論表演者權(quán)的權(quán)利回歸及其立法張力
——兼評《著作權(quán)法》第40條

張 耕，喬子軒

（西南政法大學民商法學院，重慶，401120）

2021年6月1日起，新《著作權(quán)法》正式施行?；诒硌菡邫?quán)制度的邏輯起點及國際條約呼吁，此次修法對表演者權(quán)主體予以重構(gòu)，以期化解表演者權(quán)迷失危局，表演者概念的限而推動了職務表演條款的引入。職務表演實乃表演者權(quán)回歸背景下對演出單位權(quán)益旁落危機的條款回應，其立法張力本在于維持表演者與演出單位間的權(quán)益平衡格局。然《著作權(quán)法》第40條的價值傾向卻再度與表演者權(quán)制度宗旨背道而馳，權(quán)益配置失衡及免費使用邊界混亂將擠壓表演者的權(quán)利空間，表演產(chǎn)業(yè)陷入發(fā)展危機。為推進知識產(chǎn)權(quán)強國建設、貫徹創(chuàng)新引領發(fā)展要義，需正視職務表演的條款缺陷，回歸表演者權(quán)制度的價值定位，探尋條款優(yōu)化的道與術。

一、表演者權(quán)制度設計：以保護表演者為邏輯起點

明晰表演者權(quán)的立法邏輯是表演者權(quán)制度研究的理論基石?；谥R產(chǎn)權(quán)與鄰接權(quán)視角，表演者權(quán)制度扎根于表演者在其表演活動中所產(chǎn)生的智力勞動成果，表演者實為表演者權(quán)制度的核心，且國際表演者權(quán)制度的演變規(guī)律呈現(xiàn)出表演者保護水平顯著提升的發(fā)展態(tài)勢，表演者權(quán)的制度傾向已然顯現(xiàn)。

（一）知識財產(chǎn)的正當性證成

洛克的財產(chǎn)撥歸理論強調(diào)勞動是使財產(chǎn)脫離默認自然共有狀態(tài)、撥歸個人的唯一途徑，由此產(chǎn)生對特定財產(chǎn)的所有權(quán)主張。洛克這一理論雖落腳于有體財產(chǎn)，然勞動在無形的知識產(chǎn)品領域卻有著更為廣泛突出的作用［1］。與洛克“采集處于自然狀態(tài)的橡子”的邏輯相仿，采用公共領域中的原材料并將其轉(zhuǎn)化為創(chuàng)造性產(chǎn)品這一行為同樣屬于勞動，進而引發(fā)撥歸行為，知識產(chǎn)權(quán)的正當性理論由此證成。借助洛克財產(chǎn)權(quán)勞動理論推演解釋表演者權(quán)：表演者通過支配肢體、言語將自身體力勞動與腦力勞動施加于作品之上，產(chǎn)生具有創(chuàng)造性的勞動產(chǎn)品——表演，對這樣的勞動冠以財產(chǎn)符合洛克的勞動理論。國際勞工局在勞動理論的基礎上甚至提出將表演者的權(quán)利建立在勞動法之上，表演者有權(quán)要求獲得該勞動產(chǎn)品的全部經(jīng)濟價值［2］?？梢?，表演者權(quán)的正當性源于表演者的勞動行為，將表演者保護視為表演者權(quán)制度的邏輯起點體現(xiàn)了對其投入在表演中的“勞動”帶有強烈道德性色彩的尊重。

（二）鄰接權(quán)的核心功能兼價值溯源

鄰接權(quán)往往產(chǎn)生于作品傳播環(huán)節(jié)，促進信息傳播是我國鄰接權(quán)制度的核心功能［3］。表演者權(quán)位于鄰接權(quán)體系之下，以表演作為傳播媒介擴大了作品傳播的受眾面，為確保鄰接權(quán)體系的邏輯自洽，表演者權(quán)的制度設計需與作品傳播息息相關。表演所呈現(xiàn)的公眾感知度及藝術價值事關作品的傳播效果和文化產(chǎn)業(yè)的興衰［4］，而表演的呈現(xiàn)離不開表演者的藝術塑造，故表演者權(quán)傳播功能的實現(xiàn)需依托于表演者。曼昆認為經(jīng)濟學視角下的理性人通過比較成本與收益做出決策，因而其會對激勵行為有所反應［5］。以彰顯表演者的權(quán)益訴求為表演者權(quán)制度進行價值定位，可激勵理性表演者投入更多時間、勞動等成本，以此優(yōu)化表演，進而達到鼓勵作品傳播的目的。

勞動和投資并非獲得絕對權(quán)保護的依據(jù)［6］。鄰接權(quán)即為作品傳播者權(quán)的傳統(tǒng)觀點正被逐步打破，單純的作品傳播不再是鄰接權(quán)的制度源泉，正如影院無法因促進電影作品傳播而享有鄰接權(quán)，鄰接權(quán)的價值不止于傳播，而應追溯至傳播作品過程中所產(chǎn)生的特定文化產(chǎn)品［7］。以此回溯表演者權(quán)制度，表演者權(quán)的價值扎根于表演活動，而表演的產(chǎn)生歸功于表演者的智力投入，基于此，再度驗證了表演者之于表演者權(quán)制度的核心地位。

