基于刑法學(xué)視野中被害人問題研究
——兼評(píng)被害人與犯罪人的互動(dòng)關(guān)系

吳家球

廣東量度律師事務(wù)所，廣東 佛山 528200

長久以來，我國刑法學(xué)理論對(duì)于被害人問題關(guān)注較高，但是因缺乏明確的規(guī)定，使得被害人問題僅能成為酌情情節(jié)，并且，出于保護(hù)被害者家屬情緒及司法資源有限等方面的考慮，對(duì)該酌情情節(jié)往往采取忽略的態(tài)度。為維護(hù)司法公正與促進(jìn)刑法學(xué)發(fā)展，完善刑法學(xué)理論體系，應(yīng)將被害人問題這一酌情情節(jié)法定化。

一、被害人與犯罪人的互動(dòng)關(guān)系

（一）對(duì)立相向關(guān)系

第一，被動(dòng)受害。在該互動(dòng)關(guān)系中，被害人處于最大程度的消極服從，在犯罪過程中不作為或無不當(dāng)行為，被害僅為犯罪的伴生現(xiàn)象。第二，觸發(fā)被害。在該互動(dòng)關(guān)系中，被害人出現(xiàn)不當(dāng)?shù)男袨?，如疏于自我保護(hù)（貪婪、輕信、無知等），由被害人過錯(cuò)促成被害，該行為對(duì)犯罪有加權(quán)作用，因此，被害人對(duì)犯罪發(fā)生負(fù)有廣義上的責(zé)任，而非刑法方面的刑事責(zé)任［1］。第三，主動(dòng)被害。在該互動(dòng)關(guān)系中，犯罪人起初并不具備犯罪意識(shí)，由被害人主動(dòng)挑釁，以此致使發(fā)生犯罪行為，那么將對(duì)犯罪人刑事責(zé)任有加權(quán)行為?？傊?，在對(duì)立相向關(guān)系中，如果被害人存在觸發(fā)、主動(dòng)招致犯罪的作用，那么對(duì)于犯罪人的刑事責(zé)任，應(yīng)考慮被害人的負(fù)面作用。

（二）逆向轉(zhuǎn)化關(guān)系

在犯罪過程中，被害人與犯罪人的關(guān)系可以實(shí)現(xiàn)正向、逆向的角色互換。第一，正向轉(zhuǎn)換。因犯罪人侵害行為導(dǎo)致被害人發(fā)生犯罪行為，但由于后發(fā)犯罪行為更為嚴(yán)重，所以犯罪人（原初被害人）仍需承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，因家庭暴力招致的被殺，盡管被害人（施暴者）構(gòu)成犯罪，且對(duì)自身被害負(fù)有責(zé)任，但是由于犯罪人（原初被害人）剝奪他人生命，犯下嚴(yán)重罪行，仍需承擔(dān)刑事責(zé)任。第二，逆向轉(zhuǎn)換。主要發(fā)生于主動(dòng)被害的極端情形，即被害人原初行為已構(gòu)成犯罪，以挑釁的形式促成犯罪人產(chǎn)生犯罪行為。為此，對(duì)犯罪人應(yīng)從輕處罰，而對(duì)被害人應(yīng)考慮法定量刑情節(jié)。

（三）同向衍生關(guān)系

同向衍生關(guān)系是指犯罪的發(fā)生是同向的，即被害人與犯罪人的性質(zhì)與行為方向基本相同。第一，行為方向相同。犯罪人在被害人認(rèn)可、同意或祈求的前提下，對(duì)被害人施加侵害行為從而構(gòu)成犯罪，如對(duì)他人實(shí)施“安樂死”、幫助自殺等，由于該剝奪他人生命行為并無法律依據(jù)從而構(gòu)成犯罪，當(dāng)然，因?yàn)樯鼨?quán)具有至高無上性，所以這是一種極端情形，而作為更低位階的性自主權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等，則需要具體情形具體分析［2］。第二，行為性質(zhì)相同。當(dāng)發(fā)生犯罪行為，被害人與犯罪人的意圖相同，并采取相同的侵害對(duì)方合法權(quán)益的形式，如互毆等，那么雙方行為對(duì)最終犯罪結(jié)果均有促進(jìn)作用，僅僅因某一方損害程度更高而成為表面被害人，該情形應(yīng)予以譴責(zé)。

