CISG視野下解除合同比較分析之思考與完善

周 麗 侯淑波

1.廣西開放大學，廣西 南寧 530022；2.北部灣大學，廣西 欽州 535011

一、我國《民法典·合同編》關于解除合同之規(guī)定

我國《民法典·合同編》分為通則分編、典型合同分編、準合同分編。關于當事人合同解除權主要集中在通則分編第七章“合同的權利義務終止”當中。同時，合同解除權還散見于典型合同分編中。解除合同是合同權利義務終止的一種情形。合同解除權分為約定解除權和法定解除權兩大類型。法定解除又包含了不必有法定事由即可任意解除的情形，亦稱作任意解除權。此外，現(xiàn)行的《民法典·合同編》創(chuàng)設了違約方合同解除權。上述各種解除合同的形式主要體現(xiàn)在以下條款：第五百六十二條“合同約定解除”、第五百六十三條“合同法定解除”；任意解除權散見于第七百三十條“不定期租賃合同”、第九百四十八條“不定期物業(yè)服務合同”、第九百七十六條“不定期合伙合同”、第一千零二十二條“不定期肖像權許可使用合同”；第五百八十條創(chuàng)設了“司法解除權”（也有學者稱為非金錢債務違約方的合同解除權）；關于解除合同的程序規(guī)定體現(xiàn)在第五百六十四條“合同解除權行使期限”、第五百六十五條“合同解除程序”（亦即是解除權形式規(guī)則）以及五百六十六條“合同解除的后果”。上述條款共同表述了合同解除制度，為合同的權利義務終止提供了規(guī)范。

二、《民法典·合同編》中解除合同適用情形

（一）協(xié)議解除的適用情形

《民法典·合同編》第五百六十二條規(guī)定，當事人協(xié)商一致即可行使協(xié)議解除合同的權利。協(xié)議解除是當事人在不違反法律規(guī)定的前提下自由協(xié)商合同解除的事由，當協(xié)商的事由出現(xiàn)時，合同就可以解除。

（二）法定解除的適用情形

我國《民法典·合同編》中，因一方當事人違約賦予守約方解除合同的權利。第五百六十三條第一項規(guī)定不可抗力作為法定解除合同的情形，第五百六十三條第二項至第四項規(guī)定了其他法定解除合同的情形，本部分僅對其他法定解除合同的適用情形進行梳理。

1.違約方預期違約的情況下受損方可以適用法定解除權?！睹穹ǖ洹ず贤帯返谖灏倭龡l第二項規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的”。這是指當違約方預期違約，受損方獲得法定解除合同的權利。此外，解除合同適用于預期違約中違約方違約的情形，違約方根本違約的情況下受損方可以適用法定解除權，因為第五百六十三條第三項規(guī)定：“當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的”。此條文規(guī)定了遲延履行經(jīng)催告才能解除合同的制度，前提條件是違約方根本違約時，受損方才可以適用的法定解除權。而第五百六十三條第二項規(guī)定：“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的時，可以解除合同?！?/p>

2.以持續(xù)履行的債務為內(nèi)容的不定期合同任意解除權。《民法典·合同編》第五百六十三條第二款規(guī)定，當事人可隨時解除以持續(xù)履行的債務為內(nèi)容的不定期合同。實質上，這種任意解除權從屬于法定解除。這種不定期合同的任意解除權主要指的是《民法典·合同編》第七百三十條“不定期租賃合同”、第九百四十八條“不定期物業(yè)服務合同”、第九百七十六條“不定期合伙合同”和第一千零二十二條“不定期肖像權許可使用合同”。任意解除權賦予雙方當事人在法律明確授權的情況下，隨時可以提出解除合同，但應在合理期限之前明確通知對方。

（三）非金錢債務履行不能時的司法解除權

《民法典·合同編》通則分編第八章違約責任中第五百八十條第二項規(guī)定，非金錢債務履行不能時的司法解除權，其前提條件是合同陷入僵局，債務標的不適合強制履行或者履行費用過高，致使不能實現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機構可以根據(jù)當事人的請求終止合同權利義務關系。這一規(guī)定實質上賦予了非金錢債務違約方在出現(xiàn)不能履行的僵局時行使解除合同的權利。

