二次創(chuàng)作短視頻合理使用規(guī)則的適用與完善*

董 彪

（北京工商大學法學院，北京 100048）

短視頻并不是一個精準的法律概念。不同機構(gòu)關(guān)于視頻長短的認識存在差異。第一財經(jīng)商業(yè)數(shù)據(jù)中心將短視頻的時長限定在15 分鐘內(nèi)，而易觀智庫則將短視頻的時長限定在20 分鐘內(nèi)。二次創(chuàng)作的短視頻是對長視頻進行剪輯的基礎(chǔ)上完成的。若將長視頻制作視為首次創(chuàng)作，則以長視頻為基礎(chǔ)剪輯而成的短視頻屬于二次創(chuàng)作。〔1〕參見熊琦：《“視頻搬運”現(xiàn)象的著作權(quán)法應(yīng)對》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021 年第7 期。本文討論的短視頻特指以長視頻為基礎(chǔ)進行二次創(chuàng)作的短視頻。短視頻并不完全是從無到有的創(chuàng)新，長視頻為短視頻創(chuàng)作提供了基本素材，有“為他人做嫁衣”的性質(zhì)。近年來，拍攝和剪輯技術(shù)的門檻降低促進了自媒體產(chǎn)業(yè)發(fā)展，改變了傳統(tǒng)的傳播方式和人們的生活習慣。在有限的時間內(nèi)介紹或評論影視劇的方式盛行，短視頻發(fā)揮著“代餐”功能，滿足了人們因娛樂時間碎片化而產(chǎn)生的速食文化需求。短視頻創(chuàng)作對長視頻傳播能產(chǎn)生積極的社會影響。短視頻在有限的時間內(nèi)呈現(xiàn)長視頻的核心內(nèi)容，具有宣發(fā)功能，并起到引流作用。它借助流量優(yōu)勢能夠增強長視頻的曝光率，讓更多受眾知曉長視頻并產(chǎn)生觀看長視頻的興趣，拓寬長視頻的推廣渠道。處于沉睡或者衰弱狀態(tài)的長視頻會因受眾對短視頻的關(guān)注再次煥發(fā)活力。因而，在短視頻平臺興起之初，長視頻平臺與短視頻平臺之間曾經(jīng)關(guān)系融洽。即便是在長短視頻平臺涉版權(quán)糾紛不斷的當下，短視頻在影視劇宣發(fā)中仍然占據(jù)一席之地，例如抖音為影視劇提供官方抖音號。但是，短視頻創(chuàng)作對長視頻傳播也能產(chǎn)生消極影響。一方面，短視頻因引用長視頻的片段，會透漏劇情，對長視頻后續(xù)放映以及許可放映造成負面影響，進而影響長視頻的票房收入，產(chǎn)生經(jīng)濟損失；另一方面，短視頻對長視頻進行批評或惡搞，可能降低公眾對長視頻的評價或觀賞興趣。

在傳統(tǒng)媒體向現(xiàn)代媒體轉(zhuǎn)變的過程中，傳播媒介的變化使得長視頻創(chuàng)作者與短視頻創(chuàng)作者之間的矛盾沖突凸顯。網(wǎng)絡(luò)紅人解說剪輯后的影視劇片段，并對其進行評論或調(diào)侃的短視頻創(chuàng)作引發(fā)了著作權(quán)糾紛?！?〕參見王驍、謝離江：《從“X 分鐘看完電影”系列看戲仿作品和合理使用》，載《新聞界》2017 年第8 期。例如，谷阿莫創(chuàng)作的“X 分鐘帶你看完XX 電影”系列短視頻，通過幽默、詼諧的語言在幾分鐘內(nèi)解說一部完整的電影，迅速吸引了數(shù)百萬微博粉絲。谷阿莫在電影解說短視頻方面獲得巨大成功的同時也引來了糾紛和訴訟。2021 年4 月23 日，優(yōu)酷、愛奇藝和騰訊視頻與500 多位藝人聯(lián)合發(fā)布倡議書，要求對短視頻平臺的內(nèi)容加強著作權(quán)合規(guī)管理，清理未經(jīng)授權(quán)剪輯的影視作品?！?〕參見謝若琳：《從相親相愛到相愛相殺 長視頻與短視頻戰(zhàn)事升級影視博主向死而生》，載《證券日報》2021 年4 月26 日，第B02 版。這一發(fā)生在世界圖書和版權(quán)日前夕的事件再次引發(fā)理論界和實務(wù)界對短視頻創(chuàng)作的關(guān)注。短視頻創(chuàng)作者未經(jīng)授權(quán)使用長視頻是否具有正當性依據(jù)？如何認定短視頻創(chuàng)作者的行為是否屬于合理使用？如何完善短視頻創(chuàng)作中的合理使用制度？