根據(jù)上述被害人與犯罪人的互動(dòng)關(guān)系中可以看出，不同情形下被害人的作用與地位并不相同，可以將其分為犯罪的被害人、有責(zé)的被害人以及完全無辜的被害人，其中，犯罪的被害人與有責(zé)的被害人對(duì)于犯罪行為有著不同程度的加權(quán)行為，為此，有必要在具體定罪量刑中，對(duì)被害人行為予以綜合考量。

二、刑法學(xué)視野中被害人問題的加權(quán)責(zé)任

（一）被害人過錯(cuò)

被害人過錯(cuò)是指被害人存在主觀上的錯(cuò)誤或過失，從而導(dǎo)致犯罪行為的發(fā)生、升級(jí)及發(fā)展，被害人對(duì)其應(yīng)負(fù)有加權(quán)責(zé)任。第一，被害人過錯(cuò)導(dǎo)致的犯罪行為不能完全歸咎于犯罪人，應(yīng)考量被害人的過錯(cuò)程度；第二，被害人過錯(cuò)應(yīng)承擔(dān)一定的不利后果，以減輕犯罪人的刑事責(zé)任，相應(yīng)地讓被害人承擔(dān)過錯(cuò)結(jié)果；第三，被害人過錯(cuò)的評(píng)價(jià)，應(yīng)該考察犯罪過程中的被害人行為、地位等所起的作用，并承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。

此外，從行為視角來看，被害人過錯(cuò)的這種故意并非對(duì)犯罪行為及其后果的評(píng)價(jià)，而是對(duì)被害人行為自身的評(píng)價(jià)，所以，被害人在主觀上對(duì)于犯罪行為的發(fā)生屬于過失，而非故意。那么，對(duì)于被害人過錯(cuò)的評(píng)價(jià)主要是從其對(duì)于犯罪的升級(jí)、演變的作用展開，可通過降低犯罪人可譴責(zé)性，使得被害人承擔(dān)不利后果，該不利后果的表現(xiàn)形式主要分為三種：降低賠償金額、改變刑事責(zé)任承擔(dān)方式以及減降犯罪人刑事責(zé)任等［3］。

（二）被害人承諾

被害人的“同意”則是一種正當(dāng)化事由，具違法性阻卻作用，因?yàn)樵谝话愕姆缸镎擉w系中，構(gòu)成要件起到了推定違法性的功能，但是，在此情形下，構(gòu)成要件已定型的行為類型本來就不存在被害人的同意，因此，刑法從一開始就注重該行為的違法性，只有當(dāng)該犯罪只是對(duì)個(gè)體法益的侵犯時(shí)，才會(huì)容許被害人處理自己的權(quán)利與利益。所以，如果犯罪不僅僅是針對(duì)個(gè)體法益的，例如誣告罪，雖然該行為也直接指向個(gè)體被害人，但是，該犯罪行為還侵害了國家法益，即司法公正與秩序，那么，被害人同意就不能成為辯護(hù)的作用。但實(shí)際上，哪怕是侵犯了個(gè)人的法益，如幫助自殺等，也存在著很大的爭(zhēng)議。由于這類行為侵犯的是至高無上法益權(quán)，即生命權(quán)，所以在很多國家中，都沒有將被害人的同意作為正當(dāng)化事由。在此基礎(chǔ)上，被害人的事后追認(rèn)、承認(rèn)及同意，是否能夠?qū)Χㄗ锪啃唐鸬接绊?，該問題更為棘手［4］。

不難預(yù)見，在未經(jīng)被害人許可的情形下，犯罪人的行為既具備構(gòu)成要件符合性，又具備違法性。在確定賠償責(zé)任時(shí)，如不存在阻卻事由，例如違法性意識(shí)、責(zé)任能力等，那么，行為人的行為無疑是有罪的，應(yīng)以正當(dāng)理由予以處罰。即使被害人寬恕了犯罪人，甚至要求不再懲罰，在刑法學(xué)的視野中，也絕不會(huì)容許這樣的事情發(fā)生，因?yàn)檫@只會(huì)更大程度損害刑罰的確定性與法律的權(quán)威，而且，國家和社會(huì)也很難消除被害人是否會(huì)由于罪犯及其關(guān)系人的威脅而被迫事后追認(rèn)的疑慮，這都將對(duì)法律秩序、社會(huì)秩序帶來挑戰(zhàn)。