三、我國解除合同制度與CISG比較與分析

《民法典·合同編》所規(guī)定的協(xié)議解除合同與CISG差異不大，本文介于篇幅的原因暫且不對協(xié)議解除合同部分進行比較。另外，《民法典·合同編》針對守約方雖享有法定合同解除權卻不行使，違約方已無繼續(xù)履行合同的意愿和行為［1］，使得已有的情勢變更原則、繼續(xù)履行規(guī)則等無法解決商事交易合同中的合同僵局狀態(tài)，《民法典》為了回應經(jīng)濟型社會效率價值的現(xiàn)實需要，賦予了違約方合同解除權。緣于違約方合同解除權在CISG中沒有相關規(guī)定，因此，本部分解除合同的比較與分析中暫且不討論違約方合同解除權，下文主要圍繞法定解除合同的內(nèi)容進行比較。

本文主要以解除合同的法律定性、預期根本違約、根本違約、寬限期內(nèi)仍不履行的情形、對CISG和《民法典·合同編》解除合同的相關規(guī)定進行比較。經(jīng)比較發(fā)現(xiàn)，二者關于解除合同制度的主要差異體現(xiàn)在：預期根本違約、根本違約及寬限期內(nèi)仍不履行等情形。CISG上對這三種適用情形的構成條件都有明確規(guī)定。而《民法典·合同編》所規(guī)定的預期根本違約、根本違約及寬限期內(nèi)仍不履行的情形顯得籠統(tǒng)、原則，實踐中的操作性不強，具體體現(xiàn)如下：

（一）解除合同的法律屬性上，CISG將解除合同定性為違約權利，而我國《民法典·合同編》將其定性為違約責任

CISG利用第四十九、六十四、七十二、七十三、七十五、七十六、八十一、八十二和第八十三條等多個條款來規(guī)定受損方解除合同權利的一系列問題。其中，第四十九、六十四條等多個條款明確授予受損方以解除合同權利，并且明確規(guī)定了受損方可以解除合同的相應違約情形。

值得說明的是，CISG第四十九條第一款規(guī)定，買方可以宣告合同無效。CISG將受損方解除合同權利稱為“宣告合同無效”，為了保持本文稱謂的一致性，該公約中的“宣告合同無效”仍被本文稱為“解除合同”。CISG在法條中明確把解除合同視為受損方的一種權利，一方當事人違約責任之后，隨之規(guī)定了另一方當事人在對方違約時的補救權利，使得一方責任和另一方補救權利緊密相連、不偏不廢。該公約既強調一方責任，也強調另一方補救權利，對二者予以同等的關注和尊重，使得違約責任和補救權利能夠并駕齊驅、平起平坐。而我國《民法典·合同編》卻不然。合同編針對違約問題規(guī)定一方責任之后，又規(guī)定了其違約責任，對對方的補救權利卻基本無所提及。雖然，一方違約責任在一定意義上可以理解為另一方的補救權利，但這種違約責任中“隱含”或“捎帶”著受損方補救權利的規(guī)定，可以說，是對受損方補救權利的重視不夠或尊重不夠。

（二）CISG與《民法典·合同編》預期違約情況下法定解除合同的適用情形相差甚遠

針對預期違約CISG第七十一條明確列出了中止履行合同義務的前提條件：一是履約能力，二是信用，三是履約行為。中止履行合同使得守約方可以采取中止履行合同的措施避免自己的利益受損。CISG第七十二條規(guī)定預期根本違約的時間條件為履行合同日期之前。實質上CISG第七十一、七十二條明確規(guī)定了預期根本違約的成立條件，我國《民法典·合同編》僅僅規(guī)定“在合同目的不能實現(xiàn)”時可以解除合同，但沒有規(guī)定如何判斷“合同目的不能實現(xiàn)”情形，也沒有預期根本違約的概念，更沒有預期根本違約的成立要件，很難判斷是否具備解除合同的條件。

（三）CISG與《民法典·合同編》根本違約情況下法定解除合同的適用情形差異較大

CISG第二十五條明確規(guī)定了根本違約的成立條件，為根本違約提供了判斷方法。而我國《民法典·合同編》缺乏根本違約的明確規(guī)定，更沒有成立根本違約的具體要件，只是在第五百六十三條規(guī)定，“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”時可以解除合同。這種規(guī)定相對籠統(tǒng)、原則，缺乏“不能實現(xiàn)合同目的”構成條件、判斷方法或應考慮的因素方面等相關規(guī)定，顯示出模糊和不容易確定的特性，很可能導致解除合同實施不當或者濫用解除合同權利現(xiàn)象。

（四）CISG與《民法典·合同編》遲延履行經(jīng)合理催告后仍不履行的情形存在差異

CISG將遲延履行經(jīng)合理催告后仍不履行表述為寬限期仍不履行，我國《民法典·合同編》表述為遲延履行經(jīng)合理催告后仍不履行，二者在用語上不一致，但從所涉及的相關法條的權利義務可以充分看出，在一方遲延履行的情形下，無論是我國《民法典·合同編》還是CISG都賦予了買賣雙方的救濟權利。

