義務(wù)人補繳稅款差額的制度。關(guān)稅的追征是指在進出口貨物完稅后,海關(guān)發(fā)現(xiàn)實際征收的關(guān)稅稅款少于應(yīng)征稅額,并且少征稅額是因納稅義務(wù)人違反規(guī)定造成的,而責(zé)令納稅義務(wù)人補繳稅款差額的制度。二是制度項下海關(guān)具體行政行為的可為時限不同。對于應(yīng)當(dāng)補征的稅款,海關(guān)可以自繳納稅款或者貨物、物品放行之日起一年內(nèi),向納稅義務(wù)人征繳;對于應(yīng)當(dāng)追征的稅款,海關(guān)可以自繳納稅款或者貨物、物品放行之日起三年內(nèi),向納稅義務(wù)人征繳。超過上述時限,海關(guān)再無權(quán)補征或者追征關(guān)稅。

其相同點在于:一是制度項下海關(guān)具體行政行為程序和手續(xù)要求相同。海關(guān)補征、追征稅款,應(yīng)當(dāng)制作補征、追征關(guān)稅稅款的決定,填發(fā)關(guān)稅繳款書,通知納稅義務(wù)人,并要求其在一定的期限內(nèi)履行納稅義務(wù)。二是納稅義務(wù)人由該海關(guān)具體行政行為產(chǎn)生的法定義務(wù)和救濟權(quán)利相同。納稅義務(wù)人應(yīng)當(dāng)在海關(guān)規(guī)定的納稅期限內(nèi)繳納稅款。納稅義務(wù)人對海關(guān)的補征、追征決定不服的可以申請行政復(fù)議,對復(fù)議決定仍不服的,可以向人民法院提起行政訴訟。

《海關(guān)法》第六十二條屬于對海關(guān)的授權(quán)性法律規(guī)范,可以明確,其構(gòu)建制度框架范圍的海關(guān)補征、追征稅款行為不是海關(guān)行政處罰。上述行為不過是實現(xiàn)《海關(guān)法》第五十三條“準(zhǔn)許進出口的貨物、進出境物品,由海關(guān)依法征收關(guān)稅”之規(guī)定的特殊情況下的特定措施,是海關(guān)征稅職能權(quán)力的變現(xiàn)。

與其相類似的法律條文,還有《海關(guān)法》第八十五條,該條文屬于對行政管理相對人(個人)的制裁性法律規(guī)范?！柏?zé)令補繳關(guān)稅”是該制裁性法律規(guī)范中與罰款相提并論的類行政處罰行為,是對未依法向海關(guān)申報的個人實施的懲戒行為,但其行為的法律來源或法律授權(quán)仍然能夠通過《海關(guān)法》第六十二條授權(quán)性法律規(guī)范的規(guī)定理解和印證,即關(guān)稅追征行為針對的是貨物,“責(zé)令補繳關(guān)稅”行為針對的是物品,亦是實現(xiàn)《海關(guān)法》第五十三條之規(guī)定,在特殊情況下的特定措施,只不過凸顯了行為的可為時限的即決性。實際仍然是海關(guān)關(guān)稅追征制度項下關(guān)稅追征行為的變種,都屬于海關(guān)征收稅款的具體行政行為,不是海關(guān)行政處罰。

三、從行為的法律效果上看,海關(guān)“類行政處罰”的表現(xiàn)方式為行政管理相對人“減損權(quán)益或者增加義務(wù)”

(一)法律義務(wù)與法律責(zé)任通說

海關(guān)“類行政處罰行為”在法律效果上,與海關(guān)行政處罰最為相類似的是,行政管理相對人由于該行為呈現(xiàn)出權(quán)益減損或義務(wù)增加的法律事實狀態(tài)。

常見的是義務(wù)增加。義務(wù)是否增加的判斷方法,可以通過法律義務(wù)和法律責(zé)任的法學(xué)理論來指導(dǎo)。法律義務(wù)和法律責(zé)任的區(qū)別和聯(lián)系是:一是針對主體不同。法律責(zé)任針對的是特定的主體,具體是指違反了法定義務(wù)或約定義務(wù)的主體;法律義務(wù)針對的是一切社會主體,具有相當(dāng)?shù)膹V泛性。二是制裁性不同。法律責(zé)任通常具有懲罰性,即法律責(zé)任是針對第一性的義務(wù)沒有被履行而進行的救濟、制裁;法律義務(wù)是與法律權(quán)利相對應(yīng),法律的重要調(diào)控手段,不具有制裁性。責(zé)任以義務(wù)存在為前提。法律責(zé)任的產(chǎn)生以法律義務(wù)為前提,沒有主體對義務(wù)的違反就不會產(chǎn)生法律責(zé)任。(4)付子堂主編:《法理學(xué)初階》,法律出版社2015年第五版,有關(guān)法律義務(wù)與法律責(zé)任的章節(jié)。