一、短視頻創(chuàng)作合理使用他人作品的正當性分析

合理使用制度屬于著作權(quán)保護的例外而非原則，它打破了著作權(quán)人獨享權(quán)利的狀態(tài)。使用他人作品的創(chuàng)作者可以援引合理使用制度作為抗辯事由，阻卻使用行為的違法性。早期著作權(quán)法將保護著作權(quán)人的利益奉為圭臬，并未規(guī)定合理使用制度，如1709 年英國的《安娜女王法》。英國法官在審判活動中為平衡著作權(quán)人、使用人、傳播人的利益創(chuàng)設(shè)了合理使用的判例。直到1911 年，這一判例法制度才以法令的形式被固定下來。美國制定的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》將合理使用制度的適用范圍從紙質(zhì)作品的復(fù)制擴展至數(shù)字作品復(fù)制。在短視頻創(chuàng)作中，長視頻著作權(quán)人享有的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、保護作品完整權(quán)等一系列權(quán)利是否需要受到限制？短視頻創(chuàng)作者未經(jīng)長視頻創(chuàng)作者授權(quán)或同意能否引用長視頻的畫面或情節(jié)？短視頻創(chuàng)作中合理使用他人作品的正當性問題隨之產(chǎn)生。

（一）規(guī)范分析視角下的正當性探討

1.憲法規(guī)范依據(jù)

我國《憲法》第47 條就保護文學藝術(shù)創(chuàng)作自由進行了明確規(guī)定。數(shù)字化時代，文學藝術(shù)評論不再限于文字作品形式，通過短視頻也可以對影視作品進行評論、說明、批評、諷刺或贊美。短視頻創(chuàng)作是網(wǎng)絡(luò)時代文學藝術(shù)創(chuàng)作的新形式，屬于表達自由的保護對象。對使用他人作品進行嚴苛限制會限縮藝術(shù)創(chuàng)作或表達自由的空間?！?〕See Rebecca Tushnet,Copy This Essay:How Fair Use Doctrine Harms Free Speech and How Coping Serves It,The Yale Law Journal,Vol.114-3,P.535-590（2004）.溫蒂戈頓教授認為，以著名電影的部分內(nèi)容為素材進行網(wǎng)絡(luò)搞笑劇創(chuàng)作，不構(gòu)成侵權(quán)，否則會壓制創(chuàng)作熱情，甚至陷入表達自由的危機。〔5〕參見鄧社民：《數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)合理使用與侵權(quán)的法律邊界——由〈一個饅頭引發(fā)的血案〉引起的思考》，載《法學論壇》2006 年第6 期。但是，對短視頻創(chuàng)作的激勵并不意味著短視頻創(chuàng)作者可以肆意妄為。短視頻創(chuàng)作的表達自由需要在法律的框架內(nèi)實現(xiàn)，不得侵害其他民事主體的合法權(quán)益。我國《憲法》第47 條關(guān)于保護文學藝術(shù)創(chuàng)作自由的規(guī)定為短視頻創(chuàng)作行為的正當性提供了依據(jù)，卻并未根本解決短視頻創(chuàng)作者與長視頻創(chuàng)作者之間的權(quán)益沖突。也就是說，它為短視頻創(chuàng)作行為的合法性提供了論證的起點，卻并未提供詳細的解決方案。

2.著作權(quán)法規(guī)范依據(jù)

我國《著作權(quán)法》第2 章第4 節(jié)就“權(quán)利的限制”進行了系統(tǒng)規(guī)定，該法第24 條列舉了合理使用的情形。根據(jù)該規(guī)定，為了介紹、說明或評論而適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，屬于合理使用的范疇。倘若短視頻創(chuàng)作中使用他人作品的目的突破了介紹、說明或評論的范圍，則難以通過對《著作權(quán)法》第24 條進行文義解釋將其納入合理使用的范圍。司法實踐中，法院通常認為合理使用并不限于《著作權(quán)法》第24 條規(guī)定的情形，不影響作品正常使用且沒有不合理地損害著作權(quán)人合法利益的使用行為，可以作為例外情形被納入合理使用的范圍。換言之，《著作權(quán)法》僅滿足了短視頻創(chuàng)作的部分需要。這就需要探究合理使用規(guī)則的立法意旨，而非通過文義解釋簡單地將短視頻創(chuàng)作排除在合理使用制度的適用范圍之外。通過對兜底條款進行目的擴張性解釋或立法的方式，言明短視頻創(chuàng)作中使用長視頻的正當性，能夠緩解法律的僵化性與社會生活的動態(tài)變化性和多樣性之間的矛盾。