（三）國際視角下表演者權(quán)制度的演進趨勢

表演作為一種作品的傳播媒介由來已久，由于起初公眾欣賞表演的方式只限于現(xiàn)場觀看，使表演者可輕易控制其表演，因而無需特意為表演者權(quán)益保護立法。隨著錄制傳播技術的進步，表演逐漸脫離表演者控制，表演者陷入生存危機，一時間立法呼聲四起。

表演者保護話題在國際層面的提出可追溯到1928年的羅馬會議，會議上首次提出在知識產(chǎn)權(quán)體系框架下探尋表演者權(quán)益保護的出路，此次會議雖未出臺相關國際條約，但加速了表演者權(quán)保護共識的初步成形，構(gòu)建表演者保護制度被提上日程。1961年《羅馬公約》的簽訂標志著表演者保護制度以國際公約形式正式建立?！读_馬公約》關于表演者的規(guī)定有二：一是在國際層面首次明晰表演者的概念范圍①1961年《羅馬公約》第3條。，形成對表演主體的統(tǒng)一國際共識；二是以消極的“防止”為表演者提供最低保護②1961年《羅馬公約》第7條。。1996年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱WPPT）的出臺可謂邁出了表演者保護制度發(fā)展進程中的歷史性一步，至此國際視角下的表演者權(quán)制度正式確立。相較于僅為表演者提供限于經(jīng)濟層面最低保護的《羅馬公約》，WPPT不僅將表演者的精神層面納入保護范疇，通過承認表演所內(nèi)含的人格意志以提升表演者的法律地位，還進一步將對表演者的保護從最低保護上升為專有性權(quán)利保護，并增設三項經(jīng)濟權(quán)利③三項經(jīng)濟權(quán)利包括提供已錄制表演的權(quán)利、發(fā)行權(quán)以及出租權(quán)。。在聲音表演者保護全面升級的基礎上，2012年締結(jié)的《視聽表演北京條約》（以下簡稱《北京條約》）將賦權(quán)范圍延伸至視聽表演者，以期填補因技術進步而面臨的制度空白。

縱觀國際表演者權(quán)制度的發(fā)展脈絡，不難發(fā)現(xiàn)隨著傳播技術的更新?lián)Q代表演者地位非降反升。鑒于表演者權(quán)制度的歷史演進邏輯及發(fā)展趨勢，有必要圍繞表演者權(quán)解讀表演者權(quán)制度，引領其邁向表演者保護新時期。

二、表演者權(quán)迷失危局下的制度困境及立法探尋

（一）制度困惑：價值偏離與條約呼吁

無論從理論層面抑或國際條約層面，表演者權(quán)制度的設計均應以彰顯表演者權(quán)益訴求為邏輯起點，而我國2010年前的《著作權(quán)法》有關表演者權(quán)制度的規(guī)定未聚焦于表演者本身，反而將單位納入表演者范疇，側(cè)重于對物質(zhì)投入的保護，這背離了表演者權(quán)制度的價值導向。此規(guī)定引發(fā)的問題有二：一則有違表演者人身權(quán)的設立初衷。給予表演者以人身權(quán)，乃是由于表演本身體現(xiàn)了演員的人格意志，單位既未實際參與表演，又無法通過表演展現(xiàn)其人格，自然不應屬于表演者人身權(quán)的主體。除此之外，將人身權(quán)分配給單位也不利于演員的維權(quán)，演出單位享有與演員完全一致的表演者權(quán)，且演員因雇傭關系附屬于演出單位，進而導致演員的相應維權(quán)需借助于單位。而演出單位本不應享有人身權(quán)，其亦無法感知侵犯人身權(quán)所造成的精神損害，因而單位往往怠于維權(quán)，致使演員陷入艱難處境。二則擠壓了演員的權(quán)利空間。基于降低內(nèi)部交易成本、提高表演活動利用率這一目的，我國法律將演出單位納入表演者范疇，但一味追求經(jīng)濟效益只會進一步擠壓演員的權(quán)利空間。經(jīng)濟利益是表演者追求法律保護的原始動力［8］，若放任演員權(quán)利被單位吸收，將致使演員在面對本就占據(jù)話語權(quán)高地的單位時處于更為劣勢的地位，進而削弱演員的勞動報酬請求權(quán)。

將演出單位規(guī)定為表演者，實為混淆了表演者概念界定與其權(quán)利歸屬的問題［9］。自《羅馬公約》起，國際條約均將表演者限定在自然人范疇中。同為大陸法系的《德國著作權(quán)法》亦將表演者定義為“表演作品或民間藝術表現(xiàn)形式的人或藝術家式地參與這些演示的人”①《德國著作權(quán)法》第73條。?？梢妼ρ輪T創(chuàng)造性勞動的肯定已深入人心。

隨著中國特色社會主義邁進新時代，我國經(jīng)濟社會也步入新的發(fā)展階段，面臨市場沖突與理論困境，社會公眾對表演者權(quán)立法亦萌生出新的期待與訴求，亟待通過完善《著作權(quán)法》予以解決。

（二）修訂沿革：以《著作權(quán)法》第三次修法為主線

我國《著作權(quán)法》頒布于1990年，共經(jīng)三次修改，基于上述2010年前《著作權(quán)法》存在的問題以及接軌國際的現(xiàn)實需求，《著作權(quán)法》在第三次修法時做出了新的探索與嘗試。

2012年3月，修改草案一稿中增加了表演者對于錄音錄像制品的出租權(quán)②《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案）》第32條第5款。，并將民間文學藝術引入表演者內(nèi)涵③《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案）》第31條。。草案一稿有意厘清表演者含義，以此回應《北京條約》，但其對于表演者權(quán)的價值定位依舊模糊，未清楚認知表演者權(quán)利主體與表演者主體的性質(zhì)，仍將演出單位歸入表演者范疇，

