論大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的形式化及其實質(zhì)化路徑*

程 龍

（云南大學法學院，云南昆明 650500）

一、問題的提出

近年來，隨著大數(shù)據(jù)偵查的不斷推行與發(fā)展，作為其最終“司法產(chǎn)品”的大數(shù)據(jù)證據(jù)成為了實務與理論的研究重點。實踐中，浙江省的 “智慧浙江公安”、湖北省的 “智慧警務”以及山東省的 “大數(shù)據(jù)警務云計算”等大數(shù)據(jù)偵查系統(tǒng)發(fā)展迅猛?！?〕參見張兆端：《智慧公安：大數(shù)據(jù)時代的警務模式》，中國人民公安大學出版社 2015 年版，第 256 頁、第276 頁、第286 頁。但對于何謂“大數(shù)據(jù)證據(jù)”學界有不同認識，具體來看，有如下幾種定義。其一，根據(jù)證據(jù)來源界定，即通過大數(shù)據(jù)偵查得來的證據(jù)即為大數(shù)據(jù)證據(jù)。大數(shù)據(jù)偵查是指“通過計算機技術對存儲于網(wǎng)絡與計算機系統(tǒng)中的海量數(shù)據(jù)進行收集、共享、清洗、比對和挖掘，從而發(fā)現(xiàn)犯罪線索、證據(jù)信息或者犯罪嫌疑人的偵查措施與方法”，〔2〕程雷：《大數(shù)據(jù)偵查的法律控制》，載《中國社會科學》2018 年第11 期。其包含數(shù)據(jù)查詢、數(shù)據(jù)比對和數(shù)據(jù)挖掘等三種具體樣態(tài)。大數(shù)據(jù)偵查的目標在于在上述技術手段的作用下，取得有利于查明案件真實的大數(shù)據(jù)證據(jù)。其二，根據(jù)是否有人工智能與算法介入作為判斷大數(shù)據(jù)證據(jù)的標準。有別于傳統(tǒng)刑事證據(jù)，大數(shù)據(jù)證據(jù)“突出表現(xiàn)為基于機器算法、機器人和高級人工智能等新興科技的各種大數(shù)據(jù)材料”。〔3〕劉品新：《論大數(shù)據(jù)證據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2019 年第1 期。其三，根據(jù)數(shù)據(jù)是否經(jīng)過結構化處理判斷是否為大數(shù)據(jù)證據(jù)。在具體運用中，大數(shù)據(jù)證據(jù)具有層次性，單純的數(shù)據(jù)本身并不構成大數(shù)據(jù)證據(jù)，而需要結構化處理之后成為數(shù)據(jù)信息；數(shù)據(jù)信息通過一定的證明方法的運用，方成為大數(shù)據(jù)證據(jù)。〔4〕參見胡銘、龔中航：《大數(shù)據(jù)偵查的基本定位與法律規(guī)制》，載《浙江社會科學》2019 年第12 期。其四，大數(shù)據(jù)證據(jù)不是獨立證據(jù)類型，須轉(zhuǎn)化為其他證據(jù)使用。從外觀上看，大數(shù)據(jù)證據(jù)與電子數(shù)據(jù)證據(jù)有相當強的一致性。正因如此，在實踐中對于大數(shù)據(jù)證據(jù)的定性普遍存在爭議。由于我國刑事訴訟法對法定證據(jù)種類的強制性要求，實踐中難以將大數(shù)據(jù)證據(jù)這一本不存在于刑事訴訟法條文中的證據(jù)類型直接運用，而須將其轉(zhuǎn)化為法定證據(jù)種類后使用。有研究指出，實踐中通常有四類轉(zhuǎn)化應用形態(tài)：（1）作為鑒定意見或?qū)＜逸o助人意見使用；（2）作為破案經(jīng)過材料或情況說明使用；（3）直接轉(zhuǎn)化為書證等證據(jù)使用；（4）將大數(shù)據(jù)證據(jù)作為新的證據(jù)類型直接使用?！?〕參見林喜芬：《大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事司法中的運用初探》，載《法學論壇》2021 年第3 期。

筆者認為，首先，作為概念提出的大數(shù)據(jù)證據(jù)不是根據(jù)偵查手段進行界分的，并非所有大數(shù)據(jù)偵查所獲得的證據(jù)都是大數(shù)據(jù)證據(jù)。其次，是否有人工智能、算法的介入以及是否對數(shù)據(jù)進行結構化處理，只是證據(jù)具體使用技術而已，不能以證據(jù)的使用方法作為界定證據(jù)類型的依據(jù)。最后，大數(shù)據(jù)證據(jù)與我國刑事訴訟法所規(guī)定的法定證據(jù)種類并不是同一位階的概念。它是站在證據(jù)生成層面，以“證據(jù)的生成是否建立在大數(shù)據(jù)原始素材基礎之上”的標準對證據(jù)的概括，而不是建立一個完全獨立于現(xiàn)有法定證據(jù)種類的、完全嶄新的證據(jù)類型。誠如陳瑞華教授所言：“至于證據(jù)的載體和表現(xiàn)形式，一旦受到法律限制，就有可能扼殺證據(jù)制度的彈性和活力，使得大量明明記載著證據(jù)事實的載體形式被排除于證據(jù)范圍之外。”〔6〕陳瑞華：《刑事證據(jù)法》（第三版），北京大學出版社2018 年版，第241 頁。本文所探討的大數(shù)據(jù)證據(jù)，不是意圖從本體論上確定其靜態(tài)概念，而是從實踐論出發(fā)，討論以大數(shù)據(jù)素材為證明依據(jù)的相關證據(jù)的具體運用問題。不過，從司法現(xiàn)實出發(fā)，不具有法定證據(jù)類型的“證據(jù)”確實在應用中會存在諸多阻礙。況且，以目前的技術水平，尚難以完全實現(xiàn)“強人工智能”條件下理想的海量數(shù)據(jù)證據(jù)自動化生成、運算和推斷，故大數(shù)據(jù)證據(jù)通常是以電子數(shù)據(jù)的形式呈現(xiàn)；同時，我國對于法定證據(jù)種類的劃分也具有將不同種類證據(jù)的證據(jù)方法予以規(guī)范化的效力，故按照“最接近原則”，可以勉強將大數(shù)據(jù)證據(jù)與電子數(shù)據(jù)證據(jù)不精確地等同視之。

目前，對于大數(shù)據(jù)證據(jù)的相關研究，主要圍繞在大數(shù)據(jù)偵查的法律控制〔7〕例如王燃：《大數(shù)據(jù)時代偵查模式的變革及其法律問題研究》，載《法制與社會發(fā)展》2018 年第5 期；程雷：《大數(shù)據(jù)偵查的法律控制》，載《中國社會科學》2018 年第11 期；裴煒：《數(shù)據(jù)偵查的程序法規(guī)制——基于偵查行為相關性的考察》，載《法律科學》2019 年第6 期。與大數(shù)據(jù)證據(jù)的收集與技術性運用〔8〕參見林喜芬：《大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事司法中的運用初探》，載《法學論壇》2021 年第3 期；劉品新：《論大數(shù)據(jù)證據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2019 年第1 期；馮姣：《互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)的收集》，載《國家檢察官學院學報》2018 年第5 期。等方面。這些理論探索為奠定大數(shù)據(jù)證據(jù)的研究基調(diào)、范式與路徑提供了必要的基礎與支撐。不過，上述研究成果更多地將視角放在了審前階段，尤其是偵查階段的大數(shù)據(jù)證據(jù)取得上，對于審判階段大數(shù)據(jù)證據(jù)運用的關照有所不足。這或許與傳統(tǒng)刑事訴訟研究主要為破解偵查中心主義的路徑依賴有關，也與大數(shù)據(jù)偵查對基本人權的侵犯隱憂密切相關?！?〕參見裴煒：《數(shù)字正當程序：網(wǎng)絡時代的刑事訴訟》，中國法制出版社2021 年版，第241-294 頁。本文有別于既往重視審前程序的研究進路，轉(zhuǎn)而通過質(zhì)證這一核心概念與程序，分析大數(shù)據(jù)證據(jù)在審判程序中的運用問題，試圖揭示大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證中的“形式化”不僅無助于事實真相的查明，反而有可能產(chǎn)生諸多意想不到的問題；在“數(shù)字審判”的未來，有可能造成新的“數(shù)據(jù)型司法不公”。故應力圖探尋一條能夠?qū)Υ髷?shù)據(jù)證據(jù)進行實質(zhì)化質(zhì)證的新路徑，確保對這一新生事物的合理規(guī)制與正確應用。

二、大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證形式化的實踐圖景

目前，大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事訴訟中的使用方興未艾，雖然標準意義上的大數(shù)據(jù)證據(jù)應用還不多見，但以管窺豹，通過對部分典型案例的考察，可以發(fā)現(xiàn)大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證實踐中存在的形式化困境。

（一）大數(shù)據(jù)證據(jù)刑事司法運用的整體樣態(tài)

整體上看，大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事司法運用中主要有兩種樣態(tài)：基于海量數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)庫比對；基于算法模型的大數(shù)據(jù)分析。〔10〕參見林喜芬：《大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事司法中的運用初探》，載《法學論壇》2021 年第3 期。這兩種運用樣態(tài)對應于大數(shù)據(jù)證據(jù)的兩種運用方式，即直接運用與間接運用。直接運用是指將數(shù)據(jù)庫的原始數(shù)據(jù)進行數(shù)據(jù)提取、比對等“粗加工”后作為證據(jù)使用，或?qū)⑷珮颖緮?shù)據(jù)副本作為證據(jù)使用；而間接運用則是指從全樣本數(shù)據(jù)中篩選出小數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用，或者將全樣本數(shù)據(jù)經(jīng)過算法處理后，將其分析結果作為證據(jù)使用?！?1〕參見謝君澤：《論大數(shù)據(jù)證明》，載《中國刑事法雜志》2020 年第2 期。

區(qū)分直接運用與間接運用的標準在于該大數(shù)據(jù)證據(jù)的信息是否經(jīng)過了技術處理。區(qū)分的意義在于，從證據(jù)原理上看，證據(jù)與待證事實間的距離越短，則其穩(wěn)定性、客觀性和真實性越高，因此，對大數(shù)據(jù)證據(jù)的直接運用相較于間接運用而言，理論上更不易偽造、篡改，證明力更強。但直接運用的問題在于，數(shù)據(jù)本身不會說話，在大數(shù)據(jù)證據(jù)與待證事實間相關性較弱，或相關性必須通過一定分析手段方可識別時，對其直接運用存在識別與理解障礙。并且，大數(shù)據(jù)證據(jù)的龐大體量，使得對全樣本數(shù)據(jù)的使用有可能產(chǎn)生“數(shù)據(jù)傾倒”現(xiàn)象，即訴訟中的一方（我國現(xiàn)實中最有可能是控方）利用數(shù)據(jù)的海量性，向?qū)Ψ絻A倒數(shù)據(jù)，造成事實上的閱卷不能與質(zhì)證不能，從而抬高訴訟成本，增強己方訴訟談判籌碼?！?2〕See Leah M.Wolfe,The Perfect is the Enemy of the Good:The Case for Proportionality Rules instead of Guidelines in Civil E-Discovery,43 Capital University Law Review 153（2015）.