三、刑法學(xué)視野中被害人問題的成立條件

（一）主體為被害人

被害人問題的主體具有特定性，即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的被害人，既包括自然人也包括法人，理由是：在犯罪活動(dòng)中，被害人與犯罪人有互動(dòng)關(guān)系，且被害人對(duì)于犯罪結(jié)果具有推動(dòng)、引發(fā)的作用，而該作用只能由人的客觀行為實(shí)現(xiàn)。無刑事責(zé)任能力人主要有未滿刑事責(zé)任年齡的未成年人、精神病人等，但對(duì)于是否將他們納入被害人主體范圍仍有待商榷。理由是：精神病人完全喪失控制能力與辨認(rèn)能力，對(duì)于犯罪行為的結(jié)果、目的、起因以及過程等均沒有認(rèn)知能力，實(shí)施行為也不構(gòu)成被害人問題；未滿刑事責(zé)任年齡的未成年人則應(yīng)考慮主觀態(tài)度及認(rèn)知能力，以判定是否可作為主體［5］。

（二）具有主觀故意

刑法學(xué)視野中，主觀故意是指有能力且采取放任、希望的主觀心態(tài)，但是，在復(fù)雜的犯罪場(chǎng)景中，被害人主觀故意是非常難以認(rèn)定的，所以，主觀故意導(dǎo)致的過錯(cuò)行為可能涉及觸犯刑法，或是民法與行政法，甚至是道德。為此，應(yīng)以社會(huì)危害性及其造成的危害結(jié)果予以綜合考量。例如在一起交通事故中，張某醉酒駕駛撞死橫穿馬路的李某，雖然李某橫穿馬路有主觀過錯(cuò)，但僅僅屬于輕微過失，對(duì)于整個(gè)車禍的發(fā)生并沒有推動(dòng)作用，所以，李某橫穿馬路的主觀故意并不影響張某的刑事責(zé)任。

（三）被害人問題能產(chǎn)生的作用

只有當(dāng)被害人問題達(dá)到一定程度后，才能對(duì)犯罪人的刑事責(zé)任承擔(dān)及刑事評(píng)價(jià)產(chǎn)生影響。換而言之，被害人問題產(chǎn)生作用是影響犯罪人量刑的基礎(chǔ)與前提所在，更是減輕處罰的關(guān)鍵。目前，有部分學(xué)者主張，不能將被害人問題與犯罪人危害行為納入評(píng)價(jià)體系中，予以橫向?qū)Ρ?，被害人問題并非直接影響刑事責(zé)任分配，而是由于其自身問題而降低了刑法對(duì)被害人的保護(hù)性，因?yàn)榭蓽p輕犯罪人刑事處罰。為此，可以從三個(gè)角度來判斷被害人問題產(chǎn)生的作用：第一，激發(fā)他人犯罪的意圖或意識(shí)；第二，激化與犯罪人的矛盾；第三，推動(dòng)犯罪結(jié)果或行為。

（四）被害人問題與犯罪結(jié)果具有因果關(guān)系

關(guān)于被害人問題與犯罪結(jié)果的關(guān)系討論，學(xué)術(shù)界主要有如下主張：第一，產(chǎn)生犯罪原因方面，犯罪人本不會(huì)實(shí)施犯罪行為，但是由于被害人問題因素，從而導(dǎo)致犯罪行為發(fā)生；第二，角色選擇方面，作為犯罪結(jié)果的最終承擔(dān)者，即刑法意義上的受害人。筆者對(duì)該觀點(diǎn)有如下補(bǔ)充：被害人問題因素并不僅僅出現(xiàn)在犯罪行為前，在犯罪行為后也有可能，所以犯罪結(jié)果危害性更高，理應(yīng)將該因素納入其中?？傊?，被害人問題與犯罪結(jié)果必須具備相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，才能夠作為刑法評(píng)價(jià)條件。［6］

