“非法獲取內(nèi)幕信息人”的理據(jù)辨正與司法廓清

李振林

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

我國(guó)《刑法》第180 條對(duì)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定了兩類主體，即“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員”和“非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員”（以下簡(jiǎn)稱“非法獲取內(nèi)幕信息人”）。其中，對(duì)非法獲取內(nèi)幕信息人的認(rèn)定問題，是長(zhǎng)久以來困擾司法實(shí)務(wù)的難題。為解決非法獲取內(nèi)幕信息人司法認(rèn)定的困惑與爭(zhēng)議，最高人民法院、最高人民檢察院曾于2012 年出臺(tái)《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱：《解釋》）。然而，《解釋》并未揭露非法獲取內(nèi)幕信息人的本質(zhì)，無法完全契合打擊證券犯罪的刑事政策需求，也沒有解決和厘清司法困惑與爭(zhēng)議。2019 年修訂通過的《證券法》雖擴(kuò)大了內(nèi)幕信息知情人員的范圍，但令人遺憾的是，其仍未明確規(guī)定非法獲取內(nèi)幕信息人的含義與范圍，由此也無法回應(yīng)司法實(shí)踐中因非法獲取內(nèi)幕信息人〔1〕《證券法》規(guī)定為“非法獲取內(nèi)幕信息的人”，《刑法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定為“非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員”，兩種表述存在細(xì)微差別。為方便閱讀，本文統(tǒng)一表述為“非法獲取內(nèi)幕信息人”。范圍模糊而導(dǎo)致的被動(dòng)型獲取內(nèi)幕信息的人員或二手以上獲取內(nèi)幕信息的人員是否屬于非法獲取內(nèi)幕信息人等司法難題。只有厘清我國(guó)內(nèi)幕交易主體規(guī)定的理論依據(jù)，科學(xué)、合理地在教義學(xué)上構(gòu)建非法獲取內(nèi)幕信息人的解釋路徑并據(jù)此來規(guī)范司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，方可解決例如被動(dòng)型獲取內(nèi)幕信息的人員以及二手以上獲取內(nèi)幕信息的人員可否認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人等長(zhǎng)期困擾司法實(shí)踐之難題。

一、非法獲取內(nèi)幕信息人的立法問題與司法困惑

近二十年來，內(nèi)幕交易主體有向非法獲取內(nèi)幕信息人擴(kuò)散的趨勢(shì)，并呈現(xiàn)出了裙帶化、復(fù)雜化等特點(diǎn)，〔2〕參見彭志、肖土盛、趙園：《中國(guó)資本市場(chǎng)20 年內(nèi)幕交易行為案例綜述》，載《財(cái)經(jīng)研究》2017 年第12 期。司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了多元化主體的疑難案件。以杭蕭鋼構(gòu)內(nèi)幕交易案為例，〔3〕參見最高人民法院刑事審判第一、第二、第三、第四、第五庭：《刑事審判參考》（總第118 集），法律出版社2019 年版，第220-227 頁。在與杭蕭鋼構(gòu)公司高管羅某吃飯期間無意中獲悉內(nèi)幕信息的陳某，可否認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人？雖然法院判決陳某因?qū)儆诜欠ǐ@取內(nèi)幕信息人而構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，但實(shí)際上并未解答上述困惑。應(yīng)當(dāng)看到，司法實(shí)踐困惑的根源在于立法問題以及對(duì)法條理解的偏差。而產(chǎn)生這些問題的首要原因是現(xiàn)行法對(duì)內(nèi)幕人的分類不甚妥當(dāng)，且未對(duì)兩類人員的含義進(jìn)行明確而周延的規(guī)定。

（一）分類標(biāo)準(zhǔn)不明導(dǎo)致內(nèi)幕人范圍模糊

我國(guó)《刑法》和《證券法》將內(nèi)幕人分為內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息人。《證券法》對(duì)內(nèi)幕信息的知情人員進(jìn)行了詳細(xì)列舉，并進(jìn)行了兜底性規(guī)定；《刑法》通過《解釋》明確了根據(jù)《證券法》及《期貨交易管理?xiàng)l例》來認(rèn)定內(nèi)幕信息的知情人員。但對(duì)于非法獲取內(nèi)幕信息人的含義及范圍，《刑法》和《證券法》均未予以明確。此外，2007 年中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》（以下簡(jiǎn)稱：《指引》）第6 條又將內(nèi)幕人分為：法定知情人、證監(jiān)會(huì)因授權(quán)規(guī)定的知情人、因系法定知情人或證監(jiān)會(huì)因授權(quán)規(guī)定的知情人的親屬而獲取內(nèi)幕信息者、非法手段獲取內(nèi)幕信息者，以及通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息者。實(shí)際上，《刑法》《證券法》與《指引》的交叉分類使得非法獲取內(nèi)幕信息人的認(rèn)定十分混亂。雖然2012 年《解釋》將非法獲取內(nèi)幕信息人明確為非法手段型、特定身份型和積極聯(lián)系型三種類型，但與《指引》的規(guī)定仍存在出入，《刑法》中的非法獲取內(nèi)幕信息人無法完全涵蓋《指引》中規(guī)定的后三類人員，并導(dǎo)致內(nèi)幕交易違法犯罪的主體范圍愈發(fā)模糊。顯然，產(chǎn)生上述問題的首要原因是相關(guān)法律對(duì)內(nèi)幕人的立法分類存在問題，即相關(guān)法律因?qū)深悆?nèi)幕人的分類與判斷標(biāo)準(zhǔn)不同而導(dǎo)致內(nèi)幕交易違法犯罪主體范圍的不周延。

應(yīng)當(dāng)看到，內(nèi)幕信息的知情人員的規(guī)定是從“知情”的身份角度出發(fā)的，判斷的關(guān)鍵在于其是否因職務(wù)、職責(zé)、工作而可以獲取、知曉內(nèi)幕信息；而非法獲取內(nèi)幕信息人的規(guī)定是從“非法獲取”的行為角度出發(fā)，判斷的關(guān)鍵在于其獲取內(nèi)幕信息的方式方法是否具有非法性。從分類的周延性上來說，“知情”和“非法獲取”、身份和行為并不在同一維度上，兩者共同構(gòu)建的內(nèi)幕人范圍難免會(huì)存在不周延之處。雖說通過刑法解釋可以彌補(bǔ)刑事立法的形式缺陷，進(jìn)而為刑事立法的完善奠定基礎(chǔ)，〔4〕參見張明楷：《刑法理論與刑事立法》，載《法學(xué)論壇》2017 年第6 期。但問題的關(guān)鍵在于應(yīng)當(dāng)如何解釋才能既實(shí)現(xiàn)彌補(bǔ)的效果又不會(huì)導(dǎo)致新的問題。不可否認(rèn)，將“知情”解釋為“合法獲取”確實(shí)能夠解決不周延的問題，〔5〕參見繆因知：《反欺詐論下的內(nèi)幕交易類型重構(gòu)：原理反思與實(shí)證檢驗(yàn)》，載《法學(xué)家》2021 年第1 期。但接踵而至的問題是，難以判斷無意中聽到、撿拾或二手以上獲取內(nèi)幕信息的行為是否屬于“合法獲取”。顯然，“內(nèi)幕信息的知情人員”并未包含無意中聽到、撿拾或二手以上獲取內(nèi)幕信息的人員，故而無法將其納入其中。但如果強(qiáng)行將這些人員納入非法獲取內(nèi)幕信息人的范疇，又貌似超出了“非法獲取”的文義范圍，以致可能導(dǎo)致恣意處罰的后果。這就如有學(xué)者所指出的，我國(guó)并未將所有擁有內(nèi)幕信息的主體納入禁止內(nèi)幕交易的范疇?！?〕參見彭志、肖土盛、趙園：《中國(guó)資本市場(chǎng)20 年內(nèi)幕交易行為案例綜述》，載《財(cái)經(jīng)研究》2017 年第12 期。這實(shí)際上就是兩類內(nèi)幕人的分類與判斷標(biāo)準(zhǔn)不同所導(dǎo)致的“灰色地帶”，也是司法實(shí)踐中產(chǎn)生爭(zhēng)議的首因。

（二）司法解釋并未揭示非法獲取內(nèi)幕信息人的實(shí)質(zhì)

造成非法獲取內(nèi)幕信息人認(rèn)定困惑的另一重要原因是“非法獲取”的含義不明。2012 年《解釋》第2 條將非法獲取內(nèi)幕信息人概括為三種類型：一是非法手段型非法獲取內(nèi)幕信息人員，即獲取信息的手段行為本身是非法的，如通過騙取、利誘手段獲取內(nèi)幕信息的；二是特定身份型非法獲取內(nèi)幕信息人員，即作為特定身份的人員不應(yīng)獲取內(nèi)幕信息而獲取且交易明顯異常的，如內(nèi)幕信息知情人員的配偶從知情人員處獲取內(nèi)幕信息后進(jìn)行了異常交易；三是積極聯(lián)系型非法獲取內(nèi)幕信息人員，即主動(dòng)聯(lián)絡(luò)、接觸行為未必是非法的，但結(jié)合行為目的分析，行為人是從內(nèi)幕信息的知情人員處獲取了不應(yīng)該獲取的內(nèi)幕信息，因此獲取行為是非法的。這三種類型分別從手段非法性、身份特殊性和目的不當(dāng)性來認(rèn)定非法獲取內(nèi)幕信息人?！?〕參見苗有水、劉曉虎：《〈關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012 年第15 期。應(yīng)當(dāng)看到，這三種類型的根據(jù)以及針對(duì)的對(duì)象均有所不同。但令人遺憾的是，《解釋》仍未揭示非法獲取內(nèi)幕信息人的實(shí)質(zhì)。

第一種類型僅考慮了獲取內(nèi)幕信息的手段，而對(duì)于獲取內(nèi)幕信息者的身份和內(nèi)幕信息來源的主體則在所不問，即無論行為人是從內(nèi)幕信息知情人員處，還是從非法獲取內(nèi)幕信息人處獲得內(nèi)幕信息，只要行為人實(shí)施的手段具有非法性，即可認(rèn)定為該種類型的非法獲取內(nèi)幕信息人。對(duì)于何為手段非法性？非法性的來源為何？在《解釋》出臺(tái)時(shí)，曾有人提出可以從獲取內(nèi)幕信息權(quán)利的角度來認(rèn)定獲取內(nèi)幕信息行為的非法性，任何內(nèi)幕信息知情人員以外的人獲取內(nèi)幕信息均屬非法獲取內(nèi)幕信息，建議取消非法手段的規(guī)定。對(duì)此，“兩高”并未予以采納，理由是“非法獲取”應(yīng)是積極主動(dòng)獲取，被動(dòng)知悉不應(yīng)納入其中，否則會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍?！?〕參見苗有水、劉曉虎：《〈關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012 年第15 期。但“兩高”也沒有回答何為手段非法性以及非法性的來源問題。

第二種類型從特定身份和行為出發(fā)，將在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)從事相關(guān)行為的內(nèi)幕信息知情人員的近親屬與關(guān)系密切人規(guī)定為非法獲取內(nèi)幕信息人。與第一種類型不同的是，該種類型的非法獲取內(nèi)幕信息人的認(rèn)定，既需要考慮主體身份因素，還需要考慮主體的行為因素：一是在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)從事或者明示、暗示他人從事與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，或者泄露該內(nèi)幕信息；二是相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或正當(dāng)信息來源的。但是，對(duì)于從內(nèi)幕信息知情人員的近親屬與關(guān)系密切人處獲知內(nèi)幕信息后進(jìn)行交易或再泄露的，能否認(rèn)定為該種類型的非法獲取內(nèi)幕信息人，該規(guī)定并未予以明確，因此容易在司法實(shí)踐中產(chǎn)生爭(zhēng)議。