筆者依循上述大數(shù)據(jù)證據(jù)直接運用與間接運用的分類，挑選了15 例具有典型意義的大數(shù)據(jù)質(zhì)證一審、二審案件裁判文書作為分析樣本，〔13〕這15 個案例分別是“快播公司傳播淫穢物品牟利案”，參見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海刑初字第512 號刑事判決書；“吳某某販賣、運輸毒品案”，參見廣西壯族自治區(qū)玉林市中級人民法院（2019）桂09 刑初39 號刑事判決書；“解某紅組織、領導傳銷活動案”，參見陜西省咸陽市中級人民法院（2018）陜04 刑終131 號刑事裁定書；“程某澤聚眾擾亂社會秩序案”，參見山西省晉城市中級人民法院（2017）晉05 刑終271 號刑事判決書；“彭某某侵犯個人信息案”，參見四川省成都高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2018）川0191刑初94 號刑事判決書；“李某等非法吸收公眾存款案”，參見北京市豐臺區(qū)人民法院（2017）京0106 刑初1010 號刑事判決書；“趙某職務侵占案”，參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2018）京0105 刑初2735 號刑事判決書；“阮某德等詐騙案”，參見寧波市江北區(qū)人民法院（2017）浙0205 刑初357 號刑事判決書；“楊某良出售出入境證件案”，參見廣東省深圳市中級人民法院（2018）粵03 刑終1546 號刑事裁定書；“范某嫩非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物案”，參見福建省寧德市蕉城區(qū)人民法院（2021）閩0902 刑初175 號刑事判決書；“陳某故意傷害案”，參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院刑事附帶（2020）新01 刑初45 號民事判決書；“高玉珍虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票案”，參見陜西省高級人民法院（2019）陜刑終317 號刑事裁定書；“何某盜竊案”，參見廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院（2021）粵0112 刑初425 號刑事判決書；“向某宏非法持有毒品案”，參見重慶市第五中級人民法院（2020）渝05 刑初21 號刑事判決書；“蔡某平強奸案”，參見湖北省孝感市中級人民法院（2021）鄂09 刑終119 號刑事裁定書。力圖描摹現(xiàn)實案件大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證中的具體問題。挑選標準是：其一，具有標桿意義的、受關注程度較高的案件；其二，近三年來使用大數(shù)據(jù)證據(jù)方法較為成熟的案件；其三，盡可能涵蓋不同類罪，以及覆蓋全國不同地域、不同審級的案件。其四，多樣化的大數(shù)據(jù)證據(jù)類型，包括大數(shù)據(jù)比對、大數(shù)據(jù)分析、大數(shù)據(jù)研判，等等。其中，既有當事人認罪案件，也有當事人不認罪或部分認罪案件，當然，本文不是一個實證研究，因此選取的案例主要是為了折射大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證中的典型問題，而非從整體上概括大數(shù)據(jù)質(zhì)證的全部實踐。

（二）大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的樣態(tài)與特點

1.直接運用較少，間接運用較多

在挑選的15 例典型案件中，僅有“快播公司傳播淫穢物品牟利案”和“吳某某販賣、運輸毒品案”實現(xiàn)了對大數(shù)據(jù)證據(jù)的直接運用。“快播公司傳播淫穢物品牟利案”中，控方對快播公司被扣押的7臺服務器進行了全數(shù)據(jù)庫篩查，共提取視頻文件55016 個，查出淫穢視頻38273 個。而在“吳某某販賣、運輸毒品案”中，控方直接使用廣西玉林市城市大數(shù)據(jù)防控系統(tǒng)全部相關圖片證明被告人的活動軌跡信息。在其余13 個案例中，控方都是通過對大數(shù)據(jù)本身的鑒定、分析等方式進行間接運用。

2.認證率高，辯護意見采納率低

在“快播公司傳播淫穢物品牟利案”中，辯方對偵查機關取證合法性問題提出辯護意見，法院認為在對快播公司其中4 臺服務器扣押、移交、鑒定過程中，執(zhí)法機關只記載了服務器接入互聯(lián)網(wǎng)的IP地址，沒有記載服務器的其他特征；同時，公安機關辦案人員錯誤記錄了硬盤數(shù)量和容量，致使扣押、鑒定的服務器是否為快播公司實際控制產(chǎn)生了合理懷疑，這是15 個案例中僅見的司法機關對大數(shù)據(jù)證據(jù)持懷疑態(tài)度的孤例。而在其他案例中法院無一例外地認可了相關證據(jù)并作為定案依據(jù)。

3.基本上是對大數(shù)據(jù)衍生品的質(zhì)證

除在“吳某某販賣、運輸毒品案”中，辯方直接對大數(shù)據(jù)防控系統(tǒng)中獲取的原始圖片進行質(zhì)證外，其他案例都是對大數(shù)據(jù)衍生品的質(zhì)證。其中，以對鑒定意見、情況說明、大數(shù)據(jù)分析報告進行質(zhì)證為主。同時，還有針對數(shù)據(jù)抽樣、電子數(shù)據(jù)遠程勘驗報告等大數(shù)據(jù)衍生品的質(zhì)證實踐。

4.基本上是對大數(shù)據(jù)證據(jù)內(nèi)容的質(zhì)證，而甚少對大數(shù)據(jù)證據(jù)取證程序的質(zhì)證

事實上，大數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)證可以被認為是“二段式”的。第一段是質(zhì)疑大數(shù)據(jù)證據(jù)獲取程序的科學性、合法性。第二段才是質(zhì)疑大數(shù)據(jù)證據(jù)本身內(nèi)容是否真實。在全部收集的案例中，僅有“快播公司傳播淫穢物品牟利案”和“李某等非法吸收公眾存款案”中辯方質(zhì)疑了大數(shù)據(jù)證據(jù)儲存服務器的保管鏈條完整性、合法性；以及“彭某某侵犯個人信息案”中，辯方質(zhì)疑了數(shù)據(jù)抽樣的科學性問題。其他案例中的質(zhì)證意見均圍繞證據(jù)內(nèi)容本身的真實性，以及待證事實與案件的關聯(lián)性展開。

5.預測性警務中收集的大數(shù)據(jù)證據(jù)被用于定罪證明

如“阮某德等詐騙案”中，由于醫(yī)保大數(shù)據(jù)平臺的數(shù)據(jù)異常提示了被告人就醫(yī)記錄、配藥情況的異常，偵查機關才發(fā)現(xiàn)了犯罪事實進而啟動追訴程序，嗣后又以該大數(shù)據(jù)分析的異常提示信息用以證明被告人騙保事實的成立。又如“程某澤聚眾擾亂社會秩序案”中，辦案機關是通過社會輿情異常波動的系統(tǒng)提示，從而知曉被告人的行為具有擾亂社會秩序的潛在危險，隨后又以該輿情異常提示用以證明被告人從事了擾亂社會秩序的行為，以及證明該行為對社會秩序所造成的嚴重影響。

6.質(zhì)證方式傳統(tǒng)，極少涉及專業(yè)性論證

辯方對大數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)證，主要采取的是待證事實與犯罪構成的關聯(lián)性質(zhì)疑這一傳統(tǒng)方式。但是對大數(shù)據(jù)的分析鑒定方法、科學原理等專業(yè)性問題幾乎沒有提出質(zhì)證意見。而法院在闡述證據(jù)分析時，除“李某等非法吸收公眾存款案”和“趙某職務侵占案”中略微涉及如MD5 哈希值檢驗、App數(shù)據(jù)庫檢索方法等專業(yè)性說理外，其他案例中均沒有對專業(yè)性、科學性問題進行細致回應。

7.對質(zhì)證意見的籠統(tǒng)式回應較為突出

盡管在上述個案中，辯方基本上提出了較為明確的質(zhì)證意見，但在裁判說理中，出現(xiàn)了較為明顯的籠統(tǒng)式回應趨勢。即不直接回應對單個大數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)證意見，而是將這一大數(shù)據(jù)證據(jù)“鑲嵌”到整個證據(jù)體系中，從而認為整個案件的事實清楚，證據(jù)充分，最終證成犯罪事實的存在。

（三）大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的形式化困境

從大數(shù)據(jù)質(zhì)證實踐的觀察來看，存在一些較為明顯的核心問題，形成了大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的形式化困境，詳述如下。

1.數(shù)據(jù)傾倒：大數(shù)據(jù)證據(jù)直接運用的質(zhì)證難

在“快播公司傳播淫穢物品牟利案”中，控方共計調(diào)取了快播公司控制的7 臺服務器中的55016個視頻文件，通過一一分析鑒定，共鎖定了38273 個淫穢視頻。從判決文書中難以看到這些視頻的時長與文件大小。但從經(jīng)驗上看，一則視頻的時長應在數(shù)分鐘到數(shù)十分鐘不等，故完全瀏覽完這些視頻的耗時估計在數(shù)十萬乃至上百萬分鐘左右。前已論及，在大數(shù)據(jù)證據(jù)的運用中，出于抬高對方訴訟成本的考慮，會采取所謂“數(shù)據(jù)傾倒”的方式，不顧對方的質(zhì)證能力全盤傾瀉“裸的”大數(shù)據(jù)證據(jù)，導致事實上的質(zhì)證不能。在該案中，雖然判決書中并未記載辯方對此提出異議，但從實際出發(fā)，辯方幾乎不可能完全瀏覽這五萬多份視頻文件，也就不可能對淫穢視頻的界定、數(shù)量進行有效的質(zhì)證。故最終的質(zhì)證意見瞄準的是視頻文件儲存服務器的扣押、移送等過程合法性、客觀性問題。

筆者就大數(shù)據(jù)證據(jù)的直接運用也向一線公訴人員進行了訪談。公訴人員普遍表示，數(shù)據(jù)的海量性導致審查極為不便。如果是文字形式的數(shù)據(jù)還可以通過關鍵字查找等方式搜索，但圖片類型的大數(shù)據(jù)證據(jù)只能通過人工查找。特別是公民個人信息比對如果以人工為之，極容易出錯。如果大數(shù)據(jù)證據(jù)的龐大體量對于有技術裝備和人力物力支撐的追訴機關而言都難以應對，那么對于“個體作戰(zhàn)”的被追訴人及其辯護人而言自然更難。實踐中，容易出現(xiàn)“數(shù)據(jù)傾倒”的除上述例證外，還有銀行流水、通話記錄、數(shù)據(jù)庫電子標簽、個人信息記錄等等，這些數(shù)據(jù)的容量常常是TB 量級乃至PB量級?！?4〕參見王燃：《大數(shù)據(jù)時代偵查模式的變革及其法律問題研究》，載《法制與社會發(fā)展》2018 年第5 期。事實上，任何機關與個人都不可能在不經(jīng)過數(shù)據(jù)清洗、抽樣、分析、鑒定的基礎上直面大數(shù)據(jù)本身。

但是，目前我國法律并未規(guī)定，對于海量的大數(shù)據(jù)證據(jù)必須通過數(shù)據(jù)整理、分析、鑒定方可運用。相反在“最佳證據(jù)規(guī)則”的影響下，未經(jīng)任何處理的“裸的”大數(shù)據(jù)某種程度上還具有更加真實、客觀的傳統(tǒng)印象。這種思維某種程度上正當化了“數(shù)據(jù)傾倒”，令人忽視其造成的辯方質(zhì)證不能與控方的突襲舉證等諸多弊端，致使大數(shù)據(jù)的直接運用難以得到有效、有針對性的質(zhì)證。

2.黑箱效應：大數(shù)據(jù)證據(jù)間接運用的質(zhì)證難

如上所述，海量的大數(shù)據(jù)對于控辯雙方都是一個很大的障礙。因此，實踐中以未經(jīng)處理的“裸的”數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用的情形較為少見，通常是進行整理、分析、鑒定后方以證據(jù)使用。這一間接運用雖然避免了“數(shù)據(jù)傾倒”帶來的“質(zhì)證難”困局，但又引發(fā)了新的“黑箱效應”問題。所謂“黑箱效應”是指數(shù)據(jù)的分析、鑒定過程并不公開，使參與訴訟的各方并不知曉對大數(shù)據(jù)的分析報告和鑒定意見究竟是通過何種方式與科學原理做出的。在“黑箱效應”的影響下，對于專業(yè)意見的科學性、真實性也難以進行有效的識別、論證與質(zhì)證，最終導致對大數(shù)據(jù)分析、鑒定的質(zhì)證，實際上也不可能做到。