具體來說,判斷義務(wù)是否增加,先要明確海關(guān)特定具體行政行為實施前,行政管理相對人有無相應(yīng)法定義務(wù);如果有的話,其固有義務(wù)是什么,現(xiàn)有義務(wù)與固有義務(wù)相比較,是否存在增加的現(xiàn)象。通過行政管理相對人由于海關(guān)特定具體行政行為承擔(dān)法律責(zé)任,有無呈現(xiàn)義務(wù)增加的法律事實狀態(tài),結(jié)合其他情況,可以判定海關(guān)“類行政處罰行為”(或其他特定具體行政行為)是否屬于海關(guān)行政處罰。

(二)海關(guān)責(zé)令退運、降低企業(yè)信用等級等行為的法律義務(wù)和法律責(zé)任探析

1.關(guān)于海關(guān)責(zé)令退運、責(zé)令退回等行為?！丁礂l例〉釋義》在對《實施條例》第十三條“違反國家進出口管理規(guī)定,進出口國家禁止進出口的貨物的,責(zé)令退運,處100萬元以下罰款”的條文釋義中闡明:責(zé)令退運不是一種行政處罰,海關(guān)依據(jù)本條規(guī)定責(zé)令有關(guān)當(dāng)事人將國家禁止進出口的貨物退運進境或者出境的,應(yīng)當(dāng)制發(fā)《責(zé)令退運決定書》,當(dāng)事人對海關(guān)責(zé)令退運的決定不服的,同樣享有申請行政復(fù)議和提起行政訴訟的權(quán)利?？梢?立法初衷,海關(guān)責(zé)令退運不是行政處罰,而是一種行政管理相對人可以采取法律救濟手段的海關(guān)具體行政行為。

相類似的條文,還有《實施條例》第二十條,其中“予以沒收”的沒收是行政處罰,“責(zé)令退回,或者在海關(guān)監(jiān)管下予以銷毀或者進行技術(shù)處理”與《實施條例》第十三條的“責(zé)令退運”性質(zhì)類似,兩者之間的區(qū)別在于:一是“退運”與“退回”針對的行政管理相對(涉及)物存在貨物與物品的海關(guān)分類差異;二是“責(zé)令退回,或者在海關(guān)監(jiān)管下予以銷毀或者進行技術(shù)處理”,在何種情況下采取何種處理辦法,主要視禁止進出境物品的具體情況而定。如來自疫區(qū)的物品就必須予以銷毀,生活垃圾就必須責(zé)令退回,計算機存儲介質(zhì)上的內(nèi)容就要作技術(shù)處理。

被海關(guān)責(zé)令而進行“退運”,是行政管理相對人的法定義務(wù),還是其法律責(zé)任?《中華人民共和國對外貿(mào)易法》給出了線索。該法第三十四條明確規(guī)定,“在對外貿(mào)易活動中,不得有下列行為:……(五)違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行為”。而《中華人民共和國貨物進出口管理條例》第九條“屬于禁止進口的貨物,不得進口”,是行政管理相對人的第一性法定義務(wù),由于其實施的行為符合《實施條例》第十三條“違反國家進出口管理規(guī)定,進出口國家禁止進出口的貨物”的規(guī)定,就要承擔(dān)被海關(guān)“責(zé)令退運”的法律責(zé)任,其固有法定義務(wù)沒有增加。因此,海關(guān)“責(zé)令退運”不是行政處罰。

同理,亦可結(jié)合《海關(guān)法》第四十條“國家對進出境貨物、物品有禁止性或限制性規(guī)定的,海關(guān)依據(jù)法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的規(guī)定或者國務(wù)院有關(guān)部門依據(jù)法律、行政法規(guī)授權(quán)作出的規(guī)定實施監(jiān)管。具體監(jiān)管辦法由海關(guān)總署制定”,和1993年2月26日海關(guān)總署以43號令發(fā)布的《中華人民共和國禁止進出境物品表》和《中華人民共和國限制進出境物品表》的相關(guān)規(guī)定,確定:被海關(guān)責(zé)令而進行“退回”“或者在海關(guān)監(jiān)管下予以銷毀或者進行技術(shù)處理”,屬于行政管理相對人因違反第一性法定義務(wù)而必須承擔(dān)的法律責(zé)任,其固有法定義務(wù)沒有增加。因此,海關(guān)“責(zé)令退回,或者在海關(guān)監(jiān)管下予以銷毀或者進行技術(shù)處理”不是行政處罰。

至于海關(guān)在“責(zé)令退回,或者在海關(guān)監(jiān)管下予以銷毀或者進行技術(shù)處理”之間如何選取適當(dāng)方式,則應(yīng)當(dāng)按照行政比例原則,選取使用對行政管理相對人不利影響盡可能小的方式,兼顧海關(guān)行政目標(biāo)實現(xiàn)和行政管理相對人權(quán)益保護。