2012年7月，修改草案二稿相較于一稿作出了明顯變動。首先是將演出單位排除在表演者范圍之外④《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案第二稿）》第32條。，強調(diào)表演者只能為自然人，將表演者權(quán)回歸到表演者本身，可謂正本清源之舉。其次是規(guī)定了職務表演的內(nèi)涵和權(quán)利歸屬，將職務表演劃分為集體性職務表演和非集體性職務表演，二者的權(quán)利配置模式有所不同⑤《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案第二稿）》第35條第2款。當事人沒有約定或者約定不明情況下，職務表演的權(quán)利由表演者享有，集體性職務表演的權(quán)利則由演出單位享有，表演者僅享有署名權(quán)。。此外，設立免費使用規(guī)則⑥《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案第二稿）》第35條第3款。以回應單位的資本投入。草案二稿可謂邁出了突破性一步，一方面迎合表演者權(quán)制度宗旨，充分彰顯表演者的勞動價值；另一方面規(guī)定職務表演，以此平衡演出單位與表演者之間的權(quán)益需求，但草案二稿尚存在職務表演和集體性職務表演界定不清、賦予單位人身權(quán)等問題。

2014年6月的修訂草案送審稿和2020年4月的修正案（草案）都對職務表演予以進一步完善，其中包括將職務表演的內(nèi)涵細化為“在職期間”①《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第36條第1款。、以范圍更為廣泛的表明身份權(quán)代替署名權(quán)②《中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）》第17條第1款。、對職務表演的獎勵按照表演的數(shù)量和質(zhì)量標準予以規(guī)制③《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第36條第4款。。

新《著作權(quán)法》刪除了集體性職務表演這一劃分類型，將職務表演約定不明時的權(quán)屬由表演者變更為演出單位，并將保護表演形象不受歪曲的權(quán)利納入表演者的專屬權(quán)利中，明確其不屬于職務表演的權(quán)利約定范疇。此次修法以表演者權(quán)利回歸為制度構(gòu)建核心，通過增設出租權(quán)、規(guī)范表演者范疇、引入職務表演概念有力回應表演者權(quán)式微現(xiàn)狀，形成了我國表演者權(quán)制度的新格局。

三、職務表演條款的立法張力

長期以來，《著作權(quán)法》常被視作利益平衡之鐘擺［10］，此次表演者權(quán)制度修正力圖通過引導表演者權(quán)利回歸以扭轉(zhuǎn)表演者權(quán)式微困境，進而實現(xiàn)表演塑造與產(chǎn)業(yè)化使用間的利益再平衡。為填補表演者權(quán)制度空白，《著作權(quán)法》第40條引入職務表演規(guī)定，其立法張力旨在平衡演出單位與表演者間的權(quán)益格局。

（一）回應演出單位權(quán)益旁落危機

職務表演條款的引入源于產(chǎn)業(yè)理性及利益平衡理論，是對表演者概念限縮背景下演出單位權(quán)益旁落危機的立法回應。一方面，基于產(chǎn)業(yè)理性，演出單位的地位取得產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟層面的認同。表演活動的組織機制隨著多媒體產(chǎn)業(yè)變革而日益復雜，表演流程的專業(yè)化分工以及集體表演下多主體間的協(xié)調(diào)規(guī)制帶動了既有交易成本的進一步提升。而演出單位作為表演者與市場間的紐帶，憑借其產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢推進表演產(chǎn)權(quán)化進程，強化表演的市場傳播力度，并通過統(tǒng)籌管理各分工步驟以提高交易效率、降低合同環(huán)節(jié)的潛在交易風險，從而實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)的效益最大化?？扑怪赋?，當交易成本存在的情形下，初始狀態(tài)的權(quán)利界定將影響經(jīng)濟運行效率［11］，考慮到表演者難以獨自消化表演活動中的高額成本，亦無法滿足影視娛樂產(chǎn)業(yè)的效益需求，相較之下演出單位的產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢更為顯著，演出單位權(quán)益呼聲漸起。另一方面，基于利益平衡理論，演出單位的制度空白有待填補?，F(xiàn)實生活中，表演基于職務行為而產(chǎn)生的情形較為普遍，且表演者往往需借助演出單位來發(fā)揮其表演價值［12］，演出單位與表演的關系日益緊密，其與表演者同屬表演者權(quán)制度下的利益集團。然此次表演者權(quán)制度的修法亮點之一便是將演出單位排除在“表演者”范圍之外，演出單位脫離表演者體系導致其利益規(guī)范出現(xiàn)制度空白，表演者權(quán)制度面臨利益失衡危機，亟需引入演出單位權(quán)益配置規(guī)范以化解權(quán)利歸屬與利用間的矛盾?；谏鲜隹剂?，職務表演條款應運而生。

