數(shù)字技術(shù)運(yùn)用與著作權(quán)保護(hù)的利益平衡
——以重混創(chuàng)作為視角

李 檬，王洪友

（西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川綿陽，621010）

大數(shù)據(jù)時(shí)代的來臨，使信息在每個(gè)人手中飛速廣泛傳播，在搭乘數(shù)字技術(shù)之后其發(fā)展更是驚人。谷歌公司每天要處理超過24拍字節(jié)①拍字節(jié)，一般記作PB，等于250字節(jié)。的數(shù)據(jù)，這意味著其每天的數(shù)據(jù)處理量是美國國家圖書館所有紙質(zhì)出版物所含數(shù)據(jù)量的上千倍。［1］數(shù)字技術(shù)會(huì)引起生產(chǎn)和信息交流方式的變革，生產(chǎn)和信息交流方式上的變革會(huì)引起異化現(xiàn)象，從而引起法律規(guī)范的變革