“黑箱效應”有不完全和完全兩個版本。不完全版本的“黑箱效應”是指實際上可以部分或全部了解數(shù)據(jù)分析、鑒定的數(shù)據(jù)處理過程，只是由于證據(jù)開示不足導致“透明箱”或“灰箱”變成了“黑箱”。例如案例“彭某某侵犯個人信息案”中，控方對個人信息數(shù)據(jù)進行了抽樣，但卻不告知辯方抽樣方法與程序。抽樣本身并非“黑箱”，其“黑箱”形成純粹是因為對抽樣方法與程序開示不足所致。完全版本的“黑箱效應”也稱“算法黑盒”是指由于算法的不可描述性，致使數(shù)據(jù)處理過程不可為人所知。人類只能控制數(shù)據(jù)輸入，獲知分析結果，但從數(shù)據(jù)到分析結果的做出過程卻難以呈現(xiàn)，這是人工智能等高科技司法運用目前的痛點之一。〔15〕參見王祿生：《司法大數(shù)據(jù)與人工智能開發(fā)的技術障礙》，載《中國法律評論》2018 年第2 期。在美國，由于“算法黑盒”缺乏司法透明，易導致刑事被告人知情權乃至正當程序權利的侵害；而被告人又不可能在技術上實現(xiàn)對算法本身的核驗，故存在應用與限制的兩難局面?！?6〕參見李本：《美國司法實踐中的人工智能：問題與挑戰(zhàn)》，載《中國法律評論》2018 年第2 期。大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證中的“黑箱效應”同樣如此。例如“李某等非法吸收公眾存款案”中，如何通過對數(shù)據(jù)庫中的原始電子數(shù)據(jù)分析得出“e 租寶”的實際控制者以及非法獲利情況，也無法獲知。實踐中，還有通過對個人行為偏好的大數(shù)據(jù)分析，從而預測個人的犯罪可能性；抑或犯罪后用于鎖定犯罪嫌疑人的行為偏好算法比對等大數(shù)據(jù)證據(jù)的運用，其分析過程也普遍存在“黑箱效應”問題。這同樣導致了對大數(shù)據(jù)證據(jù)的間接運用實際上的質(zhì)證不能。

3.間接質(zhì)證：大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證轉(zhuǎn)化為對大數(shù)據(jù)鑒定分析的質(zhì)證

正因為對大數(shù)據(jù)證據(jù)的直接運用難以進行，實踐中通常在數(shù)據(jù)分析、鑒定的基礎上進行大數(shù)據(jù)證據(jù)的間接運用，于是，大數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)證往往針對的是大數(shù)據(jù)分析報告或鑒定意見。從本質(zhì)上看，大數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)證應當針對大數(shù)據(jù)證據(jù)本身；大數(shù)據(jù)本身是檢材也是證據(jù)，而大數(shù)據(jù)分析報告和鑒定意見是在作為檢材的大數(shù)據(jù)基礎上進行推論形成的意見?！?7〕參見劉振紅：《論鑒定意見質(zhì)證的特殊性》，載《法學雜志》2015 年第4 期。

傳統(tǒng)意義上的質(zhì)證，既要對作為檢材的書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)乃至證人證言等進行質(zhì)證，又要對基于檢材的鑒定意見進行質(zhì)證，即前述鑒定意見的分段式質(zhì)證。但由于“數(shù)據(jù)傾倒”和“黑箱效應”導致的辯方既不能對檢材本身實現(xiàn)有效質(zhì)證，又不能對鑒定過程進行有效質(zhì)證，最終勢必只能退而求其次地僅僅針對分析報告、鑒定意見的內(nèi)容進行質(zhì)證。似乎檢材——即大數(shù)據(jù)本身的質(zhì)量有了天然的正當性保證?，F(xiàn)實中“以打印件形式在法庭出示的普通電子數(shù)據(jù)證據(jù)常常難以跨越真實性的障礙……但如果以鑒定意見的形式出具，專家的參與為電子數(shù)據(jù)披上了看似可信的外衣”?！?8〕劉波：《電子數(shù)據(jù)鑒定意見質(zhì)證難的破解之道》，載《重慶郵電大學學報（社會科學版）》2018 年第1 期?？蓡栴}是，大數(shù)據(jù)證據(jù)的獲取本身具有不確定性、不穩(wěn)定性，作為檢材的大數(shù)據(jù)質(zhì)量并不具備當然的客觀性與真實性。大數(shù)據(jù)證據(jù)的合理性不僅取決于算法本身的合理性，更取決于基礎數(shù)據(jù)自身的質(zhì)量。〔19〕參見裴煒：《數(shù)據(jù)偵查的程序法規(guī)制——基于偵查行為相關性的考察》，載《法律科學》2019 年第6 期。如果無法對數(shù)據(jù)進行有效質(zhì)證，則不能防止大數(shù)據(jù)分析中經(jīng)典的“垃圾進、垃圾出（Garbage in,Garbage out）”效應。遺憾的是，除個別案件中具有一定統(tǒng)計學、數(shù)學等自然科學知識的被追訴人、辯護人可以提出一些關于數(shù)據(jù)質(zhì)量的質(zhì)證意見外，絕大多數(shù)案件中辯方無力對數(shù)據(jù)質(zhì)量提出有效質(zhì)證，這就導致裁判者無法充分重視數(shù)據(jù)自身質(zhì)量問題，而片面采信有潛在數(shù)據(jù)質(zhì)量風險的分析報告與鑒定意見，致使誤判風險大大提高。

4.數(shù)據(jù)獨裁：大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證難以影響法官心證

法官對于大數(shù)據(jù)證據(jù)的采信帶有較為明顯的“因為是科學，所以很科學”的思維傾向。這其實并不僅僅存在于大數(shù)據(jù)證據(jù)的采信中，而是在整個科學證據(jù)的判斷上，都存在著某種程度的“科學迷信”，對技術性專家意見的依賴不斷增加?！?0〕參見［美］米爾建·R.達馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，李學軍等譯，中國政法大學出版社2003 年版，第200-202 頁。有學者主張，應當區(qū)分專家意見中的描述性主張與推論性主張，對于推論性主張而言，證據(jù)提出者應當對該專家意見的結論進行“鋪墊性證明”，足以使一個持理性主義的懷疑論者相信結論的穩(wěn)健性。〔21〕參見［美］愛德華·J.伊姆溫克爾里德：《科學證據(jù)的秘密與審查》，王進喜等譯，中國人民大學出版社2020 年版，第145-154 頁。可是，目前我國的刑事司法實踐中，難以找到這樣的“持理性主義的懷疑論者”，現(xiàn)有的控辯審三方的知識結構也難以進行針對科學方法及原理的“鋪墊性證明”。因此，數(shù)據(jù)為王、科學即是真理的信念貫穿在整個大數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)證過程之中。有學者已經(jīng)指出，在大數(shù)據(jù)偵查的過程中，出現(xiàn)了對大數(shù)據(jù)分析結果過度依賴的“數(shù)據(jù)獨裁”現(xiàn)象?！?2〕參見楊婷：《論大數(shù)據(jù)時代我國刑事偵查模式的轉(zhuǎn)型》，載《法商研究》2018 年第2 期?？紤]到目前我國事實上存在偵審關系過度密切的訴訟結構安排，這種“數(shù)據(jù)獨裁”也自然會蔓延到審判程序中來，使審判者對于大數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力具有天然的、超驗的確信。因此，即便辯方進行了較為充分的質(zhì)證，也難以動搖法官“數(shù)據(jù)至上”的固有心證，質(zhì)證效果最終難以發(fā)揮。

5.證據(jù)偏在：大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證中的辯方難以充分使用大數(shù)據(jù)證據(jù)

所謂“證據(jù)偏在”是指當事人能力間的不平等導致證據(jù)使用能力上的差異。〔23〕參見高波：《大數(shù)據(jù)：電子數(shù)據(jù)證據(jù)的挑戰(zhàn)與機遇》，載《重慶大學學報》（社會科學版）2014 年第3 期。目前司法實務中，大數(shù)據(jù)證據(jù)主要由控方單方面運用以支持控訴。相反，辯方甚少使用大數(shù)據(jù)證據(jù)用以證明無罪或罪輕。這是由于進入“大數(shù)據(jù)時代”的刑事訴訟，控辯雙方不僅存在既有之訴訟權利上的失衡，而且更為嚴重的是還存在大數(shù)據(jù)運用技術實力上的失衡。在此基礎上，又附加“強職權主義”模式下我國刑事訴訟中控辯力量過于懸殊的問題，“證據(jù)偏在”效應將會進一步放大。

綜上，可以看出，在大數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)證中，雖有質(zhì)證之行為，但缺乏質(zhì)證之能力，難見質(zhì)證之效果。大數(shù)據(jù)質(zhì)證徒具形式，而難副其實。大數(shù)據(jù)質(zhì)證成為了控辯審三方不得不走的程序，而沒有將其視為證據(jù)攻防乃至整個案件攻防的重要組成。從這個意義上看，大數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)證僅是形式化的。

三、大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證形式化的形成邏輯

大數(shù)據(jù)證據(jù)運用障礙的個中原因，此前已多有研究指出大數(shù)據(jù)偵查及證據(jù)制度密度不足是關鍵?！?4〕參見張可：《大數(shù)據(jù)偵查措施程控體系建構：前提、核心與保障》，載《東方法學》2019 年第6 期。筆者完全認可這一觀點，但不意圖重復類似研究進路，而力求在制度與實踐的底層結構中探尋大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證形式化困境的原因。概言之，就是從傳統(tǒng)質(zhì)證模式對大數(shù)據(jù)質(zhì)證的影響，以及“大數(shù)據(jù)時代”刑事訴訟整體嬗變的雙重維度，挖掘更深層次的動因。

（一）傳統(tǒng)質(zhì)證模式對大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的影響

從我國現(xiàn)有質(zhì)證模式的傳統(tǒng)分析維度出發(fā)，大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的形式化困境究其原因，首先源于我國傳統(tǒng)質(zhì)證模式的固有問題加劇了大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的形式化困境。

1.傳統(tǒng)質(zhì)證模式本身就存在形式化問題

所謂質(zhì)證形式化，是對目前我國刑事庭審既有質(zhì)證模式的理論概括。其核心特點有下面兩個：其一，庭審基本不考慮刑事被告人質(zhì)證的能力和條件；其二，不管一份證據(jù)材料內(nèi)容的多少和是否復雜，辯方都只能當庭在短短幾分鐘之內(nèi)表明有無異議和異議的內(nèi)容。〔25〕參見李建明：《刑事庭審質(zhì)證形式主義現(xiàn)象之批判》，載《江蘇社會科學》2005 年第3 期。大數(shù)據(jù)證據(jù)具有比傳統(tǒng)類型證據(jù)更強的科學性、技術性和專業(yè)性，其質(zhì)證活動對于被告人及其辯護人的能力、條件的考驗顯然更高，那么必然應當賦予大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證更加細密的規(guī)制。然而現(xiàn)實卻是，一方面，大數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)證規(guī)范明顯不足，只是散見于最高人民法院、最高人民檢察院和公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱：“‘兩高一部’電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定”）與《人民檢察院辦理網(wǎng)絡犯罪案件規(guī)定》等規(guī)范性文件之中；另一方面，參考科學證據(jù)、鑒定意見的質(zhì)證實踐，不難發(fā)現(xiàn)，既有的科學證據(jù)質(zhì)證規(guī)則嚴重匱乏，〔26〕參見陳邦達：《科學證據(jù)質(zhì)證程序研究——基于中美兩國的比較》，載《現(xiàn)代法學》2017 年第4 期。鑒定意見的質(zhì)證普遍存在審查形式化、〔27〕參見卞建林、謝澍：《庭審實質(zhì)化與鑒定意見的有效質(zhì)證》，載《中國司法鑒定》2016 年第6 期。過分偏重形式審查而忽視實質(zhì)審查的問題?！?8〕參見杜鳴曉：《論我國刑事訴訟鑒定意見質(zhì)證的完善》，載《證據(jù)科學》2017 年第5 期。