四、刑法學(xué)視野中被害人問題的完善建議

（一）被害人問題法定化必要性

縱觀英美法系、大陸法系國家的刑事立法，在刑法總則或分則中均明確了被害人問題，實(shí)現(xiàn)了被害人問題法定化。然而，在我國雖然經(jīng)常提及被害人問題法定化，但僅僅將其作為酌定量刑情節(jié)，考慮到輿論壓力、立法缺失等原因，往往忽略被害人問題這一關(guān)鍵因素，從而產(chǎn)生諸多“同案不同判”的情況。從我國刑事立法需要來看，實(shí)現(xiàn)被害人問題法定化已迫在眉睫。第一，有利于刑事歸責(zé)理論的發(fā)展與完善。刑法學(xué)中，若行為人符合犯罪要件，則也需承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，以此構(gòu)成完整的刑法評(píng)價(jià)體系。事實(shí)上，實(shí)現(xiàn)刑法評(píng)價(jià)體系的立體化，必須考慮犯罪成因的諸多因素，被害人問題便是其中的一個(gè)關(guān)鍵因素，可作為法定情節(jié)考慮。第二，刑事案件規(guī)范適用的現(xiàn)實(shí)需求。在刑事審判中，被害人問題因素往往被忽視、閑置，沒有一個(gè)清晰的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，特別是一些情節(jié)惡劣、社會(huì)高度關(guān)注的刑事案件，被害人問題往往被“置之度外”，而且，因?yàn)楸缓θ藛栴}取證困難，且極易引發(fā)家屬的敵意，造成不必要的麻煩，再加上司法資源浪費(fèi)、審判期延長等方面的考慮，被害人問題的量刑情節(jié)只能選擇忽視，為了提高司法公信力、維護(hù)司法公正，被害人問題法定化是刑法學(xué)的必然需求，也是依法治國的必經(jīng)之路。

（二）被害人問題法定化可行性

法治中國建設(shè)的背景下，對(duì)我國刑事立法提出了更高的要求，適時(shí)對(duì)于《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）進(jìn)行完善與補(bǔ)充是符合法治進(jìn)程的，被害人問題法定化也具有一定可行性，理由如下：第一，我國刑法修正案漸趨成熟，由1979 年至2023 年，我國已實(shí)施了11 個(gè)刑法修正案，成為穩(wěn)定的《刑法》修改形式，為被害人問題法定化提供了有力基礎(chǔ)；第二，刑法學(xué)界與立法機(jī)關(guān)在刑法立法方面的觀點(diǎn)漸趨統(tǒng)一，立足于我國刑事立法現(xiàn)實(shí)，探索出一條適合我國刑事立法需求的被害人問題法定化路徑可成為現(xiàn)實(shí)；第三，被害人問題理論研究漸趨成熟，學(xué)術(shù)界的理論認(rèn)知逐漸統(tǒng)一，被害人問題具備了從理論到實(shí)踐的基礎(chǔ)與前提。

（三）具體實(shí)現(xiàn)路徑

境外國家在被害人問題法定化方面，主要有如下觀點(diǎn)：第一，在刑法總則中總的概括規(guī)定被害人問題，在維護(hù)刑法穩(wěn)定性的基礎(chǔ)上，緩解司法實(shí)踐中被害人問題立法缺乏現(xiàn)狀，常見于芬蘭、意大利等國；第二，在刑法分則中規(guī)定被害人問題的重點(diǎn)罪名，提高重點(diǎn)罪名規(guī)定的實(shí)用性與針對(duì)性，常見于西班牙、越南等國；第三，在刑法總則、分則中分別規(guī)定被害人問題，使得被害人問題領(lǐng)域更為立體，這也是大部分國家采取的立法模式，常見于德國等國。

本文認(rèn)同第三種觀點(diǎn)，從總則、分則兩個(gè)方面予以規(guī)定：第一，建議在《刑法》總則中規(guī)定被害人問題，包括但不局限于被害人問題主體地位、構(gòu)成要件以及與刑事責(zé)任的關(guān)系，增設(shè)法定量刑情節(jié)；第二，建議在《刑法》分則中特殊規(guī)定被害人與犯罪人互動(dòng)性較強(qiáng)的罪名或典型罪名，如“索債型非法拘禁”“挑釁型故意傷害以及故意殺人”等；第三，建議在《刑法》分則中引入、細(xì)化被害人的此罪與彼罪、罪與非罪的區(qū)分?？傊?，通過立法形式劃分被害人問題，有助于最大程度上實(shí)現(xiàn)司法公正與同案同判，健全刑事立法體系。

綜上所述，在刑法學(xué)視野中，被害人問題理應(yīng)引起重視，并成為刑事責(zé)任分配因素，對(duì)衡量犯罪人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性以及社會(huì)危害性等方面具有參考價(jià)值，有助于指導(dǎo)、豐富我國刑法理論，實(shí)現(xiàn)審判公平公正，維護(hù)社會(huì)正義。