（二）尊重表演者人身權(quán)的制度機理

大陸法系國家的著作權(quán)法有別于英美法系的根本之處在于肯定創(chuàng)作者的精神權(quán)利，強調(diào)作者對作品的情感羈絆以及作品之于作者人格利益、人格價值的投射延伸。通過表演展現(xiàn)意志人格的表演者亦對表演享有精神權(quán)利。此次表演者權(quán)制度重構(gòu)的設計理念在于強調(diào)表演者權(quán)利的回歸，以期擺脫表演者權(quán)式微困境?！吨鳈?quán)法》第38條刪除了“表演者”之后的“（演員、演出單位）”，明確表演者僅指自然人演員，矯正演出單位以表演者身份侵占表演者人身權(quán)的歷史遺留問題，表演者精神權(quán)利保護意識空前高漲?；诒硌菡邫?quán)利回歸的制度導向及著作權(quán)法的人格權(quán)理論定位，職務表演條款亦將人身權(quán)配置給表演者，使作者人身權(quán)的不得轉(zhuǎn)讓性和主體依附性在表演者權(quán)制度中得以貫徹。

此外，職務表演的人身權(quán)配置體現(xiàn)了對表演者現(xiàn)實利益訴求的考量。表演者執(zhí)著于主張人身權(quán)利保護的出發(fā)點不止于內(nèi)部的思想情感羈絆，還在于積累及維護聲譽的外部利益訴求。表演者聲譽是在公眾評價積累基礎上逐步形成的社會記憶，良好聲譽的建立與積累既是激勵表演者持續(xù)藝術塑造的動因，又與表演者經(jīng)濟利益獲取相聯(lián)結(jié)。有學者認為，與財產(chǎn)權(quán)相比，多數(shù)表演者更在乎其聲譽保護［13］。表演者憑借“表明身份權(quán)”建立并積累聲譽，再通過“保護表演形象不受歪曲權(quán)”維護聲譽，可見表演者聲譽與這兩者密不可分。出于對表演者聲譽及由此產(chǎn)生的利益訴求的尊重，職務表演條款將這兩項權(quán)利排除在契約自由范疇之外。

（三）彰顯演出單位的財產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢

職務表演條款的價值傾向及具體設計，無一不彰顯出演出單位在法律層面的權(quán)益優(yōu)勢地位，演出單位在表演領域的話語權(quán)得到進一步強化。為探析職務表演所構(gòu)建的單位財產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，有必要兼顧縱向修法沿革比對以及橫向職務條款比對這兩種研究視角，以期全面解讀職務表演條款。

1.縱向修法沿革比對：單位財產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢初現(xiàn)

草案雖不具備法律效力，但其承載了法律的演變脈絡和價值傾向，職務表演條款的設計理念亦可從其修法沿革中一探究竟。職務表演的提出最早可追溯至《著作權(quán)法》（修改草案二稿），其在職務表演框架下賦予雙方對權(quán)屬的自由協(xié)商空間，并規(guī)定在沒有約定或者約定不明時非集體性職務表演的權(quán)利推定由表演者享有。修改草案二稿中區(qū)分集體性職務表演和非集體性職務表演的權(quán)屬模式，將通常情形下的職務表演權(quán)利回歸到表演者本身，通過權(quán)屬推定以凸顯表演者智力勞動之于表演的核心地位；將集體性職務表演的權(quán)屬指向演出單位，既得以降低內(nèi)部許可交易成本，亦是對單位投資貢獻的肯定。修改草案二稿釋放出糾正表演者權(quán)式微、尋求表演者和演出單位利益平衡點的制度信號。修訂草案送審稿在權(quán)屬配置上與修改草案二稿保持一致，并進一步規(guī)定單位享有權(quán)利時對表演者的獎勵機制，避免本就占據(jù)產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢地位的演出單位為掌握權(quán)益優(yōu)勢而擠壓表演者利益，職務表演的利益平衡功能顯著。然其后的修正案（草案）和最終出臺的《著作權(quán)法》中卻一改以上規(guī)定，不僅在未區(qū)分具體情形的前提下將無約定或約定不明時的財產(chǎn)權(quán)全部推定由演出單位享有，還刪去了職務表演者的獎勵機制。職務表演條款的演變脈絡透露出對演出單位物質(zhì)投入和產(chǎn)業(yè)運作需求的側(cè)重考量，表演者退居權(quán)利二線，單位財產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢凸現(xiàn)。

2.橫向職務條款比對：單位財產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢明晰

相較于新引入的職務表演條款，同屬職務框架之下的職務作品與職務發(fā)明條款的設計應用更為成熟，以橫向視角解讀職務表演的價值定位更具參考意義。

在權(quán)屬配置方面，各職務條款規(guī)則的配置模式價值定位分明。職務作品條款并未將劃入職務范疇內(nèi)的著作權(quán)統(tǒng)統(tǒng)歸屬于單位所有，而是構(gòu)建類分細化的職務作品體系：一方面將通常情形下的職務作品權(quán)屬指向作者，彰顯保護作者權(quán)益、激勵創(chuàng)作熱情的制度理念；另一方面將人格性較弱的職務作品歸為特殊職務作品，并為其設置了較為嚴苛的限定條件，避免著作權(quán)輕易脫離作者落入單位權(quán)屬范疇。職務發(fā)明條款則以法定權(quán)屬方式昭告了單位的權(quán)屬地位，對單位權(quán)益保護的傾向性尤為明顯。與職務作品、職務表演同屬“職務”視角下的職務表演條款，卻未承襲其法定優(yōu)先的權(quán)屬配置模式，反而另辟蹊徑采取約定優(yōu)先原則。鑒于職務表演中的表演者對其演出單位具有附屬關系，雙方話語權(quán)差距懸殊，在此基礎上構(gòu)建的契約自由空間勢必受限，“契約自愿即公平”理念助長了演出單位對權(quán)利的掠奪和壟斷［14］，致使作為談判弱勢方的表演者往往淪為契約自由原則的犧牲品。在此基礎上，職務表演條款進一步規(guī)定在沒有約定或約定不明的情況下推定由演出單位享有相應財產(chǎn)權(quán)，進而鞏固了演出單位的財產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢地位。