2.傳統(tǒng)質(zhì)證模式中交叉詢問缺失

傳統(tǒng)意義上的質(zhì)證規(guī)則，在英美法系制度體系中包括了到場規(guī)則、宣誓規(guī)則、面對面規(guī)則及交叉詢問規(guī)則等，〔29〕參見陳永生：《論辯護方當庭質(zhì)證的權利》，載《法商研究》2005 年第5 期。其中最為核心的制度在于交叉詢問?！?0〕參見顧永忠：《以審判為中心背景下的刑事辯護突出問題研究》，載《中國法學》2016 年第2 期。大數(shù)據(jù)證據(jù)本身并不會說話，甚至對大數(shù)據(jù)的分析結果非經(jīng)專業(yè)人員釋解，也不大可能轉(zhuǎn)化成控辯審三方能夠識別、認知的證據(jù)材料。如前所述，實踐中大數(shù)據(jù)證據(jù)通常以對大數(shù)據(jù)的鑒定意見的方式提供，故存在著明顯的“專家證人證言”色彩。由此觀之，作為真實發(fā)現(xiàn)“發(fā)動機”的交叉詢問，能夠確保包括專家證人證言在內(nèi)的證人證言更為準確和完整，〔31〕參見［美］約翰·W.斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》（第五版），湯維建等譯，中國政法大學出版社2004 年版，第62 頁。其在大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證中的重要意義不容忽視。然而，我國刑事訴訟的現(xiàn)狀使交叉詢問這一理想制度難以充分發(fā)揮功用。一方面，是因為強職權主義制度傳統(tǒng)使法官在質(zhì)證程序中權力過大，出于訴訟效率的偏好，往往通過壓抑交叉詢問而減輕審判壓力；另一方面，我國控辯雙方均缺乏進行交叉詢問的充足訓練，致使庭審中質(zhì)證方主要采取直接詢問而非間接詢問、交叉詢問的方式進行質(zhì)證?！?2〕參見左衛(wèi)民等：《中國刑事訴訟運行機制實證研究》，法律出版社2007 年，第344-346 頁?？偟膩砜?，目前我國刑事訴訟中交叉詢問無論在制度設計還是實踐操作上都處于一個較為欠缺的狀態(tài)，控辯審三方的庭審質(zhì)證能力都不夠強?！?3〕參見劉文化：《權利與規(guī)則：我國刑事被告人質(zhì)證權的透視與完善——以“司法文明指數(shù)”的數(shù)據(jù)樣本為依據(jù)》，載《證據(jù)科學》2016年第1 期。對于大數(shù)據(jù)證據(jù)而言，交叉詢問的缺失，使得其證據(jù)合法性與真實性的判斷難上加難。即便能進行有限的質(zhì)證，也主要偏重于形式合法性問題。但正如鑒定意見形式上的合法性并不能保障內(nèi)容上的準確性一樣，〔34〕參見杜鳴曉：《論我國刑事訴訟鑒定意見質(zhì)證的完善》，載《證據(jù)科學》2017 年第5 期。如果不能對大數(shù)據(jù)證據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容進行深入、細致、對抗式的質(zhì)證，則其準確性頗為堪憂。

3.傳統(tǒng)質(zhì)證模式中庭前閱卷制度存在缺陷

質(zhì)證并不僅僅是對證據(jù)資料的簡單說明、解釋和辨認，其主要內(nèi)容是對證據(jù)的詰問與質(zhì)疑，具有鮮明的對抗性。但是，這一對抗性質(zhì)證工作的前提，在于控辯雙方對彼此掌握的證據(jù)材料的充分了解，這必然要求控辯雙方應在正式審判前了解彼此證據(jù)并進行有效準備，在域外主要體現(xiàn)為證據(jù)開示的制度設計。在刑事訴訟中辯方通常不承擔無罪之證明責任，因此，這一證據(jù)開示義務主要應由控方承擔。美國聯(lián)邦最高法院在1963 年布拉迪訴馬里蘭（Brady v.Maryland）案中認為控方無論出于善意或惡意而封鎖有利于被告人的證據(jù)，都是對正當程序的違反。〔35〕參見［美］約書亞·德雷斯勒、［美］艾倫·C.邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解》（第二卷·刑事審判），魏曉娜譯，北京大學出版社2009 年，第139 頁。隨著時代的推移，目前美國律師協(xié)會基本上要求控方全面開示所掌握的全部證據(jù)，而不只局限于有利于辯方的證據(jù)，其中，就包括科學檢測和檢查所獲得的證據(jù)?！?6〕參見［美］約書亞·德雷斯勒、［美］艾倫·C.邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解》（第二卷·刑事審判），魏曉娜譯，北京大學出版社2009 年，第147 頁、第149 頁。我國并沒有證據(jù)開示規(guī)則，但有與之類似的庭前閱卷制度。對于大數(shù)據(jù)證據(jù)而言，提前進行閱卷意義重大。由于大數(shù)據(jù)證據(jù)目前基本上是不利于被告人的證據(jù)，甚至是關鍵性的定罪證據(jù)，出于控辯實質(zhì)平等的考慮，自然應當許可辯方提前獲知證據(jù)信息，從而為有效質(zhì)證提前準備。而且，大數(shù)據(jù)證據(jù)超強的專業(yè)性、科技性，使得大數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)證難度大大提高，非有充分準備而不可為。倘若不對大數(shù)據(jù)證據(jù)提前閱卷，而庭審時徑行大數(shù)據(jù)證據(jù)“突襲”，則會導致辯方根本沒有機會進行充分有效質(zhì)證，進而影響事實真相的查明。然而，我國庭前閱卷制度存在一定缺陷。一方面，體現(xiàn)為閱卷時間偏晚，在對辯護至關重要的偵查階段不能查閱相關大數(shù)據(jù)證據(jù)信息；另一方面，更為突出的是目前我國刑事訴訟中存在內(nèi)、外卷之分，在只可閱外卷而不可閱記載詳細證據(jù)獲取方法、程序及證據(jù)分析依據(jù)、手段的內(nèi)卷的現(xiàn)狀下，大數(shù)據(jù)證據(jù)閱卷存在明顯不足，進而產(chǎn)生質(zhì)證流于形式之虞。況且，在大數(shù)據(jù)和司法信息化背景下，法官審理案件的信息來源實際上已經(jīng)突破了卷宗的范圍，海量數(shù)據(jù)的涌入使得全面閱卷已然成為美好的設想。〔37〕參見鄭曦：《超越閱卷：司法信息化背景下的刑事被告人數(shù)據(jù)訪問權研究》，載《河南大學學報（社會科學版）》2020 年第2 期。

（二）“大數(shù)據(jù)時代”刑事訴訟整體嬗變與大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證

從“大數(shù)據(jù)時代”刑事訴訟整體嬗變的現(xiàn)代分析維度出發(fā)，大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的形式化困境還與訴訟理念、證明原理、訴訟功能、權利保障的新變化、新要求密切相關。

1.大數(shù)據(jù)時代裁判思維的變遷

歸根溯源，大數(shù)據(jù)證據(jù)的司法實踐根源于大數(shù)據(jù)時代裁判思維的變遷，而這一變遷強化了對數(shù)字的信念，奠定了大數(shù)據(jù)證據(jù)類似于“證據(jù)之王”的“數(shù)字崇拜”，致使對其的質(zhì)證難以充分有效。

在美國，“柯林斯案”將數(shù)字引入了傳統(tǒng)上以文字為主要論證工具的司法場域?！?8〕參見［美］理察德·倫伯特編：《證據(jù)故事》，魏曉娜譯，中國人民大學出版社2012 年版，第3-18 頁。以數(shù)字、數(shù)據(jù)為載體的論證工具開始進入刑事司法，并扮演著日趨重要的角色。大數(shù)據(jù)的引入是這一司法變遷的最新也是最有力的工具性支柱。由于大數(shù)據(jù)的海量性、概括性和信息的巨大儲備，因此，司法開始關注如何通過對大數(shù)據(jù)的挖掘進而“映證”案件事實。實踐中發(fā)現(xiàn)，使用單一且分散的數(shù)據(jù)并不一定能夠起到多大的證明作用，因為數(shù)據(jù)并不會自動呈現(xiàn)事實，只能通過分析與整合，將數(shù)據(jù)碎片“鑲嵌”到結構性的算法中，才能發(fā)揮其整體性價值，這就是目前大數(shù)據(jù)運用中甚囂塵上的“鑲嵌論”的要義所在。〔39〕See David E.Pozen,The Mosaic Theory,National Security,and the Freedom of Information Act,115 The Yale Law Journal 628（2005）.

在“鑲嵌論”的思維模式下，牽引著司法裁判思維也出現(xiàn)了由單個信息個別證明向大數(shù)據(jù)信息整體證明的變化。具體而言，就是裁判思維出現(xiàn)了“數(shù)字解決主義”的傾向，其實質(zhì)在于以數(shù)據(jù)計算取代論證說理，但“這種做法，將導致對司法裁判中的因果關系和歸責關系的雙重無視?！薄?0〕馮潔：《大數(shù)據(jù)時代的裁判思維》，載《現(xiàn)代法學》2021 年第3 期。與“數(shù)字解決主義”相對應的是傳統(tǒng)裁判中的“文字論證主義”，即通過文字性敘述，呈現(xiàn)證據(jù)（信息）與待證事實間的邏輯聯(lián)系，同時，將這一待證事實放置于規(guī)范結構中，論證事實若成立，則規(guī)范性構成要件即為滿足，通過“讓目光往返于規(guī)范與事實間”的涵攝工作，達致案件最終的正確處理。但在“數(shù)字解決主義”中，證據(jù)（信息）與待證事實間的邏輯聯(lián)系不再是文字性論證的因果關系，而變成了基于統(tǒng)計學、概率論的相關關系；與此同時，司法論證也不再是從待證事實到規(guī)范要件，而是反過來先找尋證立犯罪需要什么要件要素，以此為目標再去尋找能夠證實這一要件事實的數(shù)據(jù)資料。也就是說，控方為了證明有罪，可能會根據(jù)有罪證明的需求對擬提出的大數(shù)據(jù)證據(jù)進行精心挑選、整理與分析，確保提交法庭的是能夠恰如其分地證明控方意圖證明的要件要素的數(shù)據(jù)。以此觀之，如果數(shù)據(jù)本身就是“被選擇的”，那么，旨在顛覆其效力的質(zhì)證，自然也就很難實質(zhì)性地進行了。