第三種類型純粹從行為出發(fā)，將在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)聯(lián)絡(luò)、接觸內(nèi)幕信息知情人員并實(shí)施相關(guān)交易行為的人規(guī)定為非法獲取內(nèi)幕信息人。但是，對(duì)于被動(dòng)獲知或無意中獲悉內(nèi)幕信息并實(shí)施相關(guān)交易行為的人員，以及聯(lián)絡(luò)、接觸非法獲取內(nèi)幕信息人并實(shí)施相關(guān)交易行為的人員，能否認(rèn)定為該種類型的非法獲取內(nèi)幕信息人，該規(guī)定并未予以明確，故而容易在司法實(shí)踐中產(chǎn)生分歧。

綜上可見，上述三種類型雖然從不同角度規(guī)定了非法獲取內(nèi)幕信息人，但既非依據(jù)同一標(biāo)準(zhǔn)劃分的結(jié)果，也未揭示非法獲取內(nèi)幕信息人的實(shí)質(zhì)，故而存在不周延之處，容易導(dǎo)致司法實(shí)踐的困惑。

二、非法獲取內(nèi)幕信息人的理論根據(jù)辨正

上述立法形式的缺陷以及法條與司法解釋含義模糊背后存在著一個(gè)共同的原因，即非法獲取內(nèi)幕信息人的理論根據(jù)不清。而非法獲取內(nèi)幕信息人的理論根據(jù)不清的實(shí)質(zhì)是內(nèi)幕交易主體的理論根據(jù)不清。內(nèi)幕交易主體范圍，從宏觀上來說是由一國(guó)的金融監(jiān)管政策需求所決定的，從微觀上來說是由資本市場(chǎng)實(shí)踐及理論建構(gòu)而成的。理論根據(jù)反作用于頂層設(shè)計(jì)與政策需求，采取不同的內(nèi)幕交易主體理論根據(jù)，就會(huì)有不同的內(nèi)幕交易主體范圍。目前，我國(guó)關(guān)于內(nèi)幕交易主體的理論根據(jù)仍眾說紛紜，未有定論。有人認(rèn)為，“當(dāng)代世界各國(guó)規(guī)制內(nèi)幕交易的立法體系可以歸納為信義進(jìn)路與市場(chǎng)進(jìn)路”；〔9〕傅穹、曹理：《內(nèi)幕交易規(guī)制的立法體系進(jìn)路：域外比較與中國(guó)選擇》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2011 年第5 期。也有人認(rèn)為，我國(guó)內(nèi)幕交易主體的標(biāo)準(zhǔn)是信義關(guān)系理論（亦稱“古典特殊關(guān)系理論”）與市場(chǎng)理論之爭(zhēng)。〔10〕參見趙姍姍：《法益視角下證券內(nèi)幕交易罪主體范圍的規(guī)范構(gòu)造》，載《政治與法律》2018 年第10 期。只有深入探究?jī)?nèi)幕交易主體理論根據(jù)之實(shí)質(zhì)，才能厘清非法獲取內(nèi)幕信息人之理論根據(jù)，也方能準(zhǔn)確界定非法獲取內(nèi)幕信息人之內(nèi)涵與外延。

（一）市場(chǎng)理論與信義關(guān)系理論的爭(zhēng)議辨析

1.市場(chǎng)理論的產(chǎn)生與發(fā)展

市場(chǎng)理論（也稱“信息平等理論”或“知悉理論”）不同于以信義為基礎(chǔ)的內(nèi)幕交易規(guī)制體系，其以保護(hù)投資者利益、維護(hù)市場(chǎng)公平為核心。根據(jù)“三公”原則的要求，以信息披露制度為基礎(chǔ)的現(xiàn)代證券市場(chǎng)中，上市公司披露的信息是所有投資者價(jià)值判斷的依據(jù)，投資者機(jī)會(huì)均等地獲取公開信息以作為投資決策之依據(jù)，任何人都不應(yīng)享有信息優(yōu)先權(quán)?！?1〕參見曾洋：《證券內(nèi)幕交易主體識(shí)別的理論基礎(chǔ)及邏輯展開》，載《中國(guó)法學(xué)》2014 年第2 期。因此，該理論對(duì)內(nèi)幕交易主體范圍采取了最廣義的解釋，其將是否獲取內(nèi)幕信息作為判斷主體適格的核心要素。

市場(chǎng)理論源于1961 年的Cady,Roberts &Co.案?！?2〕See In re Cady,Roberts &Co.,40 SEC 907（1961）.在該案中，美國(guó)證券交易委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱：SEC）認(rèn)為，與公司存在特殊關(guān)系的人在獲得內(nèi)幕信息后，應(yīng)公開該信息，或不得在該信息公開前從事與此相關(guān)的證券交易。對(duì)于“特殊關(guān)系”的理解，SEC 則采取了最廣泛的解釋，其認(rèn)為特殊關(guān)系的判斷不應(yīng)局限于公司內(nèi)部的董事、高級(jí)管理人員、控股股東等人員，而應(yīng)當(dāng)以是否接觸僅公司有權(quán)使用的信息作為標(biāo)準(zhǔn)。在之后的Texas Gulf Sulphur CO.案中，〔13〕1963 年末，美國(guó)得克薩斯海灣硫磺公司開始在加拿大東部鉆探一個(gè)重要的硫磺礦藏，發(fā)現(xiàn)該礦的銅、鋅、銀及其他礦物質(zhì)含量極為豐富，內(nèi)幕人士及其親朋好友認(rèn)定本公司股票價(jià)格不久將大幅上升，紛紛購入大批公司股票，直到1964 年4 月16 日公司才公布探測(cè)結(jié)果，股票價(jià)格由原來18 美元左右上漲了1 倍，高達(dá)36 美元，1968 年已達(dá)每股160 美元，相當(dāng)于當(dāng)年內(nèi)幕人士買入價(jià)格的10 倍。See SEC v.Texas Gulf Sulfur Co.,401 F.2d 833（2d Cir.1968）.聯(lián)邦地區(qū)法院再次確認(rèn)了這一標(biāo)準(zhǔn)，將“與公司存在特殊關(guān)系”的原因調(diào)整為從對(duì)信息的“接觸”轉(zhuǎn)為強(qiáng)調(diào)對(duì)信息的“占有”〔14〕［日］並木和夫：《內(nèi)部者取引の研究》，慶應(yīng)義塾大學(xué)法學(xué)研究會(huì)1996 年版，第30 頁。，從而市場(chǎng)理論的法律效力得到了法院的確認(rèn)。由此可見，市場(chǎng)理論是以保護(hù)投資者對(duì)信息享有平等的占有權(quán)為理念的，以最終達(dá)到保護(hù)證券市場(chǎng)公平、公正、公開的目標(biāo)。但值得一提的是，由于市場(chǎng)理論規(guī)制的主體范圍過于廣泛，因而自1980 年美國(guó)聯(lián)邦最高法院審理的Chiarella v.United States 案〔15〕Chiarella作為印刷廠員工在印制收購文件時(shí)，推斷出目標(biāo)公司并買入該公司股票，于收購要約公開后賣出股票獲利。See Chiarella v.United States,445 U.S.222（1980）.之后，聯(lián)邦最高法院便將信義關(guān)系理論作為了“公開否則戒絕交易”規(guī)則的適用條件。然而，又由于信義關(guān)系理論規(guī)制的范圍過窄，之后美國(guó)對(duì)內(nèi)幕交易主體的歸責(zé)原則又呈現(xiàn)出向市場(chǎng)理論回歸的趨勢(shì)。

盡管市場(chǎng)理論尚未被美國(guó)司法機(jī)關(guān)完全接受，但其得到了包括澳大利亞、英國(guó)在內(nèi)的諸多英美法系國(guó)家的認(rèn)可，特別是澳大利亞從信義關(guān)系理論轉(zhuǎn)向了市場(chǎng)理論，其立法機(jī)構(gòu)認(rèn)為市場(chǎng)理論更能體現(xiàn)反內(nèi)幕交易制度所蘊(yùn)含的市場(chǎng)公平與效率價(jià)值，概念簡(jiǎn)潔有助于市場(chǎng)參與者的理解與適用?！?6〕Corporations and Markets Advisory Committee（Australia）,Insider Trading Report,Australian Government-The Treasury（Nov.1,2003）,https://treasury.gov.au/publication/insider-trading-report,p.29-30.原本澳大利亞《1980 年證券業(yè)法》以信義關(guān)系理論為基礎(chǔ)，將內(nèi)幕交易主體分為關(guān)聯(lián)人與非關(guān)聯(lián)人，其中關(guān)聯(lián)人指的就是因與上市公司存在關(guān)聯(lián)而擁有內(nèi)幕信息的人。但由于這一標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致法院在審判內(nèi)幕交易行為時(shí)難以確定被告人獲取內(nèi)幕信息與其身份之間存在關(guān)系，因此澳大利亞《2011 年公司法》對(duì)上述規(guī)定進(jìn)行了修改，將內(nèi)幕人定義為擁有內(nèi)幕信息且知道或應(yīng)當(dāng)知道該信息屬于內(nèi)幕信息的人。〔17〕參見李激漢：《新〈證券法〉下內(nèi)幕交易主體范圍確定之構(gòu)想》，載《北方法學(xué)》2020 年第6 期。至此，澳大利亞確立了以市場(chǎng)理論為基礎(chǔ)的內(nèi)幕交易歸責(zé)原則。

2.信義關(guān)系理論的產(chǎn)生與發(fā)展

信義關(guān)系實(shí)際上發(fā)軔于英國(guó)普通法中的公司董事義務(wù)。英國(guó)公司法理論認(rèn)為，董事作為公司的代理人，經(jīng)理等高級(jí)管理人員作為公司聘任并接受報(bào)酬的內(nèi)部人員，均應(yīng)當(dāng)對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)。當(dāng)他們與公司股東存在商業(yè)往來時(shí)，同樣應(yīng)當(dāng)對(duì)股東承擔(dān)信義義務(wù)。美國(guó)法院則以此為依據(jù)，創(chuàng)造出了適用于內(nèi)幕交易的信義關(guān)系理論。〔18〕參見張小寧：《證券內(nèi)幕交易罪研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011 年版，第111 頁。作為美國(guó)判例法的成果，信義關(guān)系理論源于上述Chiarella v.United States 案。審理該案的一審法院和上訴法院判決均堅(jiān)持市場(chǎng)理論，認(rèn)為任何人只要能接觸到內(nèi)幕信息，均應(yīng)遵守“公開否則戒絕交易”規(guī)則，故而認(rèn)為盡管Chiarella 并非目標(biāo)公司的內(nèi)部員工，但其利用印制收購文件的優(yōu)勢(shì)地位獲取并利用內(nèi)幕信息買賣證券，違反了《1934 年證券交易法》第10（b）條和10b-5 條的規(guī)定?！?9〕Stephen M.Bainbridge,Corporate Law,Foundation Press,2009,p.293.然而，聯(lián)邦最高法院判決推翻了前述判決，其認(rèn)為并非所有的人員在利用實(shí)質(zhì)的非公開的信息進(jìn)行交易時(shí)都違反“公開否則戒絕交易”規(guī)則，〔20〕Chiarella v.United States,445 U.S.222（1980）.適用“公開否則戒絕交易”規(guī)則的前提是存在信賴關(guān)系且負(fù)有信義義務(wù)，Chiarella 是印刷工而非公司內(nèi)部員工，與公司之間不存在信義關(guān)系，也不是從公司處獲取內(nèi)幕信息，因此其與公司之間不存在信義義務(wù)，不屬于內(nèi)幕交易主體。〔21〕Chiarella v.United States,445 U.S.222（1980）.由此，信義關(guān)系理論得以確立。