（二）價值分析視角下的正當性探討

鼓勵創(chuàng)新是著作權(quán)保護的核心要義，但是過度的著作權(quán)保護又會產(chǎn)生抑制創(chuàng)新的悖論。一方面，原創(chuàng)作品是二次創(chuàng)作作品的基礎(chǔ)。沒有原創(chuàng)作品，二次創(chuàng)作就成為無源之水。保護長視頻創(chuàng)作者的著作權(quán)能夠激勵原創(chuàng)者的創(chuàng)作熱情，促進影視行業(yè)發(fā)展。反之，則會形成懶于或者怠于原創(chuàng)的惰性。另一方面，著作權(quán)人享有的獨占性知識產(chǎn)權(quán)會產(chǎn)生壟斷效應(yīng)，限制作品的使用和傳播。過度的知識壟斷會妨害知識更新的進度，著作權(quán)保護不能異化為抑制文化事業(yè)發(fā)展或創(chuàng)新的借口，因此不能打擊短視頻創(chuàng)作者的熱情，阻礙文化藝術(shù)繁榮。這就需要在著作權(quán)的限制與保護之間尋求適當平衡，緩和作品創(chuàng)作者與使用者之間的關(guān)系，在保護著作權(quán)人合法權(quán)益的同時促進短視頻創(chuàng)作。對著作權(quán)進行限制的立法模式可以分為封閉式和開放式兩種類型。封閉式著作權(quán)限制立法模式取鼓勵原創(chuàng)的立法意旨。開放式著作權(quán)限制立法模式取表達自由、鼓勵二次創(chuàng)作的立法意旨。我國傾向于采用封閉式立法模式，適用合理使用制度時的態(tài)度相對保守。

（三）經(jīng)濟分析視角下的正當性探討

流量經(jīng)濟時代，作為內(nèi)容生產(chǎn)者的用戶與互聯(lián)網(wǎng)平臺合作，實現(xiàn)共贏。用戶生成內(nèi)容（User Generated Content）不再是自娛自樂，而是一種營利方式。視頻制作的上傳者（即UP 主）能夠通過打賞獲取收益，也可以通過廣告植入或影視推薦等方式收取代言費，還可以通過品牌效應(yīng)如成立公司等獲得間接商業(yè)利益。在商業(yè)利益的驅(qū)動下，短視頻創(chuàng)作如火如荼，用戶數(shù)量迅速增長，分流了部分長視頻用戶，減少了長視頻平臺或創(chuàng)作者預(yù)期可得的會員費或廣告費。未經(jīng)長視頻創(chuàng)作者授權(quán)或同意的短視頻創(chuàng)作往往有“蹭熱度”“蹭熱點”“搭便車”之嫌，即利用長視頻的知名度實現(xiàn)商業(yè)利益或增強短視頻平臺的影響力。這就使得長短視頻創(chuàng)作者和平臺的利益保護陷入兩難困境。倘若短視頻創(chuàng)作者可以未經(jīng)長視頻著作權(quán)人授權(quán)或同意無償使用他人作品，無疑會減少長視頻平臺或創(chuàng)作者的收益。反之，倘若需要短視頻創(chuàng)作者在取得長視頻著作權(quán)人授權(quán)后再進行創(chuàng)作，又會增加短視頻創(chuàng)作的成本，從而抑制短視頻的創(chuàng)作熱情。

著作權(quán)的最佳保護狀態(tài)是著作權(quán)人的利益與社會公眾利益總量最大化?！?〕參見馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006 年版，第597 頁。從群體的角度可以將創(chuàng)作者分為原創(chuàng)作品的創(chuàng)作者和二次創(chuàng)作作品的創(chuàng)作者，對于兩者之間的利益關(guān)系進行考察需要從個體權(quán)利觀轉(zhuǎn)向整體權(quán)利觀，擺脫非此即彼的思維方式并轉(zhuǎn)向彼此均衡、整體效益最大化的思維方式。權(quán)利保護與限制的邊界劃分是利益衡量的結(jié)果，著作權(quán)保護需要在公共利益與個人利益以及不同群體的利益中尋求適當?shù)钠胶恻c。

經(jīng)濟分析將著作權(quán)壟斷性的關(guān)注點由私人領(lǐng)域轉(zhuǎn)向公共領(lǐng)域，由質(zhì)的分割轉(zhuǎn)向量的分割。對壟斷性著作權(quán)進行質(zhì)的分割是以創(chuàng)作者的投入和產(chǎn)出作為分析視角的。著作權(quán)的期限性是對壟斷性權(quán)利進行質(zhì)的分割的工具，即在一定期限內(nèi)著作權(quán)人享有壟斷性專有權(quán)利，進而彌補創(chuàng)作所付出的成本并得到收益，超出該期限后壟斷性專有權(quán)利對應(yīng)的作品轉(zhuǎn)變?yōu)楣参锲?。著作?quán)的合理使用是對壟斷性權(quán)利進行量的分割的工具。合理使用并不否認保護期內(nèi)創(chuàng)作者享有壟斷性權(quán)利，但是為該壟斷性權(quán)利限定了范圍。它將著作權(quán)保護置于社會整體發(fā)展的框架下，長視頻創(chuàng)作者與短視頻創(chuàng)作者的利益分配不再是非此即彼的關(guān)系，具有了在量上進行分割和配置的空間。