2.大數(shù)據(jù)證據(jù)以相關性證明取代因果性證明

大數(shù)據(jù)偵查及大數(shù)據(jù)證據(jù)的運用，重在把握相關性而非因果性。〔41〕參見胡志風：《大數(shù)據(jù)在職務犯罪偵查模式轉(zhuǎn)型中的應用》，載《國家檢察官學院學報》2016 年第4 期；胡銘、龔中航：《大數(shù)據(jù)偵查的基本定位與法律規(guī)制》，載《浙江社會科學》2019 年第12 期；楊婷：《論大數(shù)據(jù)時代我國刑事偵查模式的轉(zhuǎn)型》，載《法商研究》2018年第2 期。其論證并非是因為有了數(shù)據(jù)支撐，所以必然或高度可能有相應結果發(fā)生。值得說明的是，這里的“相關性”不是指證據(jù)能力判斷中的證據(jù)的相關性，而是在證明范疇內(nèi)討論證據(jù)與待證事實間的邏輯聯(lián)系。申言之，大數(shù)據(jù)證據(jù)即便僅僅是概率推斷，也當然滿足證據(jù)能力對于證據(jù)相關性的要求；此處意圖指出的不是大數(shù)據(jù)證據(jù)不可采，而是認為大數(shù)據(jù)證據(jù)證明力偏弱。例如，前述“彭某某侵犯個人信息案”中，控方從公司官方的70臺數(shù)據(jù)庫中調(diào)出了200 條個人信息，與被告人所控制的私人U 盤中的50 條個人信息比對，發(fā)現(xiàn)重合率高達76%，它說明的是被告人所控制的私人U 盤中的個人信息與公司數(shù)據(jù)庫中儲存的、不能外泄的個人信息高度相關（相關性），但并不能證明這50 條信息就是從公司數(shù)據(jù)庫中拷貝的（因果性）。況且，70 臺數(shù)據(jù)庫中成千上萬條個人信息中僅僅析出200 條個人信息進行比對，如何排除這樣的合理懷疑：是否有可能控方先了解到被告人U 盤中儲存的個人信息，再以此為查詢條件從公司數(shù)據(jù)庫中析出這200 條個人信息？

大數(shù)據(jù)證據(jù)以相關性證明取代傳統(tǒng)刑事訴訟所要求的因果性證明，會帶來多方面的問題。其一，其與傳統(tǒng)刑事偵查與證明所要求的精確性沖突?！?2〕參見彭知輝：《“大數(shù)據(jù)偵查”質(zhì)疑：關于大數(shù)據(jù)與偵查關系的思考》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2018 年第4 期。它實現(xiàn)的只是基于統(tǒng)計學判斷的“大致如此”或“大概率如此”，但刑事訴訟所要求的是“認定如此”。其二，可能降低定罪的證明標準。我國《刑事訴訟法》第55 條已明確規(guī)定，定罪量刑的證據(jù)標準須“對所認定事實已排除合理懷疑”。但相關性的特點就在于，它只是從規(guī)律上說明了數(shù)據(jù)A 與待證事實B 間高度相關，但它不能證明“因為有證據(jù)A所以可以認定事實B 成立”。易言之，相關性的特點恰恰在于A 和B 之間的因果關系是可能的，而不是一定的，由A 到B 之間可以容納相當程度的其他可能性。在這一點上，有研究已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了大數(shù)據(jù)證據(jù)與品格證據(jù)有一定的近似性。〔43〕參見劉品新：《電子證據(jù)的關聯(lián)性》，載《法學研究》2016 年第6 期；王燃：《大數(shù)據(jù)時代偵查模式的變革及其法律問題研究》，載《法制與社會發(fā)展》2018 年第5 期。盡管大數(shù)據(jù)證據(jù)與品格證據(jù)在筆者看來并不能簡單對應，況且還存在著大數(shù)據(jù)證據(jù)究竟類似于品格證據(jù)還是習慣證據(jù)的疑惑，〔44〕在美國，品格證據(jù)因為易引起審判者的偏見而一般被禁止，但習慣證據(jù)更為中性，不易引起偏見而普遍被允許。參見易延友：《證據(jù)法學：原則 規(guī)則 案例》，法律出版社2017 年版，第169-172 頁。大數(shù)據(jù)證據(jù)是否會引起類似品格證據(jù)的“道德偏見”值得思考。但不可否認的是，它可能與品格證據(jù)共享了“過度概括”而忽視概括存在“例外”的問題?！?5〕參見［加］道格拉斯·沃爾頓：《品性證據(jù)：一種設證法理論》，張中譯，中國人民大學出版社2012 年版，第209-213 頁。大數(shù)據(jù)的運用必然存在這樣的質(zhì)疑：憑什么相信，沒有可能出現(xiàn)數(shù)據(jù)統(tǒng)計不到的例外情況？

當然，由于我國刑事訴訟定罪證明標準是以“整體主義”或“亞整體主義”模式要求“綜合全案證據(jù)排除合理懷疑證明”，而非“原子主義”模式下討論單個證據(jù)是否可以排除合理懷疑。因此，可能的反駁在于：討論單個大數(shù)據(jù)證據(jù)是否排除合理懷疑是否有意義？事實上，“原子主義”與“整體主義”并不存在絕對的對立關系?！罢w主義理論并不排除對于原子分析的需要，而法官在對證據(jù)進行評價時亦可將原子與整體相結合?！薄?6〕謝澍：《反思印證：“亞整體主義”證明模式之理論研判》，載《華東政法大學學報》2019 年第3 期。單個證據(jù)對事實的證明存有不可排除的合理懷疑，那么若干此類證據(jù)證明的組合即便形成整體，也會對全案證明帶來系統(tǒng)性風險。如果不能正確處理大數(shù)據(jù)證據(jù)以相關性證明取代因果性證明的正當性問題，而徑直以相關性證明取代因果性證明，則其實質(zhì)是降低了刑事案件的證明標準，從證據(jù)確實、充分變成了“證據(jù)相關且充分”。這會帶來兩方面的影響：對控方而言，既然使用大數(shù)據(jù)證據(jù)可以降低證明標準，更易于證明有罪，則會更青睞大數(shù)據(jù)證據(jù)的使用；從辯方出發(fā)，否定相關性幾乎是不可能完成的任務，特別是大數(shù)據(jù)證據(jù)的整體式分析，其帶來的相關性證明效力往往很高，這就導致對大數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)證，實際上也是一個不可能完成的任務。

3.被追訴人的數(shù)據(jù)權利保障缺失

在大數(shù)據(jù)時代，公民個人的“數(shù)據(jù)權利”成為了一個熱點話題。從宏觀上看，個人的“數(shù)據(jù)權利”包括三個方面：（1）對個人數(shù)據(jù)被收集、使用的知悉權以及在此基礎上的同意收集、使用權；（2）對個人數(shù)據(jù)被轉(zhuǎn)讓的知悉權以及在此基礎上的同意轉(zhuǎn)讓權；（3）在個人數(shù)據(jù)發(fā)生錯漏時的要求更改權。〔47〕參見程嘯：《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權利》，載《中國社會科學》2018 年第3 期。當然，大數(shù)據(jù)證據(jù)并不局限于被追訴人的個人數(shù)據(jù)，也包括被害人的個人數(shù)據(jù)、涉案產(chǎn)品數(shù)據(jù)、中立統(tǒng)計數(shù)據(jù)等，因此，也必然涉及對被害人和中立第三方的信息數(shù)據(jù)權利的保障問題。但限于本文研究主題，主要討論的是大數(shù)據(jù)證據(jù)運用與被追訴人權利保護相關問題。由此，對應于刑事訴訟中被追訴人的數(shù)據(jù)權利則應為：其一，被追訴人對個人數(shù)據(jù)被追訴機關收集、使用的知悉權及“收集自愿性”保障；其二，當所收集的個人數(shù)據(jù)有誤時，被追訴人要求更改的權利。

被追訴人在刑事訴訟中的數(shù)據(jù)權利在我國尚未得到足夠重視。首先，在大數(shù)據(jù)偵查中，對個人數(shù)據(jù)的收集、使用基本不會告知被追訴人；被追訴人也不可能有“同意”或“不同意”追訴機關收集個人數(shù)據(jù)的權利?！?8〕參見郭華、李紅霞：《刑事電子數(shù)據(jù)收集中的公民權利救濟》，載《廣西社會科學》2019 年第11 期。如果說，在傳統(tǒng)刑事訴訟中，被追訴人至少享有供述自愿性的保障，那么，在大數(shù)據(jù)時代作為個人隱私重要組成部分的個人數(shù)據(jù)〔49〕參見鄭曦：《刑事偵查中遠程在線提取電子數(shù)據(jù)的規(guī)制》，載《國家檢察官學院學報》2019 年第5 期。反而可以在被追訴人不知情，或即便知情也不能自愿且自主決定是否提供的情形下獲取，這是否構成對被追訴人另一版本的“強迫自證其罪”呢？其次，龍宗智教授已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，在“兩高一部”電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定中并未區(qū)分強制與非強制偵查措施，很有可能規(guī)避法律對強制偵查措施的限制性規(guī)定，從而威脅被追訴人的合法權利?！?0〕參見龍宗智：《尋求有效取證與保證權利的平衡——評“兩高一部”電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定》，載《法學》2016 年第11 期。更令人擔心的是，因為不區(qū)分二者，則追訴機關很可能在初查時就采取大數(shù)據(jù)強制偵查，從而違反刑事立案前禁止采取強制偵查措施的基本原則?！?1〕參見龍宗智：《尋求有效取證與保證權利的平衡——評“兩高一部”電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定》，載《法學》2016 年第11 期。犯罪嫌疑人、被告人基本上不享有對個人數(shù)據(jù)信息被用于不利于己之追訴的知悉權與同意權。最后，被追訴人也不享有對個人數(shù)據(jù)錯漏的要求修改權。事實上，如果被追訴人無從知悉個人數(shù)據(jù)的具體情況，也就不可能提出有效的修改要求。

正是因為被追訴人在其數(shù)據(jù)被提取、使用時缺乏必要的權利保障，這便導致其對于大數(shù)據(jù)偵查行為而言幾乎沒有防御能力，這大大加劇了控辯間的不平等。刑事訴訟中數(shù)據(jù)權利保障的缺失，直接降低了辯方在后續(xù)大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證時的攻防能力，使質(zhì)證成為了“無尖之矛、無甲之盔”。

4.大數(shù)據(jù)處理能力的不均衡分布

除了數(shù)據(jù)權利保障缺失帶來的控辯失衡外，大數(shù)據(jù)處理能力的不均衡同樣加劇了控辯力量的懸殊。實踐中，偵查機關收集到大數(shù)據(jù)信息后，往往利用自身資源優(yōu)勢，以內(nèi)部委托鑒定的方式對大數(shù)據(jù)進行分析、鑒定，進而形成大數(shù)據(jù)分析報告和鑒定意見。事實上，在庭審時，控辯審三方對于大數(shù)據(jù)報告或鑒定意見的形成過程、科學原理均可謂一無所知，只能對上述報告和鑒定意見的結論展開質(zhì)證與認證。但因為分析報告和鑒定意見的做出，是在控方的申請、參與乃至控制下進行，故其結論、意見基本上是不利于辯方的。盡管辯方理論上可以對大數(shù)據(jù)證據(jù)再次鑒定，但實踐中甚少為之。而且，考慮到目前刑事訴訟實踐中鑒定人出庭率低的實際情況，對鑒定意見的質(zhì)證即便在傳統(tǒng)刑事審判中，也是一個突出問題。