信義關(guān)系理論認(rèn)為，僅僅知悉尚未公開的內(nèi)幕信息，不必然產(chǎn)生披露或公開信息的義務(wù)，信義關(guān)系才是披露或公開信息義務(wù)的前提與來源，內(nèi)幕交易主體系違反基于信義關(guān)系而負(fù)有的公開信息義務(wù)進(jìn)行交易的人員。〔22〕Chiarella v.United States,Oyez,www.oyez.org/cases/1979/78-1202,last visited on Jan.16,2020.基于公司委任或職位而獲得內(nèi)幕信息的內(nèi)部人（通常為董事、高級(jí)管理人員、控股股東）與公司股東之間存在信義關(guān)系，內(nèi)部人必須在交易前向股東披露內(nèi)幕信息或自始戒絕交易，以確保將股東利益置于個(gè)人利益之上?！?3〕參見宋頤陽：《內(nèi)幕交易罪犯罪主體識(shí)別理論之檢討——以美國(guó)法為視角的分析》，載《法學(xué)》2019 年第3 期。當(dāng)然，并非只要上述人員違反了信義義務(wù)，就應(yīng)承擔(dān)內(nèi)幕交易的責(zé)任。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，承擔(dān)“公開否則戒絕交易”責(zé)任需要同時(shí)滿足兩個(gè)條件：一是內(nèi)部人與公司存在信賴關(guān)系且負(fù)有信義義務(wù)；二是內(nèi)幕信息受領(lǐng)人知道或應(yīng)當(dāng)知道內(nèi)部人違反了信義義務(wù)?！?4〕參見劉峰：《從信托義務(wù)理論到盜用信息理論：美國(guó)內(nèi)幕交易監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)與啟示》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2012 年第3 期。后由于上市公司出于業(yè)務(wù)合作需求，往往會(huì)聘請(qǐng)律師、會(huì)計(jì)師等中介機(jī)構(gòu)的工作人員，并向其透露相關(guān)的內(nèi)幕信息。然而，上述人員屬于公司的外部人員，當(dāng)時(shí)的信義關(guān)系理論無法適用公司外部人員因工作關(guān)系而獲悉內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的行為。因此，在隨后的Dirks v.SEC 案中，聯(lián)邦最高法院提出了“臨時(shí)內(nèi)部人”理論，將因法定或約定職責(zé)而獲悉內(nèi)幕信息的公司外部人（如律師等中介機(jī)構(gòu)工作人員）推定為臨時(shí)內(nèi)部人，認(rèn)為其與內(nèi)部人同樣具有信義義務(wù)?！?5〕James Cox,Robert W.Hillman &Donald C.Langevoort,Securities Regulation:Cases and Materials,Aspen Publishers,2009,pp.898-906.原因是上述人員在上市公司開展業(yè)務(wù)時(shí)，能夠接觸到公司內(nèi)部的保密信息，從而已經(jīng)形成一種特殊的保密關(guān)系，而當(dāng)上述主體違反這一保密關(guān)系時(shí)，便可將其推定為公司的臨時(shí)內(nèi)部人。

值得肯定的是，以信義關(guān)系理論規(guī)制公司的內(nèi)部人或臨時(shí)內(nèi)部人的內(nèi)幕交易行為并無太大阻礙。然而，此后證券市場(chǎng)中多發(fā)的情形是公司內(nèi)部人獲取內(nèi)幕信息后未直接進(jìn)行內(nèi)幕交易，而是將該信息傳遞至公司的外部人員，通過外部人員進(jìn)行證券交易。對(duì)于公司董事、高級(jí)管理人員以外的，與公司不存在任職關(guān)系、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或履行職權(quán)關(guān)系的外部人員（如內(nèi)部人的配偶、直系親屬及家族信托人）實(shí)施內(nèi)幕交易的行為的規(guī)制，信義關(guān)系理論便顯得捉襟見肘?！?6〕William T.Allen,ReinierKraakman &Guhan Subramanian,Commentaries and Cases on the Law of Business Organization,Wolters Kluwer Law＆Business,2009,p.648.對(duì)此，信義關(guān)系理論又繼續(xù)延伸和擴(kuò)展并形成了信息傳遞理論。信息傳遞理論源于1983 年的Dirks v.SEC 案，〔27〕Driks 是一名投資分析師，EFA 的前高級(jí)職員向其泄露EFA 存在欺詐經(jīng)營(yíng)、資產(chǎn)被嚴(yán)重高估的信息。后Driks 調(diào)查此事，并向客戶和投資者討論其獲得的信息，最終導(dǎo)致包括5 家投資顧問公司在內(nèi)的客戶大量出售EFA 的股票。Dirks v.SEC,463 U.S.646（1982）.主要是為解決公司外部人從內(nèi)部人處獲取內(nèi)幕信息并利用其謀利，但因信息受領(lǐng)人與公司內(nèi)部人之間不存在信義關(guān)系而無需承擔(dān)責(zé)任的問題。信息傳遞理論的適用應(yīng)當(dāng)滿足三個(gè)條件：（1）泄露信息的內(nèi)部人違反了信義義務(wù)；（2）內(nèi)部人出于謀取個(gè)人利益的目的；（3）內(nèi)幕信息受領(lǐng)人知道或應(yīng)當(dāng)知道該內(nèi)部人違反了信義義務(wù)。信息傳遞理論的優(yōu)勢(shì)在于將與公司不存在信義關(guān)系的外部人和信息泄露人擬制為一個(gè)整體，從而為個(gè)人利益而使用內(nèi)幕信息的人也應(yīng)承擔(dān)內(nèi)幕交易的責(zé)任。

此后，因?yàn)閷?duì)于外部人非從公司內(nèi)部人處獲取內(nèi)幕信息并謀利缺失處罰之根據(jù)，信義關(guān)系理論延伸出了盜用理論（也稱為私取、不當(dāng)取用、不正流用等）以彌補(bǔ)漏洞。根據(jù)盜用理論，只要行為人明知該信息屬于內(nèi)幕信息，且利用該信息實(shí)施了內(nèi)幕交易行為，即可追究其責(zé)任。但這似乎又與市場(chǎng)理論較為接近。因?yàn)楸I用理論并不考慮實(shí)施盜用行為的人與公司是否具有特殊的關(guān)系，是否負(fù)有公司法上的誠(chéng)信義務(wù)或信任義務(wù)。只要盜用行為造成了證券市場(chǎng)上投資者之間不合理的優(yōu)先權(quán)或優(yōu)勢(shì)，違背了對(duì)信息源的信義義務(wù)，那么利用盜用信息從事的證券交易活動(dòng)就破壞了證券市場(chǎng)的統(tǒng)一性，因此就應(yīng)當(dāng)被禁止?！?8〕參見方志楨：《懲罰的邊界——“況勇過失泄露內(nèi)幕信息案”的法律分析》，載顧功耘主編：《公司法律評(píng)論》（第11 卷），上海人民出版社2011 年版，第418 頁。實(shí)際上，美國(guó)對(duì)內(nèi)幕交易行為的歸責(zé)理論本就經(jīng)歷了由市場(chǎng)理論到信義關(guān)系理論再到向市場(chǎng)理論的回歸這三個(gè)階段。盡管信義理論存在向市場(chǎng)理論回歸的趨勢(shì)，但盜用理論仍然屬于信義關(guān)系理論的范疇。其與市場(chǎng)理論的區(qū)別在于，前者認(rèn)為內(nèi)幕交易的被告違背了對(duì)信息源（往往是其雇主或客戶）的信義義務(wù)，因此仍存在信義義務(wù)的傳遞與承繼，而后者則認(rèn)為被告實(shí)施的是對(duì)交易相對(duì)方的欺詐。〔29〕參見劉峰：《從信托義務(wù)理論到盜用信息理論：美國(guó)內(nèi)幕交易監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)與啟示》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2012 年第3 期。

至此，以信義為核心、以信息傳遞理論與盜用理論為拓展的信義義務(wù)內(nèi)幕交易規(guī)制體系宣告建立。由SEC 確定的10b5-1 規(guī)則將內(nèi)幕交易界定為：行為人根據(jù)與發(fā)行人或其有價(jià)證券有關(guān)的重大未公開信息，違反對(duì)于發(fā)行人、股東或信息來源直接或間接地負(fù)有之信托或信任義務(wù)，所進(jìn)行的任何有價(jià)證券交易?！?0〕Reinier Kraakman,The Legal Theory of Insider Trading Regulation in the United States,in Klaus J.Hopt &Eddy Wymeersch eds.,European Insider Dealing,Butterworth,1991,pp.40-47.換言之，判斷是否違反SEC 規(guī)則10b5 的標(biāo)準(zhǔn)在于交易人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)發(fā)行人、股東或信息來源的信義義務(wù)。

3.兩種理論之比較

信義關(guān)系理論給美國(guó)證券法治帶來了很大的困擾，置于反欺詐法律規(guī)制框架內(nèi)的內(nèi)幕交易規(guī)制條款通過信義關(guān)系理論無法及時(shí)應(yīng)對(duì)信息科技時(shí)代證券內(nèi)幕交易的新形勢(shì)、新現(xiàn)象。以信義為核心構(gòu)建的內(nèi)幕交易規(guī)制體系不得不隨時(shí)擴(kuò)張，以解決交易主體多元化造成的處罰之間隙?！?1〕參見溫少昊：《證券內(nèi)幕交易罪主體問題的比較與借鑒——以歐盟指令和法國(guó)證券法律法規(guī)為視角》，載《法學(xué)雜志》 2015年第5期。但正如解釋的可能性隨著文義范圍的遠(yuǎn)離而變小，信義關(guān)系理論的擴(kuò)張時(shí)刻沖擊著該理論的基礎(chǔ)與適用范圍，由此囊括進(jìn)入的主體總被人詬病并牽強(qiáng)適用。對(duì)于信義關(guān)系理論無法規(guī)制的內(nèi)幕交易行為，美國(guó)往往采取特別立法的方式進(jìn)行彌補(bǔ)。與此同時(shí)，復(fù)雜的規(guī)則使得內(nèi)幕交易的認(rèn)定和論證更加復(fù)雜。〔32〕參見呂成龍：《誰在偷偷地看牌？——中國(guó)證監(jiān)會(huì)內(nèi)幕交易執(zhí)法的窘境與規(guī)范檢討》，載《清華法學(xué)》2017 年第11 期。兩相比較，筆者認(rèn)為，市場(chǎng)理論相較于信義關(guān)系理論具有以下三個(gè)方面的優(yōu)勢(shì)。

市場(chǎng)理論的第一個(gè)優(yōu)勢(shì)在于明確了內(nèi)幕交易行為的實(shí)質(zhì)——手段不當(dāng)性。交易主體本應(yīng)憑借自身超人的閱歷、學(xué)識(shí)、智慧和遠(yuǎn)見等因素進(jìn)行判斷，進(jìn)而形成自身合法的信息優(yōu)勢(shì)。由于任何投資者均可通過自身努力以形成上述信息優(yōu)勢(shì)，因而這完全契合公平交易原則的理念?！?3〕參見王林清：《公平交易理論下內(nèi)幕交易受害投資者司法救濟(jì)》，載《中外法學(xué)》2017 年第3 期。然而，以上述方式以外的非法手段獲取了其他交易主體無法獲得的重大未公開信息，所形成的就是不公平的信息優(yōu)勢(shì)，而這無疑會(huì)破壞證券交易市場(chǎng)的公平性。因此，內(nèi)幕交易行為的實(shí)質(zhì)并非在于其違反與公司或信息來源之間的信義義務(wù)，而在于獲取內(nèi)幕信息手段的不當(dāng)性。這也正是信義關(guān)系理論的缺陷之一。

明確了內(nèi)幕交易行為的實(shí)質(zhì)這一基礎(chǔ)，市場(chǎng)理論的第二個(gè)優(yōu)勢(shì)在于不限定內(nèi)幕交易的主體，也就不存在時(shí)刻需要擴(kuò)張信義關(guān)系范疇以覆蓋規(guī)制漏洞，不需要對(duì)信義義務(wù)的違反、信息傳遞等進(jìn)行復(fù)雜的證明，而僅需證明其知悉不平等之信息并進(jìn)行交易即可。依照市場(chǎng)理論，構(gòu)成內(nèi)幕交易僅需證明被告擁有內(nèi)幕信息即可。信義關(guān)系理論則要求內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件包括被告人與公司或信息來源之間存在信義義務(wù)和被告人采取違背該信義義務(wù)的手段獲取內(nèi)幕信息。因此，在具體適用中，信義義務(wù)存在的證明往往會(huì)成為認(rèn)定內(nèi)幕交易的難題。例如，信義關(guān)系理論無法解決諸如自信息來源處竊取內(nèi)幕信息進(jìn)行交易因不存在信義義務(wù)而無法處罰的問題。