在利益分配方面，職務作品和職務發(fā)明條款均基于利益平衡考量，以獎酬形式對非權(quán)利方給予適當經(jīng)濟補償：職務作品規(guī)定在著作權(quán)歸屬于作者時演出單位可依據(jù)其優(yōu)先使用權(quán)分享收益，而當著作權(quán)人為單位時作者可獲得相應獎勵；職務發(fā)明在單位享有法定權(quán)屬的基礎上規(guī)定了發(fā)明人的獎酬機制，并明確獎勵、報酬的法定標準。然職務表演條款在演出單位本就占據(jù)權(quán)屬配置優(yōu)勢地位的情形下，無視表演者的創(chuàng)造性勞動價值和表演活動的收益外溢性，并未設置相應獎酬機制。獎酬機制的缺失加劇表演者的話語權(quán)喪失，演出單位的財產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢得到進一步增強。

基于上述對權(quán)屬配置及利益分配方面的橫向比對，各職務條款的立法傾向已浮出水面。職務作品條款以保護作者為邏輯出發(fā)點，職務發(fā)明條款則出于科技成果轉(zhuǎn)化需要將天平傾向于單位保護一端，而職務表演條款的權(quán)益配置亦充分坐實了演出單位的財產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，其價值傾向已不言而喻。

四、職務表演條款的缺陷審視

不可否認，職務表演條款的設立是為了在表演者只能為自然人的修法背景下肯定演出單位對職務表演的物質(zhì)投入，以此為演出單位謀取適當?shù)睦婵臻g，即本質(zhì)上是為了維持表演者與演出單位間利益平衡的博弈行為。然職務表演的條款設計流弊甚多，加劇了職務雙方的權(quán)益沖突，成為其立法張力的掣肘之患。

（一）條款價值傾向背離表演者權(quán)制度定位

表演是作品傳播的重要媒介，表演者權(quán)制度扎根于對作品的傳播。表演者與演出單位對作品傳播的貢獻各有側(cè)重：表演者的藝術塑造決定了表演本身的質(zhì)量，高質(zhì)量表演是作品得以被更廣泛公眾所感知的保障；演出單位則憑借其產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢為表演提供更為多元的傳播途徑，使公眾更易接收到相關娛樂文化信息。正如歌曲的傳唱度往往取決于歌手的演繹呈現(xiàn)，而非基于媒體宣傳力度，表演對作品的傳播效果取決于表演者的藝術塑造，因而表演者才是表演活動的核心，表演者權(quán)制度的價值定位在于強化表演者的權(quán)益保護。然無論基于權(quán)屬配置抑或利益分配，職務表演條款均向演出單位所傾斜，條款以保護演出單位權(quán)益的產(chǎn)業(yè)理性為出發(fā)點，通過賦予演出單位財產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢以強化其在表演領域的話語權(quán)，進而擠占表演者權(quán)益空間，構(gòu)造出演出單位主導下的權(quán)益分配格局，這無疑背離了表演者權(quán)制度宗旨。若放任職務表演條款繼續(xù)偏離其制度倫理，表演者自身權(quán)益訴求將愈發(fā)難以得到尊重，致使表演者權(quán)制度無法充分發(fā)揮激勵功能以激發(fā)表演者的藝術塑造積極性，進而限制表演傳播，以“鼓勵傳播作品”為目的的表演者權(quán)制度因此陷入僵局。

（二）“免費使用”界定不清沖擊表演者權(quán)制度根基

《著作權(quán)法》第40條第2款規(guī)定了職務表演的免費使用規(guī)則。免費使用的適用前提是職務表演的權(quán)利歸屬于表演者，即表演者享有《著作權(quán)法》第39條規(guī)定的人身權(quán)利和許可他人使用的財產(chǎn)權(quán)利。出于釋放文娛市場商業(yè)價值的產(chǎn)業(yè)理性以及對演出單位物質(zhì)投入的尊重，規(guī)定演出單位可在其業(yè)務范圍內(nèi)免費使用該表演。免費使用的界定關系到職務表演者的權(quán)益保護邊界，然何為免費使用，若免費使用僅指自用權(quán)，則免費使用規(guī)則可能失去意義。以“許可電視臺現(xiàn)場直播該表演”為例，這是演出單位最常見的職務表演利用方式之一［15］，如果將其排除在免費使用規(guī)則之外，無疑限縮了演出單位對該職務表演的免費使用空間。然而若將免費使用解釋為自用權(quán)和許可使用權(quán)，則表演者享有財產(chǎn)權(quán)利這一約定又似乎失去意義。在職務表演權(quán)利已然通過契約自由原則歸屬于表演者的前提下，如果未取得表演者權(quán)的演出單位不僅可以自己使用該表演，甚至還可將本屬于表演者的財產(chǎn)權(quán)利許可他人使用，那么職務雙方將該財產(chǎn)權(quán)利約定由表演者個人享有的意義何在？此種情形下的表演者無論是否作為職務表演的權(quán)利人都將受制于演出單位，職務表演的權(quán)益格局面臨進一步失衡。免費使用規(guī)則極大沖擊著表演者權(quán)制度的根基，對其界定的明晰刻不容緩。