不僅對大數(shù)據(jù)的分析、鑒定辯方難以與控方匹敵，對于更基礎的大數(shù)據(jù)收集而言，辯方更為劣勢。大數(shù)據(jù)刑事司法中，國家機關并不掌握個人數(shù)據(jù)信息，而是由相關網(wǎng)絡信息從業(yè)者掌握。辯方基本不享有調(diào)取大數(shù)據(jù)信息的能力；大數(shù)據(jù)的掌控者也基本不配合辯方的調(diào)取。相反的是，這些網(wǎng)絡信息從業(yè)者卻承擔著協(xié)助執(zhí)法的義務?！?2〕參見裴煒：《數(shù)字正當程序：網(wǎng)絡時代的刑事訴訟》，中國法制出版社2021 年版，第49-54 頁。對于控方調(diào)取被追訴人個人數(shù)據(jù)信息的要求，可謂予取予求。

5.大數(shù)據(jù)的預測性應用與刑事法基本原理的沖突

值得注意的是，大數(shù)據(jù)證據(jù)的收集，不僅存在于刑事偵查活動中，還存在于初查活動中，甚至出現(xiàn)在前述預測性警務活動之中。一項研究顯示，在美國孟菲斯，基于大數(shù)據(jù)預測分析的犯罪預防系統(tǒng)使當?shù)胤缸锫氏陆盗?1%?！?3〕參見［美］埃里克·西格爾：《大數(shù)據(jù)預測：告訴你誰會點擊、購買、死去或撒謊》，周昕譯，中信出版社 2014 年版，第 49 頁。在我國，預測性警務至少包含兩種形式的運用：其一，預測犯罪發(fā)生概率，隨之前置性地消除犯罪風險。這一類運用一般不會產(chǎn)生大數(shù)據(jù)證據(jù)的運用問題。其二，預測并提示犯罪發(fā)生，為犯罪偵查提供初查依據(jù)；在隨后的刑事訴訟中，這些預測性、提示性大數(shù)據(jù)證據(jù)又會成為定罪證據(jù)加以使用。此時，預測性警務活動中產(chǎn)生的大數(shù)據(jù)證據(jù)有可能在后續(xù)刑事訴訟證明中發(fā)揮作用，使得大數(shù)據(jù)時代的刑事訴訟可能顛覆既往“由案到證”的取證模式，而變?yōu)椤坝勺C到案”的預測式刑事偵查模式。

暫且不論預測性警務中獲取的大數(shù)據(jù)證據(jù)是否符合刑事訴訟規(guī)范中對偵查行為的規(guī)定，究其法理而言，就有頗多可質(zhì)疑之處。第一，基于大數(shù)據(jù)證據(jù)的預測發(fā)現(xiàn)犯罪，然后又以此大數(shù)據(jù)證據(jù)在嗣后審判中證明犯罪的成立，其實是論證上的自我重復。因為傳統(tǒng)證據(jù)證明是對過去已經(jīng)發(fā)生事實的回溯性證明，而此時卻是以大數(shù)據(jù)預測之結果首先預判犯罪的發(fā)生，而后又以該“預測式證據(jù)”回溯證明犯罪事實成立，證明邏輯實際是“因為他會犯罪，所以他犯罪了”。第二，預測性大數(shù)據(jù)證據(jù)在審判中的應用與無罪推定原則相違背?！?4〕參見裴煒：《個人信息大數(shù)據(jù)與刑事正當程序的沖突及其調(diào)和》，載《法學研究》2018 年第2 期。因為它的邏輯其實是建立在“有罪推定”的基礎上偏見性地、預測性地收集大數(shù)據(jù)證據(jù)，然后在司法審判中加以運用。證明邏輯實際是“因為假定他將犯罪，所以他犯罪了”。第三，任何數(shù)據(jù)描繪的只能是規(guī)律，而不可能映射規(guī)則。判斷一個人有罪與否，不是看他是否滿足犯罪的一般規(guī)律，而是就事論事地、規(guī)范地判斷他是否滿足犯罪的構成要件?！邦A測論只是外在觀察者視角的產(chǎn)物，它無法取代裁判者立場（內(nèi)在參與者的立場）下的裁判思維。”〔55〕馮潔：《大數(shù)據(jù)時代的裁判思維》，載《現(xiàn)代法學》2021 年第3 期。裁判的正當性根據(jù)只能是規(guī)則，而不能是所謂的規(guī)律?！?6〕參見王洪：《制定法框架下的判決論證模式》，載《比較法研究》2019 年第2 期。也就是說，刑事司法中的證明邏輯也不能是“因為他滿足了犯罪規(guī)律，所以他犯罪了”。遺憾的是，現(xiàn)實中大數(shù)據(jù)的預測性功能持續(xù)影響著刑事審判。強烈的有罪傾向使審判者易于產(chǎn)生“符合規(guī)律的，就是可以被認定的”大數(shù)據(jù)認證思維。這種“錨定思維”〔57〕關于大數(shù)據(jù)、人工智能時代基于“科學迷信”所產(chǎn)生的裁判“錨定效應”，參見朱體正：《人工智能輔助刑事裁判的不確定性風險及其防范——美國威斯康星州訴盧米斯案的啟示》，載《浙江社會科學》2018 年第6 期。使辯方的質(zhì)證更難以被接受與采納。

四、大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證實質(zhì)化的基本構造

有鑒于前述大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的形式化問題，應進一步思考如何實現(xiàn)大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的實質(zhì)化完善路徑。從理想目標看，所謂大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的實質(zhì)化，是指大數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)證須確保：（1）辯方可以充分發(fā)表質(zhì)證意見；（2）法官心證的形成須以質(zhì)證為基礎；（3）控辯質(zhì)證權利實質(zhì)平等；（4）質(zhì)證相關訴訟規(guī)則完善。據(jù)此，可以從被追訴人權利保障機制、裁判規(guī)則和質(zhì)證思路三方面進一步提出對策性建議。

（一）被追訴人權利保障機制的完善

大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的實質(zhì)化，首先應當從保障控辯力量平衡入手。但與傳統(tǒng)刑事訴訟中重點保障被追訴人訴訟權利的目標不同，在大數(shù)據(jù)時代的刑事訴訟中，應重點對被追訴人的數(shù)據(jù)權利與數(shù)據(jù)處理能力加以充分保障。有鑒于此，應主要建構被追訴人的知悉權、同意權、修改與排除申請權、要求釋明權、證明請求權和數(shù)據(jù)辯護權等大數(shù)據(jù)刑事訴訟新興權利。

1.知悉權

與傳統(tǒng)刑事偵查顯明性、直接性、物理性不同的是，大數(shù)據(jù)證據(jù)的獲取存在明顯的隱蔽性、間接性和電子性。申言之，被追訴人通常不知道個人數(shù)據(jù)信息何時、以何種目的、以何種方法被偵查機關所獲取，也不知道這些被獲取的個人數(shù)據(jù)信息以何種方法、何種原理分析、鑒定。一方面，相關的偵查取證不再表現(xiàn)為偵查機關的直接取證行為，而轉(zhuǎn)變?yōu)閭刹闄C關通過相關數(shù)據(jù)服務機構進行間接取證；另一方面，取證行為也不再體現(xiàn)為物理上的實際取得，而轉(zhuǎn)變?yōu)殡娮有螒B(tài)上的復制、分析等，這就使大數(shù)據(jù)證據(jù)獲取的秘密性大大增加。為從根本上保障辯方對于大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的認識基礎，有必要賦予并保障被追訴人對大數(shù)據(jù)證據(jù)的知悉權。

具體來看，應當做到以下幾點：其一，在偵查機關調(diào)取被追訴人個人信息數(shù)據(jù)時，應當告知被追訴人及其辯護人。其二，應建立披露制度，尤其應向被追訴人披露大數(shù)據(jù)證據(jù)的來源、類型、算法、分析鑒定結論等?！?8〕參見張可：《大數(shù)據(jù)偵查措施程控體系建構：前提、核心與保障》，載《東方法學》2019 年第6 期。其三，由于個人向公共機構、商業(yè)公司等第三方數(shù)據(jù)保管者提供個人數(shù)據(jù)前，不可能預料到其提供的個人數(shù)據(jù)今后會被用來證明自己犯罪，因此，若中立第三方數(shù)據(jù)保管者負有協(xié)助司法義務，并有可能在國家執(zhí)法機關要求下提供個人信息的，應當由該中立第三方數(shù)據(jù)保管者在用戶提交個人數(shù)據(jù)前充分告知這一情況，由用戶自由選擇是否繼續(xù)提供數(shù)據(jù)。德國《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》也對偵查機關向公共機關提取個人數(shù)據(jù)設定了限制，“原則上，公共機關使用個人數(shù)據(jù)的目的必須和從受影響者身上取得數(shù)據(jù)的目的相同，例外的情形是為了犯罪偵查”?！?9〕［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事程序法原理》，江溯等譯，中國法制出版社2021 年版，第34 頁。

2.同意權

刑事訴訟中根據(jù)偵查是任意還是強制的，應賦予被偵查人員不同的訴訟權利。具體而言，對于任意性偵查，由于不涉及對被偵查人員基本權利的侵犯，故無需征得被偵查人員的同意便可為之。而對于強制性偵查，由于往往涉及對被偵查人員自由權、隱私權等基本權利的限制，在采取相應偵查措施前，應征得被偵查人員的同意。與此同理，可以將大數(shù)據(jù)證據(jù)劃分為任意獲取的大數(shù)據(jù)證據(jù)與強制獲取的大數(shù)據(jù)證據(jù)。需要注意的是，大數(shù)據(jù)偵查不同于傳統(tǒng)的偵查行為，其具有前述隱蔽性、間接性和電子性等特點，故“強制性偵查與任意性偵查的區(qū)別標準，不在于是否行使了直接強制的有形力，而在于是否侵害被調(diào)查人基本權利。”〔60〕謝登科：《論初查中收集電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力》，載《大連理工大學學報》（社會科學版）2021 年第4 期。對于不涉及被調(diào)查人基本權利的任意性大數(shù)據(jù)證據(jù)而言，調(diào)查機關可以徑行取證；但對于涉及被調(diào)查人基本權利，如隱私權、財產(chǎn)權、關鍵性個人信息權等的大數(shù)據(jù)強制調(diào)查（偵查）而言，須在持有令狀的基礎上，征得被調(diào)查人同意方可為之。同時，上述關涉?zhèn)€人基本權利的個人數(shù)據(jù)信息通常不為被調(diào)查人本人掌握，而存儲于第三方機構。因此，若調(diào)查（偵查）機關要求該第三方機構提交客戶上述數(shù)據(jù)時，該第三方機構不得在被調(diào)查人未同意之前擅自交出涉及基本權利之關鍵性個人數(shù)據(jù)。德國刑事訴訟法進一步認為，盡管追訴機關可以對計算機信息進行在線搜查和對通信進行監(jiān)控，但這一措施受到兩方面的限制：其一，必須限定在特定的犯罪行為；其二，數(shù)據(jù)必須是處于傳輸途中，而尚未被儲存在私人服務器或由私人所有的信息系統(tǒng)之中?！?1〕參見［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事程序法原理》，江溯等譯，中國法制出版社2021 年版，第41 頁。

考慮到我國刑事訴訟實踐情況，同意權的設立不可能一蹴而就，較為合理的是首先賦予被追訴人知悉權，在此基礎上，在進行涉及被追訴人核心基本權利的強制性大數(shù)據(jù)偵查時，應征得被追訴人的同意。對此，可以設立兩項例外：一是重大犯罪的例外，可以考慮在危害國家安全罪、恐怖主義犯罪以及重大毒品、貪污、賄賂犯罪中進行強制性大數(shù)據(jù)偵查無需征得被追訴人同意；二是緊急情況的例外，即如果面臨“延遲即危險”的緊急狀況時，偵查機關可以先強制性取得大數(shù)據(jù)證據(jù)，嗣后可考慮由檢察機關對這一取證程序的合法性進行審查，如果存在非法取證行為的，可適用非法證據(jù)排除制度處理。