市場(chǎng)理論的第三個(gè)優(yōu)勢(shì)在于保障了法律規(guī)則的準(zhǔn)確性、簡(jiǎn)潔性與穩(wěn)定性。由于信義關(guān)系理論下規(guī)制的內(nèi)幕交易主體要求與公司或信息來源之間具有信義關(guān)系，因此關(guān)于信義關(guān)系的范圍往往需要通過規(guī)范性語句進(jìn)行羅列，由此導(dǎo)致相關(guān)規(guī)則過于冗雜。但列舉式的規(guī)定往往是不周延的，因此采取信義關(guān)系理論的國(guó)家需要不斷擴(kuò)張規(guī)則的適用范圍來規(guī)制證券市場(chǎng)上出現(xiàn)的新型內(nèi)幕交易主體，由此便導(dǎo)致法律的不穩(wěn)定性，證券市場(chǎng)交易主體很難預(yù)測(cè)自己的行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易。而市場(chǎng)理論僅以是否知悉作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，從而避免了法律規(guī)則內(nèi)容上的繁瑣，也無需頻繁對(duì)規(guī)則進(jìn)行擴(kuò)張以應(yīng)對(duì)瞬息萬變的證券市場(chǎng)。當(dāng)然，需要警惕的是，市場(chǎng)理論可能會(huì)導(dǎo)致處罰范圍漫無邊際地?cái)U(kuò)大。由于市場(chǎng)理論僅要求行為人知悉內(nèi)幕信息即可構(gòu)成內(nèi)幕交易，那么對(duì)于被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息的人和二手以上信息受領(lǐng)人均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕交易的主體。盡管之后域外學(xué)者提出了“非偶然性標(biāo)準(zhǔn)”〔34〕Assmann,AG 1994,239;Caspari,ZGR 1994,538;Kuempel,Bank-und Kapitalmarktrecht,Rz14.161,2002；轉(zhuǎn)引自主力軍：《歐盟禁止內(nèi)幕交易制度的立法實(shí)踐及啟示》，載《政治與法律》2009 年第5 期。對(duì)此進(jìn)行限縮，但這依舊從側(cè)面反映了市場(chǎng)理論存在規(guī)制范圍過于廣泛的弊端。

（二）我國(guó)理論根據(jù)的選擇

從我國(guó)《證券法》《刑法》的相關(guān)條文，以及證監(jiān)會(huì)執(zhí)法和司法實(shí)踐的相關(guān)案例確實(shí)可以看到信義關(guān)系理論的影子。但我國(guó)證券法學(xué)者晚近以來多主張將市場(chǎng)理論作為內(nèi)幕交易規(guī)制體系的理論依據(jù)。除此之外，還存在中庸的二元論。例如，有觀點(diǎn)就認(rèn)為，我國(guó)對(duì)內(nèi)幕交易主體采“修正的信義關(guān)系論”（二元結(jié)構(gòu)論），以信義關(guān)系理論為基礎(chǔ)，基于市場(chǎng)交易公平的考量擴(kuò)大信賴關(guān)系范圍，以規(guī)制不屬于信賴關(guān)系的內(nèi)幕交易人?！?5〕參見賴英照：《最新證券交易法解析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006 年版，第274-276 頁。反對(duì)者則認(rèn)為，“修正的信義關(guān)系論”只是表面調(diào)和理論矛盾，解釋邏輯并不具有信服力，應(yīng)采取信息平等理論，“提倡構(gòu)建禁止‘任何知情人’利用內(nèi)幕信息從事交易的證券交易主體基本規(guī)則”?！?6〕參見曾洋：《證券內(nèi)幕交易主體識(shí)別的理論基礎(chǔ)及邏輯展開》，載《中國(guó)法學(xué)》2014 年第2 期。

筆者認(rèn)為，從《證券法》的條文來看，我國(guó)內(nèi)幕交易規(guī)制的理論根據(jù)是混合式的。《證券法》第74條規(guī)定的知情人范圍基本上是以信義義務(wù)為基礎(chǔ)確定的，如對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)或?qū)?nèi)幕信息來源負(fù)有保密義務(wù)等。但是，《證券法》第76 條所規(guī)定的“證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券”，又與“公開否則戒絕交易”的市場(chǎng)理論相契合。并且，由《證券法》授權(quán)制定的《指引》又以信息平等獲取的市場(chǎng)理論為指導(dǎo)從而將內(nèi)幕交易主體范圍予以擴(kuò)張。因此，《證券法》邏輯上的混亂致使證券執(zhí)法機(jī)構(gòu)也迷茫地徘徊于“信義”與“市場(chǎng)”之間?！?7〕參見周天舒：《證監(jiān)會(huì)對(duì)內(nèi)幕信息傳遞人的選擇性執(zhí)法研究——以2011 年至2015 年內(nèi)幕交易案件為樣本》，載《北方法學(xué)》2017 年第5 期。但不可否認(rèn)的是，《證券法》第74 條以信義義務(wù)為核心設(shè)立的主體判斷標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)在行政執(zhí)法與刑事司法領(lǐng)域得到了較好的適用。

從新修訂的《證券法》中可以發(fā)現(xiàn)，立法者的態(tài)度對(duì)于確定我國(guó)理論根據(jù)及現(xiàn)狀也有所裨益。新《證券法》對(duì)內(nèi)幕交易主體范圍的修訂主要為：（1）增加發(fā)行人（單位）；（2）增加發(fā)行人雖不控股，但實(shí)際控制的公司及其董監(jiān)高；（3）增加因與公司業(yè)務(wù)往來可以獲取內(nèi)幕信息的人員；（4）增加上市公司收購人、重大資產(chǎn)交易方及其控股股東、實(shí)際控制人、董監(jiān)高；（5）增加證監(jiān)會(huì)之外因法定職責(zé)管理而可以獲取內(nèi)幕信息的有關(guān)主管部門、監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作人員。應(yīng)當(dāng)看到，在本次修訂之前的《證券法》中關(guān)于內(nèi)幕信息知情人員的規(guī)定即是以信義關(guān)系理論為基礎(chǔ)進(jìn)行的類型化規(guī)定，包括公司內(nèi)部人以及基于職責(zé)、工作的臨時(shí)內(nèi)部人。然而，本次修訂不僅是在此基礎(chǔ)上進(jìn)行細(xì)化、增加，還具有一定程度上的市場(chǎng)理論傾向與體現(xiàn)。例如，增加上市公司收購人為內(nèi)幕交易主體，雖表面上屬于信義關(guān)系之范疇，但認(rèn)為其存在信義義務(wù)實(shí)屬牽強(qiáng)。“收購人對(duì)賣出股票的股東既沒有忠實(shí)義務(wù)，又沒有盜用即將形成的收購戰(zhàn)中的非公開信息”，〔38〕吳昉昱：《我國(guó)證券內(nèi)幕交易主體之理論解讀與規(guī)則構(gòu)建》，載《政治與法律》2015 年第7 期。因此該規(guī)定形式上看似借鑒了信義關(guān)系理論而實(shí)質(zhì)上則依據(jù)的是市場(chǎng)理論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)實(shí)踐中無需證明信義義務(wù)，因而在判斷標(biāo)準(zhǔn)上與以“知悉”為標(biāo)準(zhǔn)的市場(chǎng)理論很接近?！?9〕參見吳昉昱：《我國(guó)證券內(nèi)幕交易主體之理論解讀與規(guī)則構(gòu)建》，載《政治與法律》2015 年第7 期。對(duì)此，筆者認(rèn)為，對(duì)于《證券法》所列主體身份的證明實(shí)際就是對(duì)信義義務(wù)的證明，“知悉”只是事實(shí)層面上對(duì)內(nèi)幕信息知曉的證明，并不意味著不具備主體身份即可構(gòu)成內(nèi)幕交易。

需要指出的是，我國(guó)事實(shí)上已在考慮市場(chǎng)公平的因素并在立法與司法層面對(duì)內(nèi)幕交易主體進(jìn)行了擴(kuò)張，立法上的傾向上文已述，司法實(shí)踐的典型例證就是以杭蕭鋼構(gòu)內(nèi)幕交易案為代表的非法獲取內(nèi)幕信息人之認(rèn)定。不可否認(rèn)的是，我們不可能一邊舉著信義關(guān)系理論的大旗漫無邊際地?cái)U(kuò)張信義義務(wù)的范疇以契合打擊金融犯罪的需要，而另一邊又忽視市場(chǎng)理論對(duì)主體不限制、無需證明信義義務(wù)的優(yōu)勢(shì)并對(duì)其嗤之以鼻。筆者認(rèn)為，理論過渡不是一蹴而就的，理論演進(jìn)的步伐不宜太大、太快，從修正的信義關(guān)系理論向市場(chǎng)理論的適當(dāng)轉(zhuǎn)型不失為一種較為妥善的解決方式。需要指出的是，很多學(xué)者在提倡市場(chǎng)理論的同時(shí)主張廢除主體要件，〔40〕參見傅穹、曹理：《禁止內(nèi)幕交易立法理念轉(zhuǎn)換及其體系效應(yīng)——從反欺詐到市場(chǎng)誠(chéng)信》，載《法律科學(xué)》2013 年第6 期；繆勁翔：《證券內(nèi)幕交易罪的認(rèn)定——基于刑事推定的展開》，載《比較法研究》2013 年第4 期等；馬松建：《證券期貨犯罪研究》，鄭州大學(xué)出版社2003 年版，第148 頁。對(duì)此筆者不能贊同。應(yīng)當(dāng)看到，將規(guī)制范圍不受限的市場(chǎng)理論奉為圭臬的同時(shí)，我們也必須清醒地認(rèn)識(shí)到信義關(guān)系理論對(duì)主體類型化的重要實(shí)踐意義。這也是防止市場(chǎng)理論導(dǎo)致處罰范圍漫無邊際的重要手段。因此，在保持信義關(guān)系理論確定的形式標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，參考市場(chǎng)理論確定兜底性條款無疑是較為妥當(dāng)?shù)倪x擇。

總體而言，我們應(yīng)當(dāng)以信義關(guān)系理論確定的主體類型作為法條之形式，在符合保護(hù)資本市場(chǎng)利益的需求下通過市場(chǎng)理論進(jìn)行修正，同時(shí)在立法層面明確兜底條款，并在司法層面確立兜底條款的適用規(guī)則，進(jìn)而完成理論轉(zhuǎn)型與實(shí)踐過渡。具體到“非法獲取內(nèi)幕信息人”的規(guī)定及其理論根據(jù)，“《解釋》第2 條第2 項(xiàng)、第3 項(xiàng)關(guān)于‘非法獲取內(nèi)幕信息人’的規(guī)定正是對(duì)‘信息傳遞理論’的折射”〔41〕參見趙姍姍：《法益視角下證券內(nèi)幕交易罪主體范圍的規(guī)范構(gòu)造》，載《政治與法律》2018 年第10 期。；第2項(xiàng)中內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員是被推定知悉內(nèi)幕信息的信息受領(lǐng)人，其負(fù)有信義義務(wù)；第3 項(xiàng)中與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸者是需司法證明知曉內(nèi)幕信息的信息受領(lǐng)人，同樣因信息從內(nèi)幕信息知情人員處傳遞而負(fù)有信義義務(wù)。然而，《解釋》第2條第1 項(xiàng)的規(guī)定并不是對(duì)信義關(guān)系理論延伸的盜用理論之體現(xiàn)。這恰恰是前文所述信義關(guān)系理論處罰之漏洞，即以非法手段從內(nèi)幕信息來源處獲得內(nèi)幕信息的，不可能繼受或者以其他形式存在信義義務(wù)，此處規(guī)定的實(shí)質(zhì)根據(jù)只能是基于市場(chǎng)理論下的公平之理念?！?2〕參見王林清：《公平交易理論下內(nèi)幕交易受害投資者司法救濟(jì)》，載《中外法學(xué)》2017 年第3 期。