（三）權(quán)益配置失衡引發(fā)表演者價值危機

職務表演條款的引入本意在表演者權(quán)利回歸的制度導向下兼顧職務關系中演出單位的投資價值，以謀劃職務雙方權(quán)益平衡格局。然與演出單位相比，現(xiàn)行職務表演條款對表演者權(quán)益的保護水平較低，職務表演框架下的權(quán)益天平明顯向演出單位傾斜，演出單位占據(jù)財產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢地位，職務表演制度的權(quán)益配置陷入失衡。

首先，無視職務雙方不平等地位，職務表演條款在權(quán)屬約定層面缺失相應監(jiān)管救濟機制。職務表演雙方主體具有勞動法律關系，演出單位對勞動力的支配和使用關系到表演者的生存權(quán)，因而勞動關系本身帶有人身性和隸屬性特征［16］，職務雙方的談判地位懸殊?？紤]到受制于單位的表演者其意思自治能力有限，若放任明顯削弱表演者權(quán)利的約定而不顧，演出單位則可憑借其在權(quán)屬約定層面的話語權(quán)優(yōu)勢肆意侵占表演者的財產(chǎn)權(quán)利。然職務表演約定權(quán)屬規(guī)則的引入并未帶動相應監(jiān)管救濟機制的構(gòu)建，我國目前并未專門設立工會類演員組織以及表演者權(quán)集體管理組織①目前國內(nèi)的著作權(quán)集體管理組織僅指中國音樂著作權(quán)協(xié)會、中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會、中國文字著作權(quán)協(xié)會、中國攝影著作權(quán)協(xié)會、中國電影著作權(quán)協(xié)會。，而是以中國電視藝術家協(xié)會演員工作委員會、中國演出行業(yè)協(xié)會等社會組織回應表演者權(quán)益保護需求，該類組織的監(jiān)管救濟能力往往因其入會門檻過高②中國電視藝術家協(xié)會演員工作委員會的會員入會資格包括至少三部主演的電視劇在電視臺播放、大學學歷、曾獲中視協(xié)主辦的金鷹獎或曾獲德藝雙馨獎等。、職能空泛雜亂等弊端而受限，難以有效保障表演者財產(chǎn)權(quán)。

其次，職務表演權(quán)屬模式強行割裂表演與表演者間的歸屬關系，將本應由表演者享有的財產(chǎn)權(quán)以法律推定方式轉(zhuǎn)向演出單位。出于表演者權(quán)的制度定位，表演者是表演活動的核心，因而其與職務表演間的權(quán)屬關系理應更為明晰。但在無約定或約定不明情形下，職務表演條款卻將本應指向表演者的財產(chǎn)權(quán)推定由演出單位享有，進而稀釋職務表演所內(nèi)含的表演者智力投入價值，以此提升對演出單位財產(chǎn)權(quán)的保護水平。

最后，表演者利益被演出單位所吸收，獎酬補償?shù)娜笔Ъ觿?quán)益失衡態(tài)勢?，F(xiàn)行職務表演條款刪除了草案中關于推定演出單位享有表演者權(quán)時表演者應獲取相應獎勵的規(guī)定，此舉意味著繼權(quán)屬配置后，表演者利益分配亦淪為演出單位盤踞職務表演權(quán)益優(yōu)勢地位的墊腳石。職務表演條款的權(quán)益失衡局面已然形成，表演者與演出單位間的權(quán)益矛盾一觸即發(fā)。

職務表演權(quán)益配置失衡的根源在于其未對職務表演活動中的表演者價值予以充分尊重，基于勞動異化視角，其所引發(fā)的表演者價值危機有二：一是演出單位權(quán)屬的過度介入將異化表演者藝術塑造過程，表演者價值受到?jīng)_擊。職務表演條款在未深入考量表演活動所蘊含的表演者價值的基礎上，構(gòu)建了演出單位占據(jù)財產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢地位的職務表演權(quán)益格局，進而增強演出單位對表演活動的話語權(quán)，職務表演條款呈現(xiàn)出濃厚的單位主導傾向。演出單位的過度介入抑制了表演者對其創(chuàng)造性活動的自主性，在資本的干預下表演者的勞動過程不再高度契合于創(chuàng)造主體的個人意志，創(chuàng)造性勞動淪為牟利工具，表演者價值呈現(xiàn)萎縮態(tài)勢［17］。長此以往，表演者價值的弱化勢必影響表演活動的藝術價值，表演市場面臨同質(zhì)化、低俗化危機。二是對表演者財產(chǎn)權(quán)保護的忽視將異化職務表演與表演者間的關系，表演者價值遭到質(zhì)疑。職務表演的權(quán)益配置設計旨在凸顯演出單位的物質(zhì)投入之于表演活動的主導地位，因而有意侵占乃至否定表演者價值，致使表演者陷入了馬克思所提出的勞動異化困境，即創(chuàng)造的價值越多，創(chuàng)造主體卻越?jīng)]有價值［18］。演出單位對表演者價值的蠶食將逐漸耗盡表演者的創(chuàng)造熱情，進而觸發(fā)表演質(zhì)量下滑、表演傳播力度衰退等一系列蝴蝶效應，這無疑嚴重限制了職務表演的傳播功能以及其產(chǎn)業(yè)模式的開發(fā)潛力。