二、短視頻創(chuàng)作合理使用的認定

合理使用的界限是著作權(quán)法研究和立法中長期爭論不休的謎題?！?〕參見熊琦：《著作權(quán)合理使用司法認定標準釋疑》，載《法學》2018 年第1 期。在互聯(lián)網(wǎng)時代，判斷二次創(chuàng)作行為的合法性通常會面臨侵權(quán)行為與合理使用行為邊界模糊的困境?！?〕參見張婉清、阮開欣：《二次創(chuàng)作的視頻是否構(gòu)成合理使用》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2017 年10 月27 日，第10 版?！耙胤ā笔欠治龊侠硎褂弥贫鹊耐ㄐ凶龇?。根據(jù)構(gòu)成要件的數(shù)量不同，學者的觀點可以被分為“三要素說”“四要素說”“五要素說”“八要素說”等，其中以“三要素說”和“四要素說”最為流行?！?〕參見吳漢東：《美國著作權(quán)法中合理使用的“合理性”判斷標準》，載《外國法譯評》1997 年第3 期?！叭卣f”源于1886 年制定的《伯爾尼公約》，“四要素說”源于1976 年制定的美國《版權(quán)法》第107 條。與“四要素說”比較而言，“三要素說”少了“使用目的”要素。基于對我國合理使用制度司法實踐和理論研究的分析，有必要反思作品性質(zhì)要素、使用目的要素、替代性要素和適度引用要素，并澄清誤解。

（一）作品性質(zhì)要素

“‘著作權(quán)作品的性質(zhì)’作為合理使用的構(gòu)成要件，是一個人們理解甚少而又極易混淆的問題?！薄?0〕吳漢東：《美國著作權(quán)法中合理使用的“合理性”判斷標準》，載《外國法譯評》1997 年第3 期。思想內(nèi)容、通用素材以及未發(fā)表的作品是否屬于合理使用規(guī)則指向的客體？未公開發(fā)行的長視頻能否作為短視頻創(chuàng)作中合理使用的對象？長視頻作品的影響力以及短視頻作品的創(chuàng)新性對適用合理使用規(guī)則有何影響？短視頻作品的獨創(chuàng)性能否阻卻侵權(quán)？

第一，不屬于著作權(quán)保護的思想內(nèi)容或通用素材不是短視頻創(chuàng)作中合理使用指向的客體。在未經(jīng)他人授權(quán)或同意的情況下，使用他人作品的思想內(nèi)容或通用素材并不構(gòu)成侵權(quán)。有學者認為這是基于作品性質(zhì)劃定合理使用邊界的體現(xiàn)。這一觀點值得商榷。合理使用是專有權(quán)制度的例外，但不受專有權(quán)保護的思想內(nèi)容和通用素材可以被其他創(chuàng)作者使用是著作權(quán)制度的應(yīng)有之義，屬于原則性要求，而非例外情形。

第二，未公開發(fā)行的長視頻不能作為短視頻創(chuàng)作中合理使用的對象。傳統(tǒng)理論認為，合理使用制度限制的著作權(quán)的權(quán)能不包括未發(fā)表的部分，侵犯創(chuàng)作者發(fā)表權(quán)的行為瑕疵無法通過合理使用制度得到補救。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》采納了這一觀點。早期美國法將未發(fā)表的作品排除在合理使用的范圍之外。但是，未發(fā)表的作品并非絕對不能作為合理使用的對象。1961 年，美國國家版權(quán)局局長指出，未發(fā)表的作品同樣受到限制，屬于合理使用的對象?！?1〕參見吳漢東：《美國著作權(quán)法中合理使用的“合理性”判斷標準》，載《外國法譯評》1997 年第3 期。大陸法系國家區(qū)分使用場景確定合理使用的適用范圍。在交易場景下，合理使用的對象限于已經(jīng)發(fā)表的作品；而在家庭或個人自用場景下，合理使用的對象可以擴大至未發(fā)表的作品。在公開場景下，合理使用的對象限于已經(jīng)發(fā)表的作品；在私密場景下，合理使用的對象可以擴大至未發(fā)表的作品。在商業(yè)化的場景下，短視頻創(chuàng)作原則上應(yīng)當以公開發(fā)行的長視頻為素材，否則會侵害長視頻創(chuàng)作者的發(fā)表權(quán)，不適用合理使用規(guī)則。

第三，長視頻的獨創(chuàng)性和社會影響力與合理使用規(guī)則的適用呈負相關(guān)關(guān)系。長視頻的獨創(chuàng)性越強，被保護的程度越高，適用合理使用規(guī)則的可能性越小。長視頻的社會影響力越大，短視頻創(chuàng)作越有搭便車之嫌，越難于成立合理使用。

第四，短視頻作品是否具有獨創(chuàng)性是判斷智力成果是否構(gòu)成作品的條件，而非阻卻侵權(quán)的理由。短視頻作品具有獨創(chuàng)性不能作為阻卻侵權(quán)的抗辯理由，否則改編權(quán)、翻譯權(quán)、保持作品完整權(quán)就喪失了存在的價值?！?2〕參見王遷：《電影介紹節(jié)目著作權(quán)侵權(quán)問題研究》，載《中國版權(quán)》2014 年第2 期。符合獨創(chuàng)性要求的短視頻也存在侵權(quán)可能。短視頻的獨創(chuàng)性只是考察其與長視頻的區(qū)分度以及能否適用合理使用規(guī)則的因素之一，而非滿足合理使用規(guī)則的充分條件。