三、非法獲取內(nèi)幕信息人的解釋路徑

由上可見，《解釋》第2 條三項(xiàng)規(guī)定的理論根據(jù)與構(gòu)成要素明顯存在差異。司法實(shí)踐中對(duì)非法獲取內(nèi)幕信息人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的混亂的主要原因就在于忽視這三項(xiàng)規(guī)定所存在的差異，而試圖以同一套理論邏輯來進(jìn)行理解或適用。本文的立場(chǎng)是在保持現(xiàn)有關(guān)于內(nèi)幕交易主體立法不變的情況下，通過解釋（包括修改司法解釋）來重構(gòu)非法獲取內(nèi)幕信息人的內(nèi)涵與外延。

（一）主體分類：“信義”與“市場(chǎng)”的耦合

雖前文闡述了現(xiàn)有立法分類的不合理性，但筆者并不主張修改立法，因?yàn)楝F(xiàn)有立法形式以及主體類型規(guī)定還是具有一定的積極意義的，故宜通過解釋消弭立法分類不合理性。在確認(rèn)現(xiàn)有關(guān)于內(nèi)幕交易主體立法根據(jù)仍未摒棄信義關(guān)系理論并采納向市場(chǎng)理論過渡的倡議前提下，我國(guó)對(duì)內(nèi)幕交易主體的立法分類依據(jù)實(shí)際上是“具有信義義務(wù)而違反”以及“不具有信義義務(wù)但基于違反市場(chǎng)公平獲悉內(nèi)幕信息”。反對(duì)者認(rèn)為該分類本質(zhì)上是相矛盾的、沒有意義的。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，無論從語文涵義還是從詞語邏輯上考察，“非法獲取內(nèi)幕信息的人”都應(yīng)屬于“知情人”，〔43〕參見曾洋：《證券內(nèi)幕交易的“利用要件”》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2013 年第6 期。內(nèi)幕交易主體應(yīng)淡化“非法獲取”的概念，統(tǒng)一為“內(nèi)幕信息知情人”?！?4〕參見陳晨：《證券市場(chǎng)多層次傳遞型內(nèi)幕交易犯罪認(rèn)定難點(diǎn)研析及理論辨證》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017 年第6 期。筆者不贊同此觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)雖追求了市場(chǎng)理論下的“知悉”，卻忽略了信義關(guān)系理論以及法律類型化的實(shí)踐指引功能。我們必須認(rèn)識(shí)到我國(guó)立法與司法實(shí)踐長(zhǎng)期以來類型化的積極意義。筆者并不反對(duì)以市場(chǎng)理論充當(dāng)所有內(nèi)幕交易主體的理論根據(jù)并據(jù)此進(jìn)行分類，只不過在現(xiàn)有條件下應(yīng)當(dāng)提出一些具有實(shí)踐指引功能并具有較強(qiáng)可操作性的觀點(diǎn)，以免造成突兀改變理論根據(jù)以致對(duì)立法與司法產(chǎn)生沖擊性影響。因此，“知情”與“非法獲取”的對(duì)立實(shí)際上是“信義”與“市場(chǎng)”的對(duì)立，而兩者共同構(gòu)建的主體范圍實(shí)際上是“信義”與“市場(chǎng)”的耦合?，F(xiàn)有非法獲取內(nèi)幕信息人的規(guī)定包含了市場(chǎng)理論下非法手段型主體以及信義關(guān)系理論下的部分信息傳遞型主體，實(shí)質(zhì)是對(duì)傳統(tǒng)信義關(guān)系理論的擴(kuò)張，以及向市場(chǎng)理論的轉(zhuǎn)型與發(fā)展。

（二）構(gòu)成范式：行為、明知與身份的統(tǒng)一

《解釋》關(guān)于非法獲取內(nèi)幕信息人的規(guī)定形式上是內(nèi)幕交易主體身份的規(guī)范，但實(shí)質(zhì)上是行為、明知與身份的統(tǒng)一規(guī)范?！督忉尅返? 條第1 項(xiàng)規(guī)定了非法手段的行為，第2 項(xiàng)規(guī)定了近親屬及關(guān)系密切人的身份，第3 項(xiàng)規(guī)定了積極聯(lián)系的行為。其中，只有第2 項(xiàng)是關(guān)于身份的規(guī)范，其他兩項(xiàng)均是關(guān)于行為的規(guī)范，未對(duì)主體身份進(jìn)行限制。從某種意義上來說，《解釋》中的該項(xiàng)規(guī)定是非法獲取型內(nèi)幕交易犯罪的構(gòu)成要件而非非法獲取內(nèi)幕信息人，也可以認(rèn)為《解釋》在一定程度上松綁了《刑法》關(guān)于內(nèi)幕交易犯罪特殊主體的規(guī)定。值得一提的是，《解釋》第2 條的共同前提是行為人獲取信息時(shí)明知是內(nèi)幕信息，這是刑法理論與司法實(shí)踐的共識(shí)，亦是貫徹主客觀相統(tǒng)一原則的必然要求。明知的要求也可以在一定程度上限制非法獲取內(nèi)幕信息人的認(rèn)定范圍，以免打擊面過大。一般來說，明知屬于犯罪故意的構(gòu)成要件要素，而非犯罪主體的構(gòu)成要件要素，〔45〕周舟：《論不確定的共同故意》，載《青少年犯罪問題》2020 年第6 期。將明知納入主體認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，足以證明內(nèi)幕交易罪屬于刑法中的一種非常特殊的身份犯。

（三）實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：非法獲取的雙重含義

內(nèi)幕信息知情人員的實(shí)質(zhì)是“基于職務(wù)可獲取證券內(nèi)幕信息”，〔46〕劉憲權(quán)：《論內(nèi)幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用》，載《法學(xué)家》2012 年第5 期。那非法獲取內(nèi)幕信息人的實(shí)質(zhì)是什么？其中的“非法獲取”的實(shí)質(zhì)又是什么？

有學(xué)者從主動(dòng)獲取的角度出發(fā)，認(rèn)為“非法獲取”僅包含了主動(dòng)獲取信息并因此負(fù)有保密義務(wù)的情形，手段是否合法則在所不問。對(duì)于偶然或被動(dòng)獲得內(nèi)幕信息并進(jìn)行交易的行為并不在“非法獲取”含義之內(nèi)，故而不應(yīng)認(rèn)定為犯罪?！?7〕張軍主編：《破壞金融管理秩序罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999 年版，第277-278 頁。也有觀點(diǎn)從知悉內(nèi)幕信息權(quán)利角度出發(fā)，認(rèn)為任何內(nèi)幕信息知情人員以外的人獲取內(nèi)幕信息都屬非法獲取內(nèi)幕信息，建議取消非法手段的規(guī)定。最高人民法院對(duì)此予以了否定：“從行為人有無內(nèi)幕信息知情的權(quán)利角度認(rèn)定是否非法獲取內(nèi)幕信息的觀點(diǎn)難以在法理上經(jīng)得住推敲?！薄?8〕參見苗有水、劉曉虎：《〈關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012 年第15 期。還有觀點(diǎn)從主觀故意、獲悉場(chǎng)合導(dǎo)致的義務(wù)出發(fā)，認(rèn)為“對(duì)于在工作場(chǎng)合被動(dòng)獲取或者多次被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息并多次利用內(nèi)幕信息交易的，由于其在工作場(chǎng)合獲取的內(nèi)幕信息負(fù)有一定的保密義務(wù)和不得借機(jī)謀利的義務(wù)，一般可以考慮認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人員。”〔49〕肖晚祥、羅開卷：《“內(nèi)幕信息”需明確五個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)》，載《上海證券報(bào)》2012 年10 月30 日，第13 版。

上述觀點(diǎn)雖具有一定程度上的可操作性，但也存在不少問題。例如，被動(dòng)獲取是否絕對(duì)不具有非法性，獲悉場(chǎng)合或主觀故意是否能夠成為保密義務(wù)的來源，以及保密義務(wù)是否為非法性的來源等。之所以存在這些問題，根本原因仍然在于上述觀點(diǎn)均沒有準(zhǔn)確地揭示“非法獲取”的本質(zhì)。

筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確揭示“非法獲取”的本質(zhì)，必須聯(lián)系前文所述的理論根據(jù)。內(nèi)幕交易主體是“信義”與“市場(chǎng)”的耦合，即既包含了信義關(guān)系理論又包含了市場(chǎng)理論。因此，內(nèi)幕交易非法性的來源實(shí)際有二：一是對(duì)信義義務(wù)的違反；二是對(duì)信息平等的侵害。由于《解釋》規(guī)定的非法獲取內(nèi)幕信息人包含了非法手段型主體和信息傳遞型主體，因而非法獲取具有雙重含義，其非法性的來源分別為對(duì)信息平等原則的侵害與對(duì)信義義務(wù)的違反。前文所述及的關(guān)于非法獲取的其他觀點(diǎn)大多沒有聯(lián)系前置法的根據(jù)，而只是在條文語義的層面結(jié)合實(shí)踐案例進(jìn)行分析，故而雖具有一定的司法適用性，但未能厘清非法性之來源與本質(zhì)。筆者認(rèn)為，針對(duì)具有信義義務(wù)的主體而言（因信息傳遞所獲信義義務(wù)者），非法獲取是指違反信義義務(wù)而獲??；針對(duì)不具有信義義務(wù)的主體，非法獲取是指違反信息平等原則而獲取。從后者意義上而言，不應(yīng)存在前文所提及的“灰色地帶”此類處罰之漏洞。造成這一現(xiàn)象的原因是《解釋》保守性地列舉了三項(xiàng)規(guī)定卻未設(shè)置兜底條款的規(guī)定，故而處罰“灰色地帶”人員是否超出文義的可能范圍以及規(guī)定之本意，則成了司法實(shí)踐中的難題。

值得一提的是，有學(xué)者認(rèn)為非法獲取實(shí)為“不應(yīng)獲取而獲取”。〔50〕參見劉憲權(quán)：《論內(nèi)幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用》，載《法學(xué)家》2012 年第5 期。筆者認(rèn)為其概括了非法獲取內(nèi)幕信息人規(guī)定的司法適用標(biāo)準(zhǔn)，具有積極的實(shí)踐意義。同時(shí)，按照本文的設(shè)想，當(dāng)市場(chǎng)理論確立為內(nèi)幕交易規(guī)制體系的理論根據(jù)，非法獲取即為“不應(yīng)獲取而獲取”。另外，有學(xué)者另辟蹊徑，根據(jù)刑法保護(hù)法益來確定內(nèi)幕交易犯罪的主體范圍。〔51〕參見趙姍姍：《法益視角下證券內(nèi)幕交易罪主體范圍的規(guī)范構(gòu)造》，載《政治與法律》2018 年第10 期。應(yīng)該說，法益規(guī)范主體構(gòu)造的思路值得肯定，是經(jīng)典的刑法解釋學(xué)路徑。但是證券犯罪保護(hù)法益的論證并不充分，拋棄“三公”原則以及金融秩序而轉(zhuǎn)為證券市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)利益，并不符合金融屬性而更具經(jīng)濟(jì)屬性，因此作為證券犯罪保護(hù)法益不甚妥當(dāng)。更為關(guān)鍵的是，內(nèi)幕交易犯罪作為法定犯，前置證券法的理論基礎(chǔ)是不可能被忽略的，也不可能不作為規(guī)制構(gòu)成要件的風(fēng)向標(biāo)。從這個(gè)意義上講，拋棄前述內(nèi)幕交易行政規(guī)制的理論基礎(chǔ)，而單方面從刑法內(nèi)部出發(fā)尋求法益對(duì)構(gòu)成要件的規(guī)制是片面的、不夠完整的。

四、非法獲取內(nèi)幕信息人的司法認(rèn)定

根據(jù)本文所建構(gòu)的非法獲取內(nèi)幕信息人的解釋規(guī)則，前文所提及的長(zhǎng)期困擾司法實(shí)踐的被動(dòng)型獲取內(nèi)幕信息的人和二手以上信息受領(lǐng)人是否屬于非法獲取內(nèi)幕信息人，以及身份競(jìng)合時(shí)的認(rèn)定等問題，即可得到較為合理的解決。