五、以表演者權(quán)制度定位為導向優(yōu)化職務表演條款

職務表演條款呈現(xiàn)出濃厚的單位主導傾向，不僅偏離了表演者權(quán)制度的價值定位亦打破了職務雙方的利益平衡局面，為扭轉(zhuǎn)職務表演“重單位輕個人”的價值傾向、維持表演者權(quán)制度的邏輯自洽，有必要以表演者權(quán)制度定位為指導完善職務表演條款，以此打造更具活力、更為積極的表演環(huán)境。

（一）澄清免費使用的運行邊界

為探尋免費使用規(guī)則的運行邊界，化解職務表演條款的適用危機，可分別從體系解釋和制度邏輯視角出發(fā)，考辨免費使用規(guī)則的設計機理。從體系解釋層面，職務表演的免費使用規(guī)則演變自職務作品框架下的優(yōu)先使用規(guī)則，免費使用運行邊界的劃定可借鑒優(yōu)先使用規(guī)則予以分析。優(yōu)先使用規(guī)則中作品完成兩年內(nèi)的單位優(yōu)先性既適用于第三人也包括作者本人［19］，若單位的優(yōu)先使用權(quán)涉及自用權(quán)和許可使用權(quán)，則法條沒必要將作者的“許可”與“單位使用的相同方式”相區(qū)分①《中華人民共和國著作權(quán)法》第18條第1款。。由此可見優(yōu)先使用規(guī)則的適用范圍僅涵蓋自用權(quán)，優(yōu)先使用規(guī)則與免費使用規(guī)則同屬《著作權(quán)法》領域，基于體系解釋，免費使用規(guī)則亦僅以自用權(quán)為其運行邊界。從制度邏輯層面，免費使用規(guī)則位于表演者權(quán)制度之中，且承接自契約自由原則下的約定權(quán)屬邏輯，對免費使用運行邊界的探尋應圍繞上述制度邏輯所展開。在職務雙方已約定將財產(chǎn)權(quán)歸屬于表演者的前提下，不能僅因演出單位對職務表演的常見利用方式進而倒推演出單位享有許可他人使用的權(quán)利基礎，且演出單位完全可以借助約定優(yōu)先途徑避免“許可”這一常見利用方式落入表演者控制范疇，實無必要適用免費使用規(guī)則。若放任演出單位利用免費使用規(guī)則擴張權(quán)利運行空間，勢必會模糊表演者的權(quán)利人身份，導致表演者權(quán)制度陷入自相矛盾的理論僵局。而若將免費使用規(guī)則的適用范圍限定在自用權(quán)，此舉既尊重了職務雙方的契約自由，也守住了表演者權(quán)的最后一道防線。對免費使用規(guī)則運行邊界的澄清事關職務表演條款的有序運行，是確保表演者權(quán)制度的邏輯定位得以銜接貫通的關鍵。

（二）謀劃職務表演權(quán)益配置新格局

鑒于現(xiàn)行職務表演條款并未充分尊重職務表演中所蘊含的表演者價值，可參考職務作品的類分邏輯及草案二稿所提及的類分規(guī)則，通過構(gòu)建職務表演類分體系回應表演者價值。一方面，職務作品的類分邏輯具有參考價值。表演與作品雖分屬鄰接權(quán)、著作權(quán)兩個領域，但表演的藝術性往往與作品的思想情感融合，作品和表演都帶有一定程度的人格屬性，鑒于二者的相似性，在職務表演的域外立法中多有將職務作品規(guī)則直接適用于職務表演情形的規(guī)定，如德國、俄羅斯等國均未單獨設計職務表演條款②《德國著作權(quán)法》第79條第2款、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1320條。。由此，職務表演條款的設計或可參考職務作品規(guī)則。為回應職務作品背后的價值投入變動，職務作品條款以作品的個性化表達空間為類分標準，將主要基于作者智力投入所創(chuàng)作出的職務作品歸為一類，又考慮到以功能性、技術性為核心屬性的職務作品中單位的物質(zhì)投入更為突出，作者思想的表達空間有限，因而將這類個性較弱的職務作品歸為特殊職務作品。職務作品的類分邏輯恰當反映了復雜情勢下職務雙方的投入價值，而與職務作品規(guī)則相比，職務表演條款顯然并未深刻把握各類表演活動背后的投入變動，為職務雙方權(quán)益失衡埋下伏筆，有必要參照職務作品規(guī)則構(gòu)建職務表演類分體系，避免因扁平化評價引發(fā)價值危機。另一方面，修改草案所提出的類分規(guī)則合乎情理。草案二稿以表演的集體性為劃分標準，點明“集體性”所暗含的演出單位價值，即集體性職務表演活動離不開演出單位的統(tǒng)籌管理，單位承擔了較高的資本投入風險［20］。由此可見，以表演活動的集體性特征為類分標準既考慮到了劇院、劇團等演出單位的現(xiàn)實投資需求，又兼顧了非集體性職務表演中表演者的核心價值地位，避免表演者價值在未類分情形下被演出單位所吸收。綜上，有必要以基于表演活動集體性特征構(gòu)建的職務表演類分體系取代現(xiàn)行單一評價格局，進而重塑職務雙方在各類表演活動中的價值定位，為進一步謀劃職務表演權(quán)益配置新格局奠定基礎。