3.修改與排除申請權

與傳統(tǒng)證據(jù)質(zhì)證中可能存在瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)類似，大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證中也可能存在相同情況。但不同的是，對于瑕疵大數(shù)據(jù)證據(jù)僅僅進行補正和說明是不夠的，因為數(shù)據(jù)本身的些微變動，有可能引發(fā)證明上的“蝴蝶效應”，即產(chǎn)生對整個大數(shù)據(jù)分析結果的重大變化，因此，關鍵點還在于對瑕疵大數(shù)據(jù)證據(jù)及其衍生鑒定、分析的整體性修改。對于追訴機關獲取的大數(shù)據(jù)證據(jù)，如果其基礎數(shù)據(jù)有誤，或有刪改、變更、遺漏情形的，被追訴人及其辯護人應有權申請修改。這一修改權的內(nèi)容包含如下兩點：第一，需要建立完備的大數(shù)據(jù)證據(jù)庭前閱卷制度，確保被追訴人的知悉權，使其能夠提前了解大數(shù)據(jù)證據(jù)的相關信息，尤其是要允許辯方閱見基礎數(shù)據(jù)信息，并保證辯方擁有充足的時間瀏覽、分析上述基礎數(shù)據(jù)信息。第二，辯方提出修改申請后，應由控方負責審查數(shù)據(jù)的正確性，同時，控方負有證明數(shù)據(jù)信息真實、準確的證明責任。當然，也應允許辯方自行審查數(shù)據(jù)的正確性，并有權提出數(shù)據(jù)不真實、不準確的證明。換言之，對錯誤數(shù)據(jù)的修改，于控方而言是“修改義務”，對于辯方則是“修改權”。

此外，與傳統(tǒng)非法證據(jù)排除不一樣的是，大數(shù)據(jù)證據(jù)的排除除了偵查手段嚴重違法這一基本類型外，還應新增“難以修改”的大數(shù)據(jù)證據(jù)排除制度，即如果大數(shù)據(jù)證據(jù)超過合理限度的損壞、缺失、錯誤時應當予以直接排除，理由是大數(shù)據(jù)證據(jù)是以大數(shù)據(jù)之整體作為證明力基礎，數(shù)據(jù)之大部謬誤會對整體數(shù)據(jù)證明質(zhì)量產(chǎn)生不可預測的風險，對超過合理限度的錯謬數(shù)據(jù)的修改要么難以進行，要么雖可進行但同樣難以確保修改后的證明質(zhì)量，因此，有必要賦予辯方對“難以修改”的大數(shù)據(jù)證據(jù)的排除申請權。當然，何謂“超過合理限度的錯誤”應根據(jù)具體大數(shù)據(jù)證據(jù)具體分析。

4.要求釋明權

出于維護控辯平衡的考慮，對于大數(shù)據(jù)證據(jù)的獲取、分析、鑒定和使用中的專業(yè)性問題，辯方有權要求承擔上述職能的國家機關釋明。辯方并不負有對大數(shù)據(jù)證據(jù)獲取、分析、鑒定和使用中出現(xiàn)的專業(yè)性問題與科學原理的學習義務，而應由國家機關承擔釋明義務，以確保辯方能夠充分了解其中的專業(yè)知識，從而實現(xiàn)有效應對與質(zhì)證。尤其在使用算法等人工智能技術對大數(shù)據(jù)證據(jù)進行分析的場合，應當對算法的合理性、科學性和穩(wěn)健性設置相應的解釋要求?！?2〕See Rebecca Wexler,Life,Liberty,and Trade Secrets:Intellectual Property in the Criminal Justice System,70 Stanford Law Review 1343（2018）.

5.證明請求權

證明請求權，“是指對于在認定事實上所必要的證據(jù)，應享有提出證據(jù)以證明事實的權利”?！?3〕高波：《大數(shù)據(jù)：電子數(shù)據(jù)證據(jù)的挑戰(zhàn)與機遇》，載《重慶大學學報（社會科學版）》2014 年第3 期。其規(guī)范目的在于避免訴訟兩造隱匿證據(jù)，以免有損訴訟公正與實體真實。在刑事訴訟中，由公訴機關承擔證明被追訴人有罪之證明責任，且追訴機關負有的“客觀義務”，因此，國家追訴機關不得隱匿有利于被追訴人的大數(shù)據(jù)證據(jù)。辯方如果知悉有利于己方的大數(shù)據(jù)證據(jù)存在，而偵查機關拒不調(diào)取，抑或公訴機關拒不移交、舉證的，可以請求法院調(diào)取相關證據(jù)并當庭質(zhì)證。另外，在審前程序中，也應強化公安司法機關與律師的配合，協(xié)助辯方挖掘有利于己的大數(shù)據(jù)證據(jù)，同時，科以偵查機關、檢察機關在大數(shù)據(jù)證據(jù)運用中，有利于辯方證據(jù)的識別義務。〔64〕參見裴煒：《數(shù)據(jù)偵查的程序法規(guī)制——基于偵查行為相關性的考察》，載《法律科學》2019 年第6 期。

6.數(shù)據(jù)辯護權

通常認為，在刑事訴訟中，辯方?jīng)]有證明自己無罪的證明責任，但辯方有權使用證據(jù)為己身開脫罪責。但傳統(tǒng)刑事辯護的目標在于“事實無罪”或“法律無罪”，即要么從已有證據(jù)中推翻控方的事實敘事，或提出充分的合理懷疑，在事實層面否認犯罪的成立；要么雖然認可證據(jù)事實，但從法律層面論證不成立犯罪。但在大數(shù)據(jù)刑事訴訟中，大數(shù)據(jù)證據(jù)不僅可以用來證明被追訴人有罪或罪重，同樣可以用來證明被追訴人無罪或罪輕，此即為“數(shù)據(jù)無罪”概念?！?5〕參見裴煒：《個人信息大數(shù)據(jù)與刑事正當程序的沖突及其調(diào)和》，載《法學研究》2018 年第2 期；See Joshua A.T.Fairfield,Erik Luna,“Digital Innocence”,Cornell Law Review 99（2014）:981.“數(shù)據(jù)無罪”與傳統(tǒng)“事實無罪”“法律無罪”的區(qū)別如下，一方面，它并不是從事實上否認犯罪發(fā)生或犯罪非被追訴人所為，而是從數(shù)據(jù)分析上推論沒有犯罪發(fā)生或犯罪非被追訴人所為。對于證明犯罪而言，大數(shù)據(jù)證據(jù)僅能揭示相關性而不能揭示因果性是一個問題，但在辯護方面僅需揭示合理懷疑即可，而并不需要證明合理懷疑確實為真，故大數(shù)據(jù)證據(jù)可以通過對存在合理懷疑的概率推斷進而推論無罪。另一方面，“數(shù)據(jù)無罪”也不是在法律層面證明事實與犯罪間不存在涵攝關系，而是從數(shù)據(jù)概率上推斷被追訴人犯罪的概率低或無，用以提示合理懷疑的存在，進而否認犯罪。數(shù)據(jù)辯護權便是以“數(shù)據(jù)無罪”為基礎，以大數(shù)據(jù)分析的概率推斷論證犯罪的不成立。數(shù)據(jù)辯護權與傳統(tǒng)的刑事辯護權利與策略具有較為明顯的不同。

（二）裁判規(guī)則的完善

大數(shù)據(jù)證據(jù)的實質(zhì)化質(zhì)證及正確認證，不僅需要從權利保障方面對控辯力量進行再平衡，而且需要裁判主體更新裁判思維。據(jù)此，應有下述裁判規(guī)則的完善。

1.大數(shù)據(jù)證據(jù)及其衍生品只應用于補強或反駁

如前所述，大數(shù)據(jù)證據(jù)的證明邏輯其實是以相關性代替了因果性論證，故而與刑事訴訟的精確性以及無罪推定等基本原則相抵觸。如若單獨使用大數(shù)據(jù)證據(jù)證明定罪事實，則可能產(chǎn)生以概率推斷替代事實推斷的隱憂。但這一問題的出現(xiàn)，其實預設了大數(shù)據(jù)證據(jù)作為定罪證據(jù)獨立存在并使用的前提條件。當大數(shù)據(jù)證據(jù)只是作為對其他定罪證據(jù)的補強證據(jù)使用時，其實與其他類型的補強證據(jù)一樣，并不存在上述抵觸。因為，此時大數(shù)據(jù)證據(jù)并非“原子式“地證明待證事實，而是通過概率推斷，強化了其所欲補強的目標證據(jù)的證明力。換言之，此時的大數(shù)據(jù)證據(jù)是對另一份證據(jù)證明力的“證明”。

與此同時，對大數(shù)據(jù)證據(jù)的限制使用，其理論基礎在于對犯罪嫌疑人、被告人的權利保障，尤其是對辯護權的保障。但如果被追訴人的辯護權已經(jīng)予以保障和實現(xiàn)，那么出于控辯平衡的考慮，也不應當過于限制控方對大數(shù)據(jù)證據(jù)的使用。例如，如果辯方率先提出無罪或罪輕證據(jù)，則控方已掌握的可以反對該無罪或罪輕證據(jù)的大數(shù)據(jù)證據(jù)，也可以用于反駁。在補強和反駁的運用中，由于大數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力附著于其所欲補強或反駁的基礎證據(jù)，因此，它并不需要與待證事實具有因果性（該因果性是對基礎證據(jù)的要求），而只需要與基礎證據(jù)相關即可。具體來看，首先，大數(shù)據(jù)證據(jù)及其衍生的分析報告、鑒定意見不可作為獨立的定罪證據(jù)使用，以免違背刑事訴訟基本原則。其次，大數(shù)據(jù)證據(jù)及其衍生品可以用于補強本方的其他定罪證據(jù)。例如，查獲醫(yī)保騙保事實后，可以利用被追訴人近幾年的異常購藥、申報保險的行為大數(shù)據(jù)予以補強。最后，大數(shù)據(jù)證據(jù)還可以用于反駁辯方提出的無罪或罪輕證據(jù)。例如，辯方提出不在場之證據(jù)，控方可以利用被告人行程大數(shù)據(jù)予以反駁等。

2.預測性警務大數(shù)據(jù)證據(jù)排除

預測性警務大數(shù)據(jù)證據(jù)其實是以“未來可能的犯罪”以證明“當下已經(jīng)犯罪”，或以“其行為大概率符合此類犯罪規(guī)律”以證明“具體行為人大概率實行了犯罪”。實質(zhì)上是以規(guī)律取代規(guī)則進行證明與裁判，以抽象的犯罪概率證明具體行為人從事了具體行為。前已論及，這與刑事訴訟法基本法理相抵觸。這本質(zhì)上是將大數(shù)據(jù)證據(jù)以類似于品格證據(jù)的方式使用，應參照品格證據(jù)排除規(guī)則予以處理。德國法也明確禁止將基于犯罪預防實行的在線搜查的結果轉(zhuǎn)化為刑事訴訟證據(jù)使用?！?6〕參見［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事程序法原理》，江溯等譯，中國法制出版社2021 年版，第42 頁。當然，我國目前并未有明確的品格證據(jù)排除規(guī)則，因此，實務中可以考慮認定預測性警務大數(shù)據(jù)只是對個人行為的描摹與預判，其與案件本身并無直接關系，僅能說明行為人的行為與系統(tǒng)預測的犯罪具有概率上的較高符合性，并不能將這一數(shù)學上的概率與事實上的確定性建立必要的邏輯聯(lián)系，故可以以不具有關聯(lián)性而排除?？傊灶A測為目的收集的大數(shù)據(jù)證據(jù)不應當用于證明“本案”的被告人更有可能犯罪。