（二）使用目的要素

有學者將作品性質(zhì)和使用目的共同作為合理使用的第一要素，認為使用目的是合理使用規(guī)則設(shè)計的靈魂?！?3〕參見鄧社民：《數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)合理使用與侵權(quán)的法律邊界——由〈一個饅頭引發(fā)的血案〉引起的思考》，載《法學論壇》2006 年第6 期。由此可見，使用目的在合理使用規(guī)則適用中的重要性。為謀求商業(yè)利益或存在“搭便車”主觀目的的短視頻創(chuàng)作行為是否絕對排斥合理使用規(guī)則的適用？改編他人作品目的的短視頻創(chuàng)作是否能夠被認定為合理使用？

第一，短視頻創(chuàng)作中商業(yè)目的并不絕對排斥合理使用規(guī)則的適用。傳統(tǒng)的合理使用規(guī)則體系以公益目的使用為前提，使用者僅能因合理使用取得非物質(zhì)利益，即在研究、教育、新聞報道、慈善目的等非商業(yè)或非營利目的下進行使用。商業(yè)或營利目的與合理使用之間存在排斥關(guān)系，非商業(yè)或非營利性使用是構(gòu)成合理使用的必要條件之一。在技術(shù)革命浪潮下，以商業(yè)目的為由排斥合理使用規(guī)則適用的做法遭到挑戰(zhàn)。在索尼公司訴環(huán)球影城案（Sony Corp.of America V.Universal City Studios）中，美國聯(lián)邦最高法院認為商業(yè)目的并不絕對排斥合理使用。固守傳統(tǒng)的合理使用規(guī)則體系將阻礙公眾分享技術(shù)進步的社會福利；而將傳統(tǒng)的合理使用規(guī)則體系不加修改地擴張至為私人目的使用作品的情形，又會對專有權(quán)人的權(quán)益造成實質(zhì)沖擊，甚至動搖著作權(quán)制度的根基。平衡著作權(quán)人與為私人目的使用作品的使用人之間的利益，尋求解決之道，是較為妥當和可行的方案。

第二，短視頻創(chuàng)作中“搭便車”的主觀目的并不絕對排斥合理使用規(guī)則的適用。極端的觀點認為，只要使用作品的目的是為了搭便車，就當然地排除合理使用規(guī)則的適用。這一觀點值得商榷。商業(yè)活動中主體的行為具有趨利避害的特征，在不損害他人利益的情況下追求自身利益最大化并無可責之處。該行為是否遭到否定性價值判斷取決于該行為對他人利益和社會整體利益的影響。以“搭便車”的主觀目的為由排斥合理使用規(guī)則的適用有復(fù)雜問題簡單化之嫌，也過于武斷。

第三，短視頻創(chuàng)作中使用他人長視頻的目的是改編作品的，不適用合理使用規(guī)則。二次創(chuàng)作不同于二度創(chuàng)作，二次創(chuàng)作作品與原創(chuàng)作品在創(chuàng)意、情感、表達等方面有實質(zhì)差異，并非原創(chuàng)作品的形式轉(zhuǎn)換或延伸。二次創(chuàng)作存在合理使用規(guī)則適用的空間。改編作品以原作品為基礎(chǔ)，是在原作品設(shè)定的基本框架內(nèi)改變作品的形式或用途。改編作品通常受到原作品故事情節(jié)、人物關(guān)系脈絡(luò)、價值取向等限制，需要得到著作權(quán)人的授權(quán)。改編作品與原作品在目的和價值上的一致性，排除了合理使用制度的適用，否則改編權(quán)將有名無實。

（三）市場要素

合理使用規(guī)則設(shè)計中考慮市場因素是為了平衡使用者的利益與創(chuàng)作者的利益。這里的市場主要是指作品的潛在市場。“在1985 年‘福特回憶錄’判例中，美國法官宣稱該標準是‘合理使用中唯一最重要的因素?！薄?4〕吳漢東：《美國著作權(quán)法中合理使用的“合理性”判斷標準》，載《外國法譯評》1997 年第3 期。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第24 條和《著作權(quán)法實施條例》第21 條的規(guī)定，即便使用行為損害了著作權(quán)人的合法利益，只要該行為具有合理性，仍屬合理使用。考察短視頻作品對在先作品市場的影響，關(guān)鍵不在于是否存在損害，而在于損害發(fā)生是否合理或正當。二次創(chuàng)作作品導(dǎo)致在先作品市場銷量減少或有減少之虞并非不適用合理使用規(guī)則并認定侵權(quán)的正當理由。對在先作品進行負面評論或批評、諷刺會影響在先作品的社會評價，破壞在先作品及衍生品市場，但是只要其不構(gòu)成在先作品的市場替代品，就不存在著作權(quán)法中的不合理損害，仍有適用合理使用規(guī)則的空間。也就是說，損害性并非阻卻合理使用成立的有效因素。