職務表演類分體系的構(gòu)建使職務雙方在表演活動中的投入價值更為明晰，不必再強行割裂表演與表演者間的歸屬關系，職務表演的權(quán)屬配置迎來重構(gòu)契機。在無約定或約定不明的情況下，基于實用主義將集體性職務表演的財產(chǎn)權(quán)指向演出單位，其考量有二：一是集體性職務表演的組織開展依托于演出單位所提供的物質(zhì)技術條件，且相較于表演者的智力投入，單位的物質(zhì)投入和投資風險更為顯著。將演出單位推定為集體性職務表演的權(quán)利人，不僅回應了單位投資盈利的經(jīng)濟訴求，亦彰顯出集體性職務表演中單位的價值地位，進而激勵演出單位的產(chǎn)業(yè)投資熱情。二是集體性職務表演分工復雜，若執(zhí)意將權(quán)屬分配到每個表演者，勢必會增添傳播過程中的許可義務程序帶動交易成本的提升，理智的傳播者在如此高成本的傳播鏈前往往多有顧慮［21］。為鼓勵傳播，集體性職務表演的財產(chǎn)權(quán)理應推定由演出單位享有。此外，將無約定或約定不明時非集體性職務表演的權(quán)屬以法律推定方式歸于表演者，這既充分肯定了表演者的藝術塑造之于表演活動的價值意義，使通常情形下的職務表演權(quán)利得以回歸到表演者本身，又扭轉(zhuǎn)了表演者的權(quán)屬劣勢地位，為職務表演條款褪下單位主導傾向的外衣。至此，職務表演雙方博弈的權(quán)屬平衡模式初現(xiàn)。

權(quán)屬體系與獎酬機制共同構(gòu)建了職務雙方的權(quán)益格局。在權(quán)屬配置失衡的情形下，獎酬機制肩負了調(diào)節(jié)雙方利益平衡的重擔，然相較于職務作品和職務發(fā)明，職務表演條款的獎酬立法仍處于空白階段，亟需填補。首先，當職務表演的財產(chǎn)權(quán)屬由法律推定時，權(quán)利人應根據(jù)該表演活動所產(chǎn)生的經(jīng)濟效益，給予非權(quán)利方合理報酬。在法律推定環(huán)節(jié)，雖以按照表演活動的集體性與否劃定了不同的權(quán)屬傾向，但仍不可避免地犧牲了非權(quán)利方的部分利益，職務表演的權(quán)益失衡問題仍未解決。報酬機制的引入正是基于對非權(quán)利方的利益補償，實行“約定優(yōu)先，法定保底”的報酬標準以兼顧職務雙方的價值投入，避免因糾紛而產(chǎn)生新的交易成本。其次，在職務雙方約定由演出單位享有職務表演的財產(chǎn)權(quán)時，單位應依照表演的數(shù)量及質(zhì)量對表演者予以相應獎勵。在約定權(quán)屬環(huán)節(jié)設置獎勵機制的原因有二：其一，考慮到表演者是表演活動的核心，表演者權(quán)制度的價值定位在于強化表演者的權(quán)益保護，獎勵機制的設置意在彰顯職務表演者的智力投入價值，進而激發(fā)表演者的藝術塑造熱情。其二，約定權(quán)屬是雙方意志的產(chǎn)物，出于對契約自由原則的尊重，不宜采用同樣適用于無約推定的報酬機制，獎勵機制更符合約定權(quán)屬下的利益平衡要求。

（三）強化契約自由監(jiān)管機制建設

職務表演的約定權(quán)屬及獎酬機制立足于表演者與演出單位的談判溝通，為防止本就受制于勞動法律關系的表演者“自愿”讓渡權(quán)益，有必要完善對職務雙方契約自由的監(jiān)管機制的建設，以此紓解制度壓力。為確保職務表演約定權(quán)屬及獎酬機制的有序落實，可從以下路徑著手優(yōu)化監(jiān)管機制。一方面，建立工會類演員組織，打通監(jiān)管救濟鏈條。考慮到我國目前在影視行業(yè)缺少成熟的工會類團體組織，致使表演者的談判空間和維權(quán)資源有限［22］，可借鑒法國藝術家聯(lián)盟、英國演員協(xié)會聯(lián)合會等域外工會性質(zhì)機構(gòu)，將相應社會組織中涉及集體合同簽訂、權(quán)益待遇協(xié)商等職能整合集中至該工會類演員組織。此外，為強化工會監(jiān)管與救濟職能間的銜接程度、構(gòu)建糾紛預防化解機制，可在制度設計層面規(guī)定職務表演雙方需將權(quán)屬及獎酬約定提交至工會類演員組織，在無爭議情形下僅審查該約定的程序性要件并予以備案。備案監(jiān)管制既強化了糾紛的源頭把控，又提高了取證核實效率，為調(diào)節(jié)職務雙方矛盾糾紛提供了多元解決路徑。另一方面，降低組織入會門檻，構(gòu)建協(xié)同監(jiān)管機制。為有效發(fā)揮我國現(xiàn)有表演者行業(yè)組織的社會價值，避免因受眾有限而使組織監(jiān)管流于形式，需適時擴大組織受眾群體，刪除獎項成就等入會條件，將更多表演者納入規(guī)制范疇?；诒硌菡咝袠I(yè)組織職能雜亂的現(xiàn)狀以及工會類演員組織的制度設計藍圖，有必要改組現(xiàn)有表演者行業(yè)組織，將其職能定位于協(xié)同工會類演員組織實施監(jiān)管，憑借表演者行業(yè)組織的影響力為表演者權(quán)利實現(xiàn)提供廣泛支持［23］。