3.偵查人員與分析人、鑒定人強制出庭

為配合前述被追訴人的要求釋明權的要求，在大數(shù)據(jù)證據(jù)的司法審查過程中，應當要求取得大數(shù)據(jù)證據(jù)的偵查人員與生產(chǎn)大數(shù)據(jù)證據(jù)衍生品的分析人、鑒定人強制出庭，說明大數(shù)據(jù)證據(jù)的取得過程、方法、保管鏈的合法性，以及大數(shù)據(jù)分析報告、鑒定意見做出的程序、科學原理與結論的穩(wěn)健性。同時，允許辯方對上述人員進行質(zhì)詢。對于沒有正當理由拒不出庭的偵查人員、分析人和鑒定人，該份大數(shù)據(jù)證據(jù)一律排除。目前，我國刑事訴訟法已經(jīng)明確規(guī)定了偵查人員出庭說明情況和鑒定人出庭的規(guī)則，因此，實踐中的適用沒有規(guī)范上的障礙。不過，考慮到大數(shù)據(jù)證據(jù)的特殊性，此時偵查人員和分析人、鑒定人的出庭應當是強制性的，不以辯方是否提出對證據(jù)的異議，以及是否申請上述人員出庭為前提條件。這是因為，大數(shù)據(jù)證據(jù)的專業(yè)性問題，不僅會困擾辯方，造成審判者的誤解與困擾，故上述人員出庭不僅是出于保障辯護權的需要，同樣也是保障審判者正確裁判的需要。

（三）質(zhì)證思路的完善

除了在規(guī)范層面強化對被追訴人的權利保障，以及在裁判上明確一定規(guī)則以外，辯方也應主動適應大數(shù)據(jù)時代刑事辯護的變化與需要，合理改造對大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的思路。

1.強化對大數(shù)據(jù)證據(jù)中個人信息保護的質(zhì)證

在大數(shù)據(jù)時代的刑事訴訟中，個人信息保護成為了一個關鍵議題。諸多偵查手段都有可能對個人信息保護形成沖擊。例如，電子監(jiān)控、手機定位、遠程數(shù)據(jù)提取、網(wǎng)絡搜查等等；又如預測警務中收集海量個人信息等?！?7〕參見鄭曦：《刑事訴訟個人信息保護論綱》，載《當代法學》2021 年第2 期。實踐中盡管已經(jīng)意識到個人信息保護的重要性，但囿于目前我國刑事訴訟規(guī)范體系中對于個人信息保護規(guī)定的零散與滯后，很難形成有效的辯護意見。

盡管如此，我們?nèi)匀豢梢岳矛F(xiàn)有的制度資源進行一定程度的大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證。具體來看，首先，可以通過刑事訴訟中的個人隱私保護規(guī)定進行質(zhì)證。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第152 條第2 款的規(guī)定，技術偵查對知悉的個人隱私應當保密?！皟筛咭徊俊彪娮訑?shù)據(jù)規(guī)定以及2019 年公安部《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》均進一步規(guī)定，電子數(shù)據(jù)涉及個人隱私的應當保密，同時還規(guī)定禁止進行可能泄露公民個人信息的電子數(shù)據(jù)偵查實驗。由此，大數(shù)據(jù)證據(jù)中涉及公民個人隱私的部分應格外細致審查，對于在偵查過程中不當泄露個人隱私，或?qū)ι婕皞€人信息的大數(shù)據(jù)證據(jù)進行偵查實驗的，應當提出偵查手段違法進而排除證據(jù)的要求。其次，充分運用比例原則的法理，對大數(shù)據(jù)證據(jù)的獲取進行質(zhì)證?！缎淌略V訟法》第152 條第3 款規(guī)定，采取技術偵查措施獲取的材料，只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。由此，大數(shù)據(jù)證據(jù)本身也只得用于刑事訴訟的目的，此謂比例原則中的目的正當性。同時，大數(shù)據(jù)證據(jù)的獲取手段還應平衡犯罪打擊與公民信息權利保障間的比例關系，遵循最小侵害原則獲取證據(jù)。此外，大數(shù)據(jù)證據(jù)的取證主體往往是第三方主體，因此，在審查相關大數(shù)據(jù)證據(jù)獲取手段時，應將上述第三方主體的取證行為視為偵查機關的偵查行為，其合法性判斷準用刑事訴訟法的相關規(guī)定。

值得注意的是，大數(shù)據(jù)證據(jù)的取證是否可以被解釋為技術偵查還存在一定的爭議。但不可否認的是，與傳統(tǒng)技術偵查相當?shù)碾娮觽陕牎㈦娮颖O(jiān)控、遠程數(shù)據(jù)提取等，顯屬技術偵查的核心范疇。并且，從技術發(fā)展的角度看，未來技術偵查的范圍將大大超越傳統(tǒng)之監(jiān)聽、監(jiān)視、臥底偵查等，大數(shù)據(jù)偵查、電子偵查理應被解釋為技術偵查的具體手段，此處不贅。

2.強化對大數(shù)據(jù)證據(jù)中數(shù)據(jù)安全的質(zhì)證

有研究指出，在司法信息化的刑事訴訟場域中，數(shù)據(jù)安全本身存在巨大風險。其中，突出表現(xiàn)為一是數(shù)據(jù)互聯(lián)互通、共建共享中的數(shù)據(jù)失控風險；二是技術性工作外包所增加的數(shù)據(jù)泄露、“系統(tǒng)后門”風險?！?8〕參見鄭曦：《刑事司法中的數(shù)據(jù)安全保護問題研究》，載《東方法學》2021 年第5 期。與此同時，大數(shù)據(jù)證據(jù)的物理載體也存在完整性風險，由此提示我們對于大數(shù)據(jù)證據(jù)來源、載體和保管的質(zhì)證，可以有如下創(chuàng)新思路。

其一，大數(shù)據(jù)證據(jù)的獲取通常是由技術性工作的外包或第三方數(shù)據(jù)平臺企業(yè)完成，故存在數(shù)據(jù)泄露、偽造的風險。一方面，需要認真審查大數(shù)據(jù)證據(jù)提取時的技術可靠性，以及是否存在數(shù)據(jù)泄露進而侵犯個人隱私、個人信息的情況，另一方面，還要審查大數(shù)據(jù)證據(jù)提取、保存技術中是否存在“系統(tǒng)后門”，致使隱蔽修改數(shù)據(jù)的可能性大大增加。

其二，數(shù)據(jù)不能獨立以其個體存在，而須以一定的媒介、載體存儲，故數(shù)據(jù)載體是否足以確保數(shù)據(jù)的完整、準確成為了質(zhì)證時的一個關鍵點。有實務研究發(fā)現(xiàn)，目前大數(shù)據(jù)取證工作面臨著諸多技術挑戰(zhàn)，例如，新型智能設備的物理封裝一致性增強，芯片與儲存器的剝離難度很大；云技術的發(fā)展使儲存介質(zhì)去中心化分布；反取證技術的迅猛發(fā)展等?！?9〕參見金波等：《電子數(shù)據(jù)取證與鑒定發(fā)展概述》，載《中國司法鑒定》2016 年第1 期。這提示我們一定要對數(shù)據(jù)儲存載體持續(xù)關注。對于非破拆式原始數(shù)據(jù)載體取證，如直接扣押服務器、硬盤等，要關注原始數(shù)據(jù)載體封裝的一致性、保管鏈條的完整性。而對于破拆式數(shù)據(jù)載體取證，如從智能手機上剝離芯片與儲存器等，則還應重點關注破拆時可能出現(xiàn)的數(shù)據(jù)損毀等問題。同時，對于加密儲存的數(shù)據(jù)，還要重視對解密過程的質(zhì)證。

其三，大數(shù)據(jù)證據(jù)往往是以電子數(shù)據(jù)加以保管的，因此，要著重審查存儲系統(tǒng)平臺的互聯(lián)互通性是否留有任意篡改、偽造的可能性。鑒于大數(shù)據(jù)取證時可能出現(xiàn)的完整性與實時性問題，〔70〕參見馮姣：《互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)的收集》，載《國家檢察官學院學報》2018 年第5 期。可以從以下兩個方面進行質(zhì)證：在完整性方面，主要關注取證時是否完整地復制了數(shù)據(jù)；是否對數(shù)據(jù)進行了轉(zhuǎn)換、修改；是否在保管、移送過程中確保了數(shù)據(jù)的完整復刻，在一些無法完整使用全樣本數(shù)據(jù)的情形下，要特別關注抽樣的科學性。尤其重要的是，數(shù)據(jù)即便完整復刻、保存，也要持續(xù)關注存儲系統(tǒng)平臺是否高度封閉以避免遠程任意修改。在實時性方面，要注意數(shù)據(jù)取得的時間點，關注數(shù)據(jù)是否有更新、修改記錄；追訴機關提取的是否是最新版本的數(shù)據(jù)，等等。

3.強化對大數(shù)據(jù)證據(jù)中數(shù)據(jù)分析的質(zhì)證

大數(shù)據(jù)證據(jù)的分析、鑒定過程同樣有可能因為人為因素、主觀因素的影響而產(chǎn)生錯誤。這其實是所有科學證據(jù)共有的特點與質(zhì)證點，在此需要強調(diào)三個方面：第一，對于大數(shù)據(jù)證據(jù)應進行全面審查、復核，在有技術困難或技術壁壘的情況下，可以選擇通過第三方重新鑒定的方式予以審查，尤其與案件相關性較弱或證明力存疑的大數(shù)據(jù)證據(jù)，更應不辭其責地盡力重新鑒定、分析與檢驗。〔71〕參見謝君澤：《論大數(shù)據(jù)證明》，載《中國刑事法雜志》2020 年第2 期。第二，應充分發(fā)揮專家輔助人的作用，對控方提出的大數(shù)據(jù)證據(jù)從取得、保管、分析、使用的全流程進行質(zhì)詢。第三，在條件允許的情況下，要主動調(diào)取并掌握有利于辯護的大數(shù)據(jù)證據(jù)。對于知道有利于辯護的大數(shù)據(jù)證據(jù)存在，但因不可歸結于己身的原因無法獲取的，應主動請求法院調(diào)取。

五、結 語

綜上，大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的形式化會帶來諸多問題，難以確保大數(shù)據(jù)時代刑事訴訟的有效、順利進行。對此，我們需要以加強被追訴人權利保障為出發(fā)點，對裁判規(guī)則和質(zhì)證思路進行重構與完善。當然，大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的實質(zhì)化改進是一個全方位、多系統(tǒng)的整體性優(yōu)化體系，筆者也只是從分析大數(shù)據(jù)質(zhì)證形式化的問題與成因的基礎上，提出一個初步的、概貌式、框架性的改良方案，如何確保大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事訴訟中的合理運用，還需要隨后進行更加深入、具體的思考與規(guī)劃。未來關于大數(shù)據(jù)證據(jù)的基礎性研究同樣有進一步拓展和深入的巨大空間，如大數(shù)據(jù)證據(jù)的概念、大數(shù)據(jù)偵查的法律規(guī)制、大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)能力與證明力規(guī)則的構建等，可能成為大數(shù)據(jù)證據(jù)“論域群”的核心問題源與增長點。總之，在大數(shù)據(jù)、人工智能持續(xù)影響刑事訴訟發(fā)展變化的基礎上，可以結合新技術、新問題，提出更多更細致的新思維、新舉措，共同迎接大數(shù)據(jù)刑事訴訟時代的到來。