作品潛在市場是否會被實質(zhì)性替代是判斷是否適用合理使用制度的關(guān)鍵。〔15〕參見張婉清、阮開欣：《二次創(chuàng)作的視頻是否構(gòu)成合理使用》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2017 年10 月27 日，第10 版。短視頻對長視頻的負面評價即便降低了長視頻的市場銷量或市場價值，也屬于表達自由的副產(chǎn)品，不能以長視頻市場銷售量減少的事實本身排除合理使用規(guī)則的適用。當長視頻市場銷售量減少是由于短視頻代替在先作品時，才能排除合理使用規(guī)則的適用，即損害是否正當?shù)呐袛鄻藴屎诵脑谟谑欠裥纬商娲P(guān)系。短視頻作品替代在先作品是典型的不合理或不正當?shù)膿p害。簡單復(fù)制和重組影視劇中的素材缺乏獨創(chuàng)性，這類短視頻才構(gòu)成對原作品市場的替代。

（四）適度引用要素

合理使用規(guī)則中關(guān)于引用的限制包括量化限制和實質(zhì)內(nèi)容限制兩種類型。量化限制方式，是指設(shè)置復(fù)制或引用的最高數(shù)量或比例，又可細分為數(shù)量說和比例說。有學者認為，量化限制中極端的例子是，引用全部在先作品，則無論怎樣增加評論、說明或介紹，都難以構(gòu)成合理使用；而只言片語或一閃而過的鏡頭難以被認定為侵權(quán)?！?6〕參見王遷：《電影介紹節(jié)目著作權(quán)侵權(quán)問題研究》，載《中國版權(quán)》2014 年第2 期。引用量與合理使用規(guī)則適用呈反比關(guān)系，即引用量增大則合理使用的可能性降低。量化方式具有確定性、可操作的優(yōu)點，但存在難以合理確定邊界的弊端。

量變與質(zhì)變的辯證關(guān)系決定合理使用制度中量化指標只是外在形式，探究本質(zhì)需要考察二次創(chuàng)作者的智力投入。通常，引用或復(fù)制比例越大，二次創(chuàng)作所需投入的智力勞動越少，搭便車的嫌疑越嚴重。但是，引用或復(fù)制數(shù)量的多少只是性質(zhì)判斷的輔助因素，它有增強效應(yīng)，不是一個獨立的判斷因素。司法實踐中越來越傾向否定量化限制方式，認為“使用數(shù)量不是決定要素”?！?7〕參見張婉清、阮開欣：《二次創(chuàng)作的視頻是否構(gòu)成合理使用》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2017 年10 月27 日，第10 版。在阿比林訴索尼案中，法院認為，為了保證評論或戲仿的真實性和連貫性，大量復(fù)制在先作品也是必要和正當?shù)摹?/p>

實質(zhì)內(nèi)容限制并不是指不得引用在先作品的主要或者實質(zhì)部分，而是不能將在先作品作為二次創(chuàng)作作品的主要或者實質(zhì)部分。實質(zhì)內(nèi)容被認為是作品的核心或精華。判斷實質(zhì)性需要從編排構(gòu)思、情節(jié)描述、人物設(shè)定以及藝術(shù)安排等方面進行考慮，但具體如何判斷并沒有明確、清晰的共識。我國《著作權(quán)法》并沒有關(guān)于實質(zhì)性的界定，司法實踐也未就實質(zhì)性標準達成共識。實質(zhì)內(nèi)容說將判斷的權(quán)力交由司法自由裁量，這就使得對實質(zhì)內(nèi)容的定性分析演化成只可意會、不可言傳的玄學。

三、完善短視頻創(chuàng)作合理使用制度的對策建議

社會生活、價值取向與利益結(jié)構(gòu)三者之間存在傳導(dǎo)效應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用制度需要順應(yīng)社會發(fā)展變化，調(diào)整公眾與個體權(quán)界劃分，防止因法律規(guī)則僵化或滯后阻礙作品創(chuàng)新。目前，短視頻創(chuàng)作中的秩序構(gòu)建很大程度上依賴于主管部門的通知或指導(dǎo)意見。這種方式具有及時、有效的優(yōu)點，但是缺乏穩(wěn)定性、持久性和權(quán)威性。這就需要從司法實踐中提煉裁判規(guī)則，彌補法律規(guī)則指向不明確的缺陷，為社會提供可依循的行為模式。

（一）以效果論彌補要素分析法的不足

要素分析法在受到追捧的同時，弊端也顯而易見。一方面，要素分析法處于被解構(gòu)的過程中。即便某一要素被奉為第一要素或核心要素，在實踐中總能找到缺乏該要素仍能構(gòu)成合理使用的例證，要素分析法陷入不可知論或不確定性。另一方面，在具體個案中，雖然要素的類型相對確定，但各要素之間的關(guān)系并不明確。這猶如計算的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)明確，但算法不明確，計算結(jié)果無法確定。多個核心要素的提法消解了核心因素的作用，各因素在分別被提及時都非常重要，但是，在相互關(guān)系中應(yīng)當如何定位并不明確。當要素之間相互矛盾沖突時，如何綜合考量成為難題，往往求諸于法官的自由裁量。要素分析法的目的是使合理使用規(guī)則的適用具有明確性，從而限制司法自由裁量權(quán)，但是，綜合認定的方式卻讓合理使用規(guī)則陷入更加不確定的困境。