（一）被動(dòng)型獲取內(nèi)幕信息的人應(yīng)認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人

對(duì)于被動(dòng)型獲取內(nèi)幕信息的人員是否認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人的問題，理論與實(shí)踐的爭(zhēng)議不斷。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“對(duì)于此類群體，應(yīng)轉(zhuǎn)變當(dāng)前將‘非法獲取’擴(kuò)大解釋為‘不應(yīng)獲取而獲取’的做法，考慮法益保護(hù)的限度及刑法作為一種普遍適用規(guī)范的屬性，將‘非法獲取’限定為‘主動(dòng)獲取’的情形（如盜竊、搶奪、侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)等）。譬如，在出租車上撿拾到內(nèi)幕信息材料、公共場(chǎng)所無意間聽到內(nèi)幕信息并交易等不具有普遍性的情形應(yīng)被排除于犯罪之外”?！?2〕參見趙姍姍：《法益視角下證券內(nèi)幕交易罪主體范圍的規(guī)范構(gòu)造》，載《政治與法律》2018 年第10 期。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，非工作場(chǎng)合偶爾獲取內(nèi)幕信息的人不宜認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人，但基于工作場(chǎng)合被動(dòng)獲取或者多次被動(dòng)獲取的具有保密義務(wù)的一般可考慮認(rèn)定。〔53〕參見肖晚祥、羅開卷：《“內(nèi)幕信息”需明確五個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)》，載《上海證券報(bào)》2012 年10 月30 日，第13 版。

被動(dòng)型獲取內(nèi)幕信息的人不屬于《解釋》第2 條第2 項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人，此類人員無論主動(dòng)或者被動(dòng)均可認(rèn)定。其實(shí)質(zhì)是信義義務(wù)的傳遞不因主動(dòng)或被動(dòng)而改變，基于此，即便是被動(dòng)的傳遞也可被規(guī)制。另外，被動(dòng)型獲取內(nèi)幕信息的人也需要明知其獲取的是內(nèi)幕信息，至于是內(nèi)幕信息知情人員還是非法獲取內(nèi)幕信息人透露的內(nèi)幕信息則在所不問。

筆者認(rèn)為，被動(dòng)型獲取內(nèi)幕信息的人應(yīng)認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人。首先，被動(dòng)與主動(dòng)的區(qū)分并不符合內(nèi)幕交易規(guī)制的理論根據(jù)?！?4〕參見王新：《行政違法與行政犯罪區(qū)分視角下的內(nèi)幕交易罪——兼評(píng)內(nèi)幕交易罪司法解釋》，載《政治與法律》2012 年第8 期。無論是主動(dòng)還是被動(dòng)，均不會(huì)改變行為人違反信義義務(wù)或者違反信息平等原則的實(shí)質(zhì)，均應(yīng)予以處罰。從現(xiàn)有《解釋》的規(guī)定來看，被動(dòng)型獲取內(nèi)幕信息的人是符合《解釋》第2 條第3 項(xiàng)的規(guī)定，只不過有觀點(diǎn)將“聯(lián)系、接觸”解釋為“主動(dòng)聯(lián)系、接觸”，以排除被動(dòng)獲取型的行為。有最高人民法院法官認(rèn)為，處罰和不處罰被動(dòng)獲取均具有一定道理，但考慮到我國(guó)證券、期貨市場(chǎng)尚處于起步發(fā)展階段，被動(dòng)型獲悉內(nèi)幕信息的人員從事內(nèi)幕交易或者泄露內(nèi)幕信息的情形又十分復(fù)雜，實(shí)踐中難以準(zhǔn)確把握，出于審慎起見未將其列入。〔55〕參見苗有水、劉曉虎：《〈關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012 年第15 期。應(yīng)當(dāng)看到，《解釋》出臺(tái)后的八年時(shí)間內(nèi)，中國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展迅猛，無論是監(jiān)管技術(shù)還是交易形勢(shì)均發(fā)生了翻天覆地的變化，所謂被動(dòng)型獲取內(nèi)幕信息的人不應(yīng)成為處罰的漏洞而逃脫處罰。事實(shí)上，司法實(shí)踐中也已經(jīng)出現(xiàn)了對(duì)該類人員進(jìn)行處罰的判例。至于是否需要基于處罰必要性適當(dāng)排除部分被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息人的責(zé)任，則是刑事政策應(yīng)予考慮之范疇。其次，《刑法》《證券法》等法律法規(guī)中均未明確限定“非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員”必須是主動(dòng)或故意地非法獲取，有關(guān)法律條文中也并未包含該行為必須是故意實(shí)施的這一內(nèi)容。關(guān)于不法（非法）的含義，刑法理論中向來有主觀的不法與客觀的不法之爭(zhēng)，現(xiàn)在刑法學(xué)界一致同意客觀的不法說，即“不法行為縱非出于故意或過失，或僅系無責(zé)任能力人之所為，在客觀上亦不免于違法之評(píng)價(jià)，足以影響行為人之法律地位”?！?6〕韓忠謨：《刑法原理》，雨利美術(shù)印刷有限公司1981 年版，第139 頁。并且，《刑法》中的“非法”也并不必然僅包含積極主動(dòng)之意。例如，《刑法》第163 條“公司、企業(yè)人員受賄罪”中規(guī)定了公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益。這里的“非法收受”顯然是指與索取他人財(cái)物相對(duì)應(yīng)的被動(dòng)地收受賄賂，而沒有積極主動(dòng)地索取賄賂之意，否則就直接是索賄而沒有規(guī)定非法收受他人財(cái)物之必要了。因此，“非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員”中的“非法”不應(yīng)當(dāng)僅限于主動(dòng)的形式。最后，從司法實(shí)踐角度而言，若將此處的“非法”限定為主動(dòng)的形式，將大大增加指控非法獲取內(nèi)幕信息人犯本罪的難度，因?yàn)樗^被動(dòng)獲取往往難以證明。無意間聽到內(nèi)幕信息，可能是聽到了前情之后故意未離開繼續(xù)聽，撿到內(nèi)幕信息或許是明確看到是內(nèi)幕信息之后仍舊拿走。另外，從社會(huì)危害性方面來看，所謂的“正當(dāng)知情人員”實(shí)施證券、期貨內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為的社會(huì)危害性，并不比非法知情人員實(shí)施相同行為要小。因?yàn)?，“正?dāng)知情人員”因通常是公司相關(guān)人員而在利用相關(guān)信息進(jìn)行交易或泄露相關(guān)信息時(shí)往往會(huì)有所忌憚，而非法知情人員則往往與公司無任何瓜葛而利用相關(guān)信息進(jìn)行交易或泄露相關(guān)信息時(shí)通常會(huì)無所顧忌。

綜上，筆者認(rèn)為，被動(dòng)型獲取內(nèi)幕信息的人應(yīng)認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人，歸屬于《解釋》第2 條第3 項(xiàng)規(guī)定的范疇，或者通過修改《解釋》增加一項(xiàng)規(guī)定并附加限制性構(gòu)成要件以確保其合理處罰范圍。

（二）二手以上信息受領(lǐng)人應(yīng)認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人

對(duì)于二手以上獲取內(nèi)幕信息的人員是否屬于非法獲取內(nèi)幕信息人的問題，爭(zhēng)議極大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采取以信息內(nèi)容為主、傳遞身份為輔的模式。對(duì)多級(jí)傳遞內(nèi)幕信息行為的認(rèn)定，主要看被傳遞人是否明知其接受的信息為內(nèi)幕信息，其次考慮傳遞人與被傳遞人之間的關(guān)系。但從當(dāng)前司法現(xiàn)狀出發(fā)，對(duì)二手以上的內(nèi)幕信息傳遞行為，原則上不應(yīng)追究刑事責(zé)任，否則打擊面過大。如在證券、期貨市場(chǎng)比較發(fā)達(dá)的歐盟采取的是傳遞身份模式，對(duì)二手以下的傳遞者僅給予行政處罰，而日本對(duì)二手以下的傳遞者則不追究任何責(zé)任?！?7〕參見趙靚：《泄露內(nèi)幕信息罪、內(nèi)幕交易罪的認(rèn)定——馮方明、陳曉霞、陳曉芳、高峰內(nèi)幕交易案》，載《法律適用》2017 年第24 期。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，對(duì)于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為的認(rèn)定，關(guān)鍵在于內(nèi)幕信息傳遞人主觀上是否明知。如果明知是內(nèi)幕信息而予以傳遞的，即表明行為人在傳遞時(shí)即具有主觀惡性，屬于惡意侵犯法益，無論是第幾手傳遞內(nèi)幕信息，均應(yīng)追究刑事責(zé)任?！?8〕參見苗有水、劉曉虎：《〈關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012 年第15 期。

筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)顯然沒有理解非法獲取內(nèi)幕信息人規(guī)定的理論依據(jù)，故而才得出了二手以上的信息受領(lǐng)人不應(yīng)認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人的結(jié)論；第二種觀點(diǎn)雖然認(rèn)同二手以上的信息受領(lǐng)人應(yīng)認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人，但其解釋的路徑和依據(jù)不甚妥適。從司法解釋的文義來看，二手以上的信息受領(lǐng)人并不是從“內(nèi)幕信息知情人員”處獲取內(nèi)幕信息，而是從非法獲取內(nèi)幕信息人或其下線處獲取內(nèi)幕信息，不屬于《解釋》第2 條第3 項(xiàng)規(guī)定的“與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸”，因此能否認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人，存在很大疑問。但無論是從處罰必要性的角度，還是從刑法規(guī)范目的的立場(chǎng)上來看，將二手以上的信息受領(lǐng)人認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人，不僅不會(huì)違背刑法的謙抑性，而且還符合刑法的社會(huì)功能，契合國(guó)家戰(zhàn)略需求。