從根本上,海關(guān)責(zé)令退運、責(zé)令退回等行為屬于“減損非法利益、增加應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù),是要求當(dāng)事人做本應(yīng)該做的事情,涉及是非問題,本質(zhì)上屬于法律秩序的恢復(fù),談不上懲戒和制裁”,(5)黃海華:《行政處罰的重新定義與分類配置》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。是糾正違法。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定,就當(dāng)事人而言,違法的當(dāng)事人不僅要接受行政處罰,同時還必須糾正違法;就行政機關(guān)而言,在對當(dāng)事人實施行政處罰的同時,一定要同時責(zé)令當(dāng)事人糾正違法,不得以處罰代替糾正違法。為此,《行政處罰法》第二十八條第一款規(guī)定:“行政機關(guān)實施行政處罰時,應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為?！?6)胡建淼:《論“行政處罰”概念的法律定位——兼評〈行政處罰法〉關(guān)于“行政處罰”的定義》,《中外法學(xué)》2021年第4期。

權(quán)益減損的情形不多。權(quán)益是否減損,應(yīng)當(dāng)以海關(guān)實施的某一類行政處罰行為對特定行政管理相對人的影響判斷,以其現(xiàn)有權(quán)益比較其原有權(quán)益來衡量,而不應(yīng)以其具體的現(xiàn)有權(quán)益比較其相關(guān)的某類概括權(quán)益衡量。另需注意,權(quán)益不同于權(quán)利,其覆蓋面更加廣泛,是包括但不限于法定權(quán)利的各種好處。

2.關(guān)于降低企業(yè)信用等級。現(xiàn)行《中華人民共和國海關(guān)注冊登記和備案企業(yè)信用管理辦法》(海關(guān)總署令2021年第251號,以下簡稱《信用管理辦法》)第四條明確規(guī)定:“海關(guān)根據(jù)企業(yè)申請,按照本辦法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)⑵髽I(yè)認(rèn)證為高級認(rèn)證企業(yè)的,對其實施便利的管理措施。海關(guān)根據(jù)采集的信用信息,按照本辦法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)⑦`法違規(guī)企業(yè)認(rèn)定為失信企業(yè)的,對其實施嚴(yán)格的管理措施。海關(guān)對高級認(rèn)證企業(yè)和失信企業(yè)之外的其他企業(yè)實施常規(guī)的管理措施?！焙ｊP(guān)不同的管理措施,對相應(yīng)的不同認(rèn)定企業(yè)而言,意味著享受的通關(guān)權(quán)益有所不同。如果信用等級由高降低,其享受的通關(guān)權(quán)益隨之減損。

如高級認(rèn)證企業(yè)被海關(guān)調(diào)整為一般認(rèn)證企業(yè),其因失信違法承擔(dān)企業(yè)海關(guān)評價降低、通關(guān)便利窄縮的后果。通關(guān)便利窄縮,不是以一般信用企業(yè)適用的無獎勵亦無懲戒的管理措施為標(biāo)桿比較,而是以原高級認(rèn)證企業(yè)適用的管理措施與調(diào)整后現(xiàn)一般認(rèn)證企業(yè)適用的管理措施相比較得出的結(jié)論。

(三)風(fēng)險防控及規(guī)范執(zhí)法建議

結(jié)合行為的其他構(gòu)成要件,對照《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定,海關(guān)降低企業(yè)信用等級這個海關(guān)“類行政處罰行為”,完全符合海關(guān)行政處罰的定義,建議《行政處罰法》正式施行后按照海關(guān)行政處罰程序?qū)嵤?同時盡快依法修改《信用管理辦法》等相關(guān)規(guī)范性文件。

而且,“通報批評”成為《行政處罰法》新規(guī)定的行政處罰的一種。根據(jù)《信用管理辦法》第九條第(二)項之規(guī)定,海關(guān)對企業(yè)信用狀況的認(rèn)定結(jié)果予以公示,如果認(rèn)定結(jié)果是降低企業(yè)信用等級,那么公示行為本身,就是類似“通報批評”的海關(guān)行政處罰。

另外,《行政處罰法》第三十三條第二款明確規(guī)定:“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的,不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,從其規(guī)定?！笔虑俺浞挚紤]行政管理相對人是否存在過錯,從而決定是否應(yīng)當(dāng)給予其行政處罰,是正確且恰當(dāng)?shù)貙嵤┬姓幜P的要件;但不能因為事后查明行政管理相對人不存在過錯,就認(rèn)為行政機關(guān)先前施予其身的行政行為不是行政處罰。相應(yīng)的,判斷某個行為是否系行政處罰,不應(yīng)從行政管理相對人的違法行為及免責(zé)條件的角度出發(fā)理解判斷,而要從行政機關(guān)實施具體行政行為的角度及構(gòu)成要件出發(fā),嚴(yán)格依據(jù)《行政處罰法》第二條規(guī)定予以甄別。

還有,《行政處罰法》“不得給予”(第二十九條)、“不予”(第三十條、第三十三條)、“不再給予”(第三十六條)行政處罰及“行政處罰無效”(第三十八條)的相關(guān)規(guī)定,與《中華人民共和國行政訴訟法》判決撤銷或部分撤銷行政行為(第七十條)、判決確認(rèn)行政行為無效(第七十五條)等規(guī)定相對應(yīng),從司法審查標(biāo)準(zhǔn)和范圍的角度深入理解行政處罰行為法律要義,可以認(rèn)清和輔證《行政處罰法》實施后,行政處罰行為的法律風(fēng)險和判別標(biāo)準(zhǔn)。