轉(zhuǎn)化性使用是指使用者使用他人作品而形成的新作品具有不同于原作品的新的目的、功能、意義或美感等。轉(zhuǎn)化性使用理論的提出是抽象的法律性質(zhì)論轉(zhuǎn)向具體的法律效果論的結(jié)果。轉(zhuǎn)化性使用（transformative use）一詞由皮埃爾·萊托（Pierre Leval）在《論合理使用標準》一文中首次提出。在Campbell 案中，法官使用了這一概念，但未就轉(zhuǎn)化性使用給出明確標準。此后，美國通過一系列判例從內(nèi)容轉(zhuǎn)化和目的轉(zhuǎn)化兩個方面豐富了轉(zhuǎn)化性理論。

我國有必要引入轉(zhuǎn)化性使用規(guī)則。一方面，引入轉(zhuǎn)化性使用規(guī)則可以消除或緩解要素分析法的不確定性，避免在綜合認定時因不同要素之間沖突而陷入難以抉擇的困境。另一方面，知識的累積性特征決定知識創(chuàng)新需要建立在前人已有知識的基礎(chǔ)之上。過度限制使用他人作品不符合社會和經(jīng)濟發(fā)展的需要。在判斷二次創(chuàng)作短視頻行為的合法性時，運用轉(zhuǎn)化性使用規(guī)則能夠避免出現(xiàn)侵權(quán)認定泛化的現(xiàn)象，鼓勵使用者對已有作品進行合理使用。

在短視頻創(chuàng)作的場景下，為了避免自由裁量權(quán)被濫用，有必要明確構(gòu)成轉(zhuǎn)化性使用的條件。第一，以長視頻為基礎(chǔ)進行短視頻創(chuàng)作需要有新的視角、構(gòu)思和審美，短視頻在內(nèi)容、目的、性質(zhì)、功能方面應(yīng)當與長視頻存在實質(zhì)差異。第二，使用應(yīng)具有促進知識傳播、鼓勵創(chuàng)新的作用。將長視頻分解成若干部分，在每個部分之前或中間增加零星的解說詞，與長視頻不存在實質(zhì)差異，也難謂創(chuàng)新，不屬于合理使用，構(gòu)成侵權(quán)。這種簡單重復(fù)的行為并未起到繁榮文化的效果，相反浪費了社會資源。

（二）類型化視角下的分析

類型化是介于抽象分析和個案分析之間的法律思維方式。與抽象分析比較而言，類型化分析與現(xiàn)實生活的聯(lián)系更為密切；與個案分析比較而言，類型化分析能夠在一定程度展現(xiàn)個案之間的關(guān)聯(lián)或共性。類型化思維構(gòu)建了抽象分析和個案分析之間的橋梁，在法律分析和適用中有著獨特的作用。對短視頻進行類型化并在此基礎(chǔ)上考察合理使用規(guī)則的適用既可以擺脫抽象概念產(chǎn)生的封閉、僵化的弊端，又可以避免因個案雜亂無章而增加思維負擔。

剪輯型短視頻是對長視頻的概要介紹，是長視頻的濃縮。它從整體或局部視角，截取長視頻中的畫面或片段進行重組和不完全式播放，有時候還輔之以少量介紹和說明，實現(xiàn)介紹長視頻的目的，讓潛在觀眾了解劇情主線。剪輯分為混合剪輯與單一剪輯兩種類型。單一剪輯援引作品的來源單一，是就某一部作品的內(nèi)容、人物、情節(jié)等進行剪輯?；旌霞糨嬜髌肥窃谌舾稍谙茸髌返幕A(chǔ)上剪輯、拼接而成的作品?！?8〕參見徐?。骸额愋突曈蛳露桃曨l作品定性及其合理使用研究》，載《中國出版》2021 年第17 期。《一個饅頭引發(fā)的血案》便是在電影《無極》的基礎(chǔ)上拼接音樂《走進新時代》以及《射雕英雄傳》主題曲等素材形成的。剪輯類短視頻以介紹長視頻為目的，往往缺乏獨創(chuàng)性，難以適用合理使用規(guī)則。尤其是，單一剪輯類短視頻可能因大量復(fù)制原創(chuàng)作品，而有抄襲、剽竊之嫌。

解說型短視頻是在截取部分長視頻的基礎(chǔ)上通過解說方式展現(xiàn)短視頻創(chuàng)作者對長視頻的理解。與剪輯型短視頻不同，解說型短視頻選取長視頻畫面或片段是為了配合解說，介紹長視頻只是外在表象，其實質(zhì)是通過評論、贊美或諷刺達到戲謔、批判或致敬的目的。解說型短視頻中，創(chuàng)作者以獨有的視角對影視作品進行解讀，有適用合理使用規(guī)則的空間。解說型短視頻是否符合獨創(chuàng)性作品的要求需要在個案中考慮解說詞的風格以及對長視頻畫面、音效等的選擇。缺乏創(chuàng)意的簡單旁白不符合作品獨創(chuàng)性的要求，使用他人作品不構(gòu)成合理使用。