首先，就處罰必要性而言，二手以上的信息受領(lǐng)人對(duì)內(nèi)幕交易造成的影響并不亞于一手交易者，為了防止內(nèi)幕信息的多次傳遞和濫用，有必要將二手以上的信息受領(lǐng)人納入刑法規(guī)制范疇?！皬慕?jīng)濟(jì)刑法的特殊性出發(fā)，立足于自治經(jīng)濟(jì)時(shí)代，為了防范金融風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)國(guó)民的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，經(jīng)濟(jì)刑法的理念需要轉(zhuǎn)向保障市場(chǎng)自律機(jī)制的健全”，〔59〕張小寧：《經(jīng)濟(jì)刑法理念的轉(zhuǎn)向：保障市場(chǎng)自律機(jī)制的健全》，載《青少年犯罪問題》2021 年第1 期。在內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中，受到侵害的法益除個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益外，主要是國(guó)家的經(jīng)濟(jì)秩序，這是傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪與經(jīng)濟(jì)犯罪的主要區(qū)別之一。在經(jīng)濟(jì)犯罪中，不再以個(gè)人的財(cái)產(chǎn)利益為重心，而是以整個(gè)自由經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)橹匦??！?0〕參見何榮功：《經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)刑法正當(dāng)性的體系思考》，載《法學(xué)評(píng)論》2014 年第6 期。內(nèi)幕交易中，雖然沒有相對(duì)的某個(gè)具體投資人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)損失，但所有投資人作為一個(gè)整體，因?yàn)閮?nèi)幕交易行為導(dǎo)致其整體利益受到損害。無論行為人獲取該信息時(shí)采用了何種手段或經(jīng)歷了多少傳遞層級(jí)，利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的結(jié)果都會(huì)導(dǎo)致證券市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)秩序受到破壞，也就是說任何獲取內(nèi)幕信息的知情人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的社會(huì)危害性是相同的。雖然行為人獲取內(nèi)幕信息的途徑和層級(jí)可能不同，但均是不應(yīng)利用該信息進(jìn)行交易而進(jìn)行了交易，其行為性質(zhì)是相同的，均對(duì)證券、期貨交易秩序造成了實(shí)質(zhì)性的侵害。〔61〕參見張?zhí)K：《對(duì)內(nèi)幕交易罪爭(zhēng)議要素的評(píng)釋》，載《中國(guó)刑事法雜志》2010 年第4 期。或許有人會(huì)認(rèn)為，作為公司的高管人員，其本身對(duì)公司和股東負(fù)有一定的誠(chéng)信義務(wù)，對(duì)其內(nèi)幕交易行為進(jìn)行處罰正是對(duì)其違背義務(wù)的處罰?！?2〕參見黃鑫：《從“老鼠倉”事件談增設(shè)背信罪之必要》，載《中國(guó)刑事法雜志》2009 年第2 期。而二手以上的信息受領(lǐng)人由于并不負(fù)有保護(hù)內(nèi)幕信息的法定義務(wù)，因此在期待可能性上，刑法不能期待其不利用偶然獲得的內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，或者說這種期待可能性較公司的高管人員更低。〔63〕參見程皓：《內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪若干問題研究》，載《法學(xué)評(píng)論》2006 年第4 期。但筆者認(rèn)為，正因?yàn)樗麄兪枪镜母吖苋藛T，他們對(duì)于公司和股東的利益和發(fā)展的顧忌程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于那些與公司無關(guān)的二手以上的信息受領(lǐng)人，所以其實(shí)施內(nèi)幕交易行為的力度或者說行為的危險(xiǎn)性必然會(huì)比二手以上的信息受領(lǐng)人要小。并且，從行為人的主觀故意來看，當(dāng)二手以上的信息受領(lǐng)人在明知自己通過非法手段獲得的是證券、期貨交易內(nèi)幕信息之后，還故意泄露給他人，其主觀惡性程度與證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員的泄露行為并無不同?！?4〕參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017 年版，第349 頁。這正如有學(xué)者所言，“即使行為人一開始對(duì)于自己所要實(shí)施的行為、采取的手段、使用的工具等僅具有不確定的認(rèn)識(shí)，但在行為人正式實(shí)施行為之前或者行為之時(shí)，其主觀認(rèn)識(shí)必然會(huì)轉(zhuǎn)換為一種確定的認(rèn)識(shí)”?！?5〕周舟：《論不確定的共同故意》，載《青少年犯罪問題》2020 年第6 期。在我國(guó)，規(guī)定或衡量一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪的主要依據(jù)是行為的社會(huì)危害性程度，對(duì)于社會(huì)危害性達(dá)到嚴(yán)重程度的行為，刑法一般都規(guī)定其構(gòu)成犯罪。〔66〕參見阮齊林：《刑事司法應(yīng)堅(jiān)持罪責(zé)實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)》，載《中國(guó)法學(xué)》2017 年第4 期。內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的社會(huì)危害性表現(xiàn)在這種行為對(duì)市場(chǎng)和投資者的危害上，這種危害是從交易行為中體現(xiàn)出來的。不論什么人，也不論通過何種途徑或經(jīng)歷過多少次傳遞而獲取內(nèi)幕信息，只要能夠證實(shí)其知道該信息為未公開的內(nèi)幕信息，并在交易中利用了該信息，或者泄露該信息，這一行為就已經(jīng)嚴(yán)重侵犯了證券、期貨市場(chǎng)秩序和他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，特定的社會(huì)危害性便也由此凸顯，因此自然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。

其次，從刑法規(guī)范目的的角度來看，無論是我國(guó)行政法規(guī)還是刑法的規(guī)定，非內(nèi)幕人員獲取內(nèi)幕信息后進(jìn)行交易或再泄密的，均可構(gòu)成犯罪。《證券法》第76 條規(guī)定：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券?！薄缎谭ā返?80 條規(guī)定：“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員……泄露該信息，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪?！币陨蟽刹糠删鶝]有將內(nèi)幕信息限于第幾手獲取，也未將非內(nèi)幕人員再泄密的行為排除在犯罪之外。易言之，第幾手獲取內(nèi)幕信息或是否再泄密均不影響行為的性質(zhì)。我國(guó)《證券法》在制定和修改時(shí)大量參照了美國(guó)法的規(guī)定，尤其參照了美國(guó)法中的內(nèi)部人交易理論及其判例?！?7〕參見湯欣：《法律移植視角下的短線交易歸入權(quán)制度》，載《清華法學(xué)》2014 年第3 期。在美國(guó)，內(nèi)幕信息受領(lǐng)人的界定，無論是第幾手獲得信息以及第幾手獲得信息的人再泄密，在法律地位上都是相同的，如在IBM 收購Lotus 的內(nèi)幕交易案〔68〕Dirks v.SEC,463 U.S.646,655（1983）.中，聯(lián)邦法院追究了內(nèi)幕信息傳遞第六手的刑事責(zé)任。以上做法反映了立法時(shí)的價(jià)值取向，基于此，從維護(hù)證券市場(chǎng)的公平性出發(fā)，無論行為人是第幾手獲取該信息，只要存在內(nèi)幕交易或泄露內(nèi)幕信息的行為，將其認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

需要注意的是，受領(lǐng)信息這一行為本身并不必然構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，二手以上的信息受領(lǐng)人若構(gòu)成犯罪還需進(jìn)一步實(shí)施內(nèi)幕交易或再泄密的行為，〔69〕參見曾洋：《證券內(nèi)幕交易的“利用要件”》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2013 年第6 期。否則不能構(gòu)成本罪。正因如此，由于受到其他行為條件的限制，因此將二手以上的信息受領(lǐng)人認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人并不會(huì)違背刑法的謙抑性，擴(kuò)大內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的打擊面。〔70〕參見程皓：《內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪若干問題研究》，載《法學(xué)評(píng)論》2006 年第4 期。

在明確二手以上的信息受領(lǐng)人處罰必要性的基礎(chǔ)上，關(guān)于其處罰根據(jù)，筆者認(rèn)為，由于其并非從“內(nèi)幕信息的知情人員”處獲取內(nèi)幕信息，不符合信息傳遞理論中對(duì)信義義務(wù)的承繼，同時(shí)亦非使用不正當(dāng)手段獲取內(nèi)幕信息，也不符合盜用理論，故而只能根據(jù)市場(chǎng)理論確立的信息平等獲取原則進(jìn)行處罰。換言之，二手以上的信息受領(lǐng)人若從“內(nèi)幕信息的知情人員”處獲取，或以不正當(dāng)手段獲取內(nèi)幕信息的，多級(jí)傳遞性不再作為必要的行為評(píng)價(jià)因素，可直接適用《解釋》第2 條第1 項(xiàng)或第3 項(xiàng)進(jìn)行認(rèn)定。

對(duì)于真正意義上的二手以上信息受領(lǐng)人明確知道或者應(yīng)當(dāng)知道受領(lǐng)的信息為內(nèi)幕信息，這既是主客觀相一致原則的必然要求，也是規(guī)制該主體的根據(jù)所在。鑒于規(guī)制該類主體的理論根據(jù)是基于市場(chǎng)理論的信息平等獲取原則，所以只有明知內(nèi)幕信息仍獲取并泄露或利用于交易的，才會(huì)破壞平等獲取信息的市場(chǎng)秩序。在目前的司法實(shí)踐中，我們是無法根據(jù)《解釋》認(rèn)定此類主體屬于非法獲取內(nèi)幕信息人的，如若認(rèn)定，也只能強(qiáng)行繞過《解釋》直接進(jìn)行認(rèn)定。但從刑法適用的角度而言，筆者對(duì)這一路徑持保留意見。雖然該類主體應(yīng)受規(guī)制，但在有《解釋》規(guī)定且不具有兜底條款的情況下，不宜貿(mào)然突破或強(qiáng)行繞過《解釋》的規(guī)定直接進(jìn)行認(rèn)定。因此，較為妥適的做法是通過修改《解釋》，以明確二手以上信息受領(lǐng)人可為內(nèi)幕交易犯罪主體。

此外，值得一提的是，在多級(jí)傳遞過程中信息發(fā)生變化的情形下，信息受領(lǐng)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任？對(duì)于該問題，實(shí)踐中主要存在三種情形，筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)具體情形分別作出處理。

第一種情形是原始的內(nèi)幕信息自身不夠明確而導(dǎo)致在多級(jí)傳遞過程中發(fā)生變化。固然，內(nèi)幕信息需要滿足確定性的要求，〔71〕參見肖偉：《內(nèi)幕信息確定性考量模式之選擇》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2012 年第5 期。但在信奉“時(shí)間就是金錢”的資本市場(chǎng)游戲者中，可能內(nèi)幕信息尚處于基本確定或相對(duì)確定狀態(tài)，信息就被泄露出去。抑或是某些內(nèi)幕人士故弄玄虛，不透露全面完整的信息內(nèi)容，如此便會(huì)導(dǎo)致內(nèi)幕信息在多級(jí)傳遞的過程中發(fā)生變化。對(duì)于這一情形，筆者認(rèn)為應(yīng)回到對(duì)該原始信息是否屬于內(nèi)幕信息的判斷上。若原始信息不具備確定性，那么該信息便不屬于內(nèi)幕信息，從而直接否定信息受領(lǐng)人的刑事責(zé)任。若原始信息處于基本確定或相對(duì)確定狀態(tài)（如初步確定了重組對(duì)象或在兩個(gè)對(duì)象中擇一），那么便需要分析是否屬于下文所述的第二種或第三種情形再進(jìn)行判斷。

第二種情形是內(nèi)幕信息在傳遞過程中受到一定干擾，導(dǎo)致受領(lǐng)人主觀認(rèn)知發(fā)生變化。以內(nèi)幕交易最為頻發(fā)的并購重組領(lǐng)域?yàn)槔?，?nèi)幕信息在傳遞過程中，極可能受到外在信息源（如上市公司發(fā)布澄清公告）的干擾，從而使受領(lǐng)人對(duì)信息的真實(shí)性產(chǎn)生懷疑，甚至認(rèn)為內(nèi)幕信息有誤。對(duì)于這一情形，若受領(lǐng)人最初有充分理由相信該信息是內(nèi)幕信息（可從信息來源、信息傳播方式、信息保密程度等方面判斷），并據(jù)此進(jìn)行了交易，其主觀上有內(nèi)幕交易的意圖，客觀上有內(nèi)幕交易的行為，就可以認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。至于信息本身的演變及其后對(duì)信息的確信、懷疑或動(dòng)搖等都是自身主觀心理對(duì)信息確信度的認(rèn)知程度，是一個(gè)次要的技術(shù)因素，不能阻卻受領(lǐng)人的刑事責(zé)任?！?2〕參見蔡奕等：《證券市場(chǎng)監(jiān)管執(zhí)法的前沿問題研究——來自一線監(jiān)管者的思考》，廈門大學(xué)出版社2015 年版，第67-68 頁。

第三種情形是在內(nèi)幕信息傳遞過程中因傳遞者有意或無意的扭曲而發(fā)生變化。筆者認(rèn)為，對(duì)于該情形，若沒有喪失或改變內(nèi)幕信息的核心秘密性之所在，則不影響犯罪的認(rèn)定?！?3〕參見劉愛童：《證券、期貨內(nèi)幕交易犯罪若干問題研究——以內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪為視角》，載《武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012 年第4 期。例如，并購內(nèi)幕信息因傳遞變成了重組內(nèi)幕信息。若已經(jīng)喪失具體信息內(nèi)容而僅剩下購買之建議，鑒于中小證券投資者交流的密切性，則不宜認(rèn)定為犯罪。