CISG區(qū)分對待買賣雙方在寬限期內(nèi)仍不履行的情形。CISG第四十七條的實質是當賣方違約遲延交付時，買方可以選擇適用寬限期制度，給予賣方寬限期，使得合同有補救的機會，保護合同的交易從而使得雙方都從合同中得到利益。一旦賣方在約定的時間內(nèi)完全不交付貨物或交付不符合合同規(guī)定的貨物，即賣方在寬限期內(nèi)仍不履行或聲稱不履行的情況，那么買方就可以解除合同。假若根據(jù)CISG第四十九條規(guī)定，買方給予賣方一定的寬限期，賣方選擇繼續(xù)履行合同，就不能在期限內(nèi)使用其他救濟措施，但是買方并不因此喪失損害賠償請求權。

當買方違反約定，且沒有構成根本違約，賣方可以根據(jù)CISG第六十三條規(guī)定，給予買方合理的寬限期。買方在規(guī)定的期限內(nèi)仍然不履行或者明確表示不履行，賣方可以解除合同。但是，賣方僅僅可以在所給予的時間內(nèi)因買方?jīng)]有履行合同約定的義務時，才可以行使合同解除權。CISG非常重視合同履行的重要性和對解除合同的影響，如果一個買賣合同的主要義務已經(jīng)履行，原則上該合同不能被解除。我國《民法典·合同編》卻沒有類似規(guī)定。應該說，CISG的這種重視合同履行的規(guī)定，是對合同當事人積極履行合同的一種鼓勵，也是對解除合同的一種必要限制，具有非常重要的理論意義。此外，除了強調合同是否履行對解除合同的影響之外，CISG還要求解除合同當事人必須在合理時間內(nèi)解除合同，否則解除合同權利喪失。這種時間上的限制，我國《民法典·合同編》第五百六十四條將解除合同的權利限定為自解除權人知道或者應當知道解除事由之日起1年內(nèi)不行使。

四、解除合同之CISG比較后的思考

通過上述比較，我們能夠清楚發(fā)現(xiàn)我國《民法典·合同編》與CISG差異較大的問題，主要體現(xiàn)在解除合同的內(nèi)容是否明確具體等問題，這也是我們必須加以深度思考的法律問題。

（一）解除合同的法律定性，即解除合同是否屬于違約補救權利問題

CISG將解除合同定性為違約補救權利，并將解除合同安排在“買（賣）雙方違反合同的補救辦法”章節(jié)當中。我國合同法律制度則不同。《民法典·合同編》第八章是關于違約責任的規(guī)定，除了第五百八十條司法解除以外，沒有關于解除合同的相關規(guī)定，第七章“權利義務終止”從字面上看應屬于權利義務終止這一法律后果方面的規(guī)定，卻有了解除合同相關規(guī)定?？梢哉f，根據(jù)我國《民法典·合同編》所規(guī)定的解除合同，只是使合同歸于消滅的一種“狀態(tài)”，而非使合同歸于消滅的一種“行為”。在我國立法者眼里看來，解除合同是合同權利義務終止的情形之一，也屬于違約責任的一種形式。所以，從體系上看，我國《民法典·合同編》未將解除合同完全納入違約補救或違約責任之中，有關解除合同的相關規(guī)定只是散見于第七章“權利義務終止”、第八章“違約責任”?？梢姡覈睹穹ǖ洹ず贤帯穼⒔獬贤暈檫`約責任，而非違約補救權利。

權利是一種資格，意味著“主動”。［2］一個人只有被賦予某種資格、擁有了某種權利，才能成為權利的主體，他才可以向別人提出作為與不作為的主張或強求。違約補救權利是法律上的一種資格，擁有了這種資格，受損方才可以去行動，才可以依據(jù)法律規(guī)定要求違約方承擔違約責任。從法律邏輯關系上看，受損方只有擁有了進行違約補救的資格，受損方才可以采取違約補救措施，以保護其合法的合同利益。違約補救的法律屬性，應從立法上明確規(guī)定為當事人的權利，是基于違約方違約行為和違約后果所產(chǎn)生的第二性權利，是對違約后果進行補救的權利。［3］