戲仿型短視頻是采用滑稽模仿的方式對長視頻進行解構(gòu)和重組?！啊７隆辉~源于英文Parody，是一種以‘諷刺’‘批評’‘戲謔’等為目的，模仿引用一些已具備一定影響力的作品進行改編創(chuàng)作的藝術(shù)形式?！薄?9〕董天策、邵鑠嵐：《關(guān)于平衡保護二次創(chuàng)作和著作權(quán)的思考——從電影解說短視頻博主谷阿莫被告侵權(quán)案談起》，載《出版發(fā)行研究》2018 年第10 期。戲仿型短視頻不是對在先作品的簡單剪切或復(fù)制，它與長視頻在敘事方式、價值取向方面存在差異甚至形成強烈對比。戲仿型短視頻在主題、結(jié)構(gòu)、人物關(guān)系、價值觀、敘事方式和語言風格等方面有自身特色，具有適用合理使用規(guī)則的空間。

在類型化思維方式下，不同類型的短視頻創(chuàng)作是否適用合理使用規(guī)則得到初步判斷。剪輯型短視頻、解說型短視頻和戲仿型短視頻在作品的獨創(chuàng)性方面呈現(xiàn)漸次增強的勢態(tài)，適用合理使用規(guī)則的必要性和可能性也隨之增大。剪輯型短視頻難以達到合理使用的標準，解說型短視頻需要更多地考慮個案情況，而戲仿型短視頻往往構(gòu)成轉(zhuǎn)化性使用，與合理使用有較高的契合度。

（三）建立長視頻與短視頻的收益共享機制

復(fù)制或引用長視頻的畫面及音效是進行評論、贊美、批評和諷刺的基礎(chǔ)。倘若只有在得到長視頻著作權(quán)人授權(quán)或同意的情況下才能進行短視頻創(chuàng)作，無疑會極大地限制創(chuàng)作空間，抑制創(chuàng)新。〔20〕參見倪朱亮：《自媒體短視頻的著作權(quán)法治理路徑研究——以公眾參與文化為視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020 年第6 期。在數(shù)字化時代，為繁榮文化、豐富大眾生活，需要對合理使用規(guī)則進行擴大解釋或設(shè)定新的規(guī)則，擴大其涵攝范圍。在合理使用范圍擴張的背景下，需要重新設(shè)計合理使用規(guī)則，在長視頻平臺與短視頻平臺、長視頻創(chuàng)作者與短視頻創(chuàng)作者之間合理分配收益。

目前，合理使用的法律后果是使用人既不需要得到著作權(quán)人的授權(quán)，也不需要向著作權(quán)人支付報酬，即同意例外與支付報酬例外的雙重例外設(shè)計。在教學、科研等公益領(lǐng)域這一規(guī)則設(shè)計并無不當，但是，在商業(yè)化環(huán)境下該設(shè)計是否仍然正當不無疑問。短視頻是在長視頻的基礎(chǔ)上創(chuàng)作形成的，短視頻平臺或創(chuàng)作者需要與長視頻平臺或創(chuàng)作者分享收益，將部分短視頻收入轉(zhuǎn)移給長視頻著作權(quán)人。這體現(xiàn)了長視頻制作方或創(chuàng)作者收益權(quán)的延伸。在平臺經(jīng)濟商業(yè)化的背景下，為平衡著作權(quán)人與使用人的利益，可以將合理使用的費用作為商業(yè)成本計入，讓使用人理性判斷是否使用他人作品，從而達到限制與利用之間的平衡。也就是說，基于公益性目的的合理使用規(guī)則設(shè)計不同于商業(yè)化環(huán)境下合理使用規(guī)則設(shè)計。預(yù)設(shè)場景從公益性場景轉(zhuǎn)化為商業(yè)化場景，合理使用規(guī)則需要因應(yīng)社會環(huán)境的變化而進行調(diào)整。在商業(yè)化環(huán)境下，合理使用規(guī)則可以調(diào)整為合理使用他人作品不需要得到在先著作權(quán)人授權(quán)，但是需要向在先著作權(quán)人支付合理費用。

長視頻與短視頻收益共享機制以利益共同體為出發(fā)點進行制度設(shè)計，跳出了零和博弈的利益分配觀，緩和了長視頻創(chuàng)作者與短視頻創(chuàng)作者之間的利益沖突。它體現(xiàn)了長視頻創(chuàng)作對二次創(chuàng)作短視頻的隱形貢獻，既能鼓勵二次創(chuàng)作短視頻，又能避免出現(xiàn)“不勞而獲”“食人而肥”的現(xiàn)象。長視頻與短視頻收益共享機制的具體方案需要建立在實證分析的基礎(chǔ)上，因應(yīng)社會環(huán)境的變化進行動態(tài)調(diào)整，其核心是合理體現(xiàn)長視頻創(chuàng)作和短視頻創(chuàng)作對收益的貢獻，并形成對兩者產(chǎn)生正向激勵的機制。