（三）身份競(jìng)合的認(rèn)定

從《證券法》第51 條所規(guī)定的“內(nèi)幕信息的知情人”的范圍來看，其均是因具有特定的身份而成為“內(nèi)幕信息的知情人”，而并非必然或?qū)嶋H均知曉內(nèi)幕信息?！?4〕可能會(huì)有學(xué)者認(rèn)為，“內(nèi)幕信息的知情人”中的“知情”二字要求行為人事實(shí)上已經(jīng)知曉內(nèi)幕信息，因此不知曉內(nèi)幕信息的“內(nèi)幕信息的知情人”不屬于該范疇，從而應(yīng)當(dāng)直接將行為人認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人。但筆者認(rèn)為，一方面《刑法》及《解釋》并未明確規(guī)定“內(nèi)幕信息的知情人”需要事實(shí)上已經(jīng)知曉內(nèi)幕信息；另一方面，《證券法》第51 條規(guī)定：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括：……（四）由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員……”從這一規(guī)定中的“可以獲取”可以看出，內(nèi)幕信息的知情人并不必然知曉內(nèi)幕信息，其只需具備獲取內(nèi)幕信息的能力和條件即可，即“內(nèi)幕信息的知情人”中“知情”的真正含義是可以知曉，而非已經(jīng)知曉，由此便可否定上述觀點(diǎn)。那么，在“內(nèi)幕信息的知情人”本不知曉內(nèi)幕信息的情況下，通過使用《解釋》第2 條第1 項(xiàng)規(guī)定的行為方式獲取內(nèi)幕信息時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生身份競(jìng)合的情形。正如前文所述，我國(guó)內(nèi)幕信息人的標(biāo)準(zhǔn)是信義理論與市場(chǎng)理論的耦合，《解釋》第1條對(duì)應(yīng)的是信義理論，第2 條第1 項(xiàng)對(duì)應(yīng)的是市場(chǎng)理論，兩者共同構(gòu)成了內(nèi)幕人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。那么，在行為人具備第1 條規(guī)定的信義條件（信義理論），且同時(shí)具備第2 條第1 項(xiàng)規(guī)定的行為條件（市場(chǎng)理論）時(shí)，自然就會(huì)產(chǎn)生一種身份上的耦合，這是由標(biāo)準(zhǔn)的耦合所導(dǎo)致的結(jié)果。對(duì)此，應(yīng)將行為人認(rèn)定為“內(nèi)幕信息的知情人”，還是應(yīng)將其認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人？筆者認(rèn)為，對(duì)于這種身份競(jìng)合情形，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認(rèn)定行為人為“內(nèi)幕信息的知情人”。

第一，就義務(wù)要求而言，法律對(duì)“內(nèi)幕信息的知情人”的要求顯然高于非法獲取內(nèi)幕信息人。那么，在行為人同時(shí)符合“內(nèi)幕信息的知情人”和非法獲取內(nèi)幕信息人的條件時(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先處罰“內(nèi)幕信息的知情人”。

首先，從相關(guān)法律規(guī)定來看，法律對(duì)“內(nèi)幕信息的知情人”的要求遠(yuǎn)高于非法獲取內(nèi)幕信息人?！豆痉ā返?47 條明確規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。第149 條更是規(guī)定，如果董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，《證券法》第152 條也規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員未能勤勉盡責(zé)，致使證券公司存在重大違法違規(guī)行為或者重大風(fēng)險(xiǎn)的，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以撤銷其任職資格，并責(zé)令公司予以更換。然而，相關(guān)法律均未對(duì)非法獲取內(nèi)幕信息人這一主體的義務(wù)要求加以規(guī)定。由此可見，我國(guó)對(duì)于“內(nèi)幕信息的知情人”的法律要求要高于非法獲取內(nèi)幕信息人。

其次，優(yōu)先處罰具備特定身份者在刑法中已經(jīng)有所體現(xiàn)。以受賄犯罪為例，《刑法》第163 條和第385 條分別規(guī)定了非國(guó)家工作人員受賄罪和受賄罪，兩者的主要區(qū)別在于行為人是否具備國(guó)家工作人員的身份。從兩罪的入罪數(shù)額來看，受賄罪的入罪數(shù)額為3 萬元，而非國(guó)家工作人員受賄罪的入罪數(shù)額為6 萬元。由此可見，對(duì)于同樣的受賄行為，由于主體身份的不同，在刑法處罰的優(yōu)先性上也存在不同，即優(yōu)先處罰具備國(guó)家工作人員身份的行為人。其實(shí)這并非是對(duì)公平正義理念的違背，刑法之所以優(yōu)先處罰具備國(guó)家工作人員身份的行為人，是為了凸顯對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪從重處罰的精神?！?5〕參見孫國(guó)祥：《貪污賄賂犯罪研究（上）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018 年版，第78 頁。筆者認(rèn)為，這一從重處罰精神的來源正是因?yàn)榉蓪?duì)國(guó)家工作人員賦予了更多的廉潔義務(wù)。如《公務(wù)員法》第14 條規(guī)定：“公務(wù)員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：……（七）清正廉潔，公道正派……”第59條規(guī)定：“公務(wù)員應(yīng)當(dāng)遵紀(jì)守法，不得有下列行為：……（八）貪污賄賂，利用職務(wù)之便為自己或者他人謀取私利……”正是由于法律對(duì)國(guó)家工作人員賦予了更多的廉潔義務(wù)，刑法才優(yōu)先處罰國(guó)家工作人員的受賄行為。同理，當(dāng)行為人具備“內(nèi)幕信息的知情人”這一特殊身份時(shí)，由于法律對(duì)其義務(wù)的要求遠(yuǎn)高于非法獲取內(nèi)幕信息人，因此在處罰上也就具有優(yōu)先性。

第二，從刑法條文設(shè)置的科學(xué)性要求來看，同樣應(yīng)當(dāng)肯定“內(nèi)幕信息的知情人”相對(duì)于非法獲取內(nèi)幕信息人具有認(rèn)定上的優(yōu)先性?！熬捶ㄕ呤寄艹蔀樽o(hù)法者，法律一旦成為法律，就意味著權(quán)威，就必須得到尊重。”〔76〕韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2008 年版，第3 頁。我們不應(yīng)小覷立法者的智慧，既然《刑法》第180 條明確規(guī)定了內(nèi)幕交易罪的兩大主體，那么立法者應(yīng)當(dāng)考慮到這兩大主體之間應(yīng)盡量避免存在重疊，否則，法條的用語就存在不科學(xué)與不明確的問題。因此，筆者認(rèn)為，立法者在規(guī)定本罪的兩大主體時(shí)，就預(yù)設(shè)了兩者之間存在排斥關(guān)系這一前提，從而共同構(gòu)成了內(nèi)幕交易罪的主體（但由于建立在信義關(guān)系理論之上，此處的主體外延應(yīng)當(dāng)小于市場(chǎng)理論下的主體外延）。具體到《解釋》中，可以得出這樣的結(jié)論：《解釋》第2 條規(guī)定的主體應(yīng)當(dāng)是“內(nèi)幕信息的知情人”以外的人，只有“內(nèi)幕信息的知情人”以外的人實(shí)施了《解釋》第2 條規(guī)定的三項(xiàng)行為，方可認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人。那么，對(duì)于“內(nèi)幕信息的知情人”使用《解釋》第2條規(guī)定的行為方式獲取內(nèi)幕信息的情形，自然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“內(nèi)幕信息的知情人”。

第三，從不作為犯的構(gòu)成特征來看，內(nèi)幕信息的知情人以非法手段獲取內(nèi)幕信息行為實(shí)際上是其拒不履行信義義務(wù)的表現(xiàn)形式，可直接認(rèn)定為內(nèi)幕信息的知情人以不作為的方式實(shí)施內(nèi)幕交易罪的體現(xiàn)。一方面，由于行為人具備了“內(nèi)幕信息的知情人”這一身份，因此當(dāng)其實(shí)施非法獲取內(nèi)幕信息行為時(shí)必然違背了對(duì)公司的信義義務(wù)。從這個(gè)角度來看，行為人屬于以不作為的方式實(shí)施犯罪行為。另一方面，由于行為人通過使用《解釋》第2 條規(guī)定的行為方式獲取內(nèi)幕信息，因此同時(shí)屬于以作為的方式實(shí)施犯罪行為。由此，本問題便可以轉(zhuǎn)化為當(dāng)行為人同時(shí)具備《解釋》第1 條規(guī)定的信義條件和《解釋》第2 條第1 項(xiàng)規(guī)定的行為條件時(shí)，是將其認(rèn)定為作為犯還是不作為犯這一問題，即刑法中作為犯與不作為犯的競(jìng)合問題。對(duì)于該問題，其實(shí)可與抗稅罪是作為犯還是不作為犯進(jìn)行類比。筆者認(rèn)為，兩者均屬于不作為犯。在抗稅罪中，行為人實(shí)施的暴力、威脅的方法與不履行納稅義務(wù)之間并非兩個(gè)行為之間的關(guān)系或一個(gè)行為與另一個(gè)行為之間的關(guān)系，而是行為事實(shí)與行為事實(shí)的評(píng)價(jià)之間的關(guān)系，即評(píng)價(jià)與被評(píng)價(jià)之間的關(guān)系。由于行為人實(shí)施暴力、威脅的行為，從而導(dǎo)致對(duì)其不履行納稅義務(wù)的評(píng)價(jià)，最終成立“抗稅”。因此，“在法律評(píng)價(jià)上，兩者是同時(shí)性的評(píng)價(jià)，而非縱向序列的可以分別相對(duì)獨(dú)立地評(píng)價(jià)”?！?7〕許成磊、高曉瑩：《論刑法中不作為與作為的區(qū)分》，載《中國(guó)刑事法雜志》2006 年第5 期。易言之，抗稅罪中不履行納稅義務(wù)是對(duì)以暴力、威脅方法所表現(xiàn)出來的“抗”的行為事實(shí)的反面評(píng)價(jià)或性質(zhì)點(diǎn)破。由此，便可以得出這樣的結(jié)論：當(dāng)作為與不作為的競(jìng)合“被迫”指向一個(gè)行為事實(shí)時(shí)，作為與不作為的競(jìng)合實(shí)質(zhì)上便屬于“一個(gè)事物的兩個(gè)方面”，而就“一個(gè)事物的兩個(gè)方面”構(gòu)成所謂作為與不作為的競(jìng)合，并不需要對(duì)其進(jìn)行兩方面的評(píng)價(jià)，因?yàn)樾袨槿藢?shí)施的行為僅僅是其不履行法定義務(wù)的表現(xiàn)形式?！?8〕參見馬榮春：《刑法學(xué)中作為與不作為競(jìng)合之辨——兼與張明楷教授商榷》，載《東方法學(xué)》2014 年第2 期。同樣地，在內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中，當(dāng)內(nèi)幕信息知情人通過非法手段獲取內(nèi)幕信息時(shí)，不履行對(duì)公司的信義義務(wù)就是對(duì)非法手段獲取內(nèi)幕信息行為的反面評(píng)價(jià)或性質(zhì)點(diǎn)破，非法手段只不過是其拒不履行信義義務(wù)的表現(xiàn)形式，并不具備獨(dú)立的評(píng)價(jià)意義。因此，在行為人具備信義條件和行為條件時(shí)，將其認(rèn)定為“內(nèi)幕信息的知情人”更為合適。

第四，從指控犯罪的證明難度而言，“內(nèi)幕信息的知情人”身份的證明難度顯然要比非法獲取內(nèi)幕信息人要低。對(duì)于“內(nèi)幕信息的知情人”而言，在證明其實(shí)施相關(guān)交易行為的情況下，只要證明其具備《證券法》第51 條規(guī)定的身份即可。而對(duì)于非法獲取內(nèi)幕信息人而言，我們除了證明其實(shí)施相關(guān)交易行為之外，還需證明其實(shí)施了竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探內(nèi)幕信息的行為，或者在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸等行為。而證實(shí)上述行為，顯然要比證明相關(guān)身份要復(fù)雜、艱難得多?！?9〕參見陳潔：《內(nèi)幕交易事實(shí)認(rèn)定中自由裁量權(quán)的適用及其規(guī)制——以內(nèi)幕交易“知悉”要件的推定為視角》，載《清華法學(xué)》2018 年第6 期。同時(shí)，無論是認(rèn)定為“內(nèi)幕信息的知情人”，還是非法獲取內(nèi)幕信息人，對(duì)行為人的量刑而言幾乎沒有影響。因此，從降低指控犯罪的證明難度和節(jié)約司法資源的角度來看，也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認(rèn)定為“內(nèi)幕信息的知情人”。

綜上，筆者認(rèn)為，在行為人具備《解釋》第1 條規(guī)定的信義條件，且同時(shí)具備第2 條第1 項(xiàng)規(guī)定的行為條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將行為人優(yōu)先認(rèn)定為“內(nèi)幕信息的知情人”。