為了能夠切切實實地對受損方的合同利益予以保護，為了真正落實違約方的違約責任，合同法律很有必要改變目前這種通過“違約責任隱含補救權利”立法的理論依據(jù)，在立法上應設立違約補救權利的法理依據(jù)，對受損方的違約補救權利予以正面、明確的確認和肯定，賦予受損方一個保護自己受損利益的正當權利和合理身份。這樣才能符合前資本主義法是義務本位法，資本主義法是權利本位法，社會主義法是新型的權利本位法，從義務本位到權利本位是法的發(fā)展規(guī)律。［4］

假如《民法典·合同編》將解除合同定性為違約補救權利之一而不是違約責任，當一方當事人嚴重違約給受損方造成嚴重經(jīng)濟損失時，明確賦予受損方解除合同的權利，受損方有資格主動地、理直氣壯地采取行動，行使合同解除權，并要求對方承擔違約責任，真正做到權利與責任相隨而生。結合《民法典·合同編》第五百六十三條法定解除條件的表述，可以發(fā)現(xiàn)，解除合同是守約方的一項“權利”，法律定性上應屬于“權利”范疇，只是我國合同立法缺少一個條文來明確解除合同是補救權利。

（二）解除合同本是違約情形受損方最嚴厲的補救措施，該措施的實施將使已經(jīng)有效甚至已經(jīng)履行了的合同歸于無效，對雙方當事人以及社會經(jīng)濟發(fā)展都會有較大影響

為了體現(xiàn)合同法律的公正性和效益性，我國合同立法既應該明確規(guī)定解除合同是受損方的補救權利，也應明確規(guī)定解除合同的適用情形、時間限制和喪失條件等。如果合同法律缺少行使解除合同時的各種條件限制，或者限制條件不夠明確具體，顯然會造成一種濫用解除合同權利的狀態(tài)。這種后果不但對于違約方不公正，對整個社會經(jīng)濟秩序和經(jīng)濟發(fā)展都極為不利。本文認為，我國《民法典·合同編》應該借鑒CISG解除合同的法律定性以及限制條件等內(nèi)容，使得我國國內(nèi)立法體系能夠更加完善和合理。

基于上述思考，本文提出以下建議：

首先，可以保留我國《民法典·合同編》第七章“合同權利義務終止”中第五百六十三條關于法定解除合同的相應規(guī)定，將解除合同作為合同權利義務終止的一種情形。

其次，為了明確解除合同是一種違約補救權利，建議將我國《民法典·合同編》第八章“違約責任”改為違約補救權利及違約責任。并可以在第五百七十七條違約責任之前，增加以下條款作為“領頭條款”：第一款，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔違約責任，另一方當事人因一方違約而享有補救權利；第二款，違約方應當承擔實際履行和賠償損失等違約責任，另一方當事人因一方違約而享有請求實際履行、賠償損失、解除合同、中止履行及降低價格等補救權利。在第一款明確規(guī)定受損方享有違約補救權利，第二款從整體上明確規(guī)定補救權利具體包括哪些權利，其中解除合同是補救權利之一。

最后，既然國際公約、國際慣例在解除合同問題上能夠規(guī)定一致，我國是公約的締約國，在不違反我國《憲法》規(guī)定的前提下，與所參加的國際公約在技術立法上保持一致，是我國《民法典·合同編》的必然選擇。因而，在我國《民法典·合同編》第八章，增加“解除合同權利條款”以明確規(guī)定解除合同所應受到的適用限制等，其內(nèi)容可以參考和借鑒CISG相關規(guī)定。本文建議，對于“解除合同權利條款”可以具體設定為以下內(nèi)容，分別規(guī)定解除合同的適用情形、解除合同以及解除合同的法律后果等內(nèi)容。例如，在第一款中規(guī)定解除合同的適用情形。可以參照《民法典·合同編》第五百六十三條規(guī)定，修改為“有下列情形之一的，另一方當事人可以解除合同：在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；法律規(guī)定的其他情形?！痹诘诙钪幸?guī)定解除合同的時間限制。由于國際立法和我國國內(nèi)立法都有“合理期限”的規(guī)定，本文建議仍保留“合理期限”規(guī)定，參照《民法典·合同編》第五百六十四條規(guī)定，可以修改為“法律規(guī)定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅；法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權行使期限，自解除權人知道或者應當知道解除事由之日起1年內(nèi)不行使，或者經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權利消滅?！痹诘谌钜?guī)定解除合同的法律后果。參照《民法典·合同編》第五百六十六條，可以修改為，“合同解除后，合同的權利義務終止。尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀和賠償損失等權利。合同的權利義務終止，不影響合同中解決爭議條款以及結算和清理條款的效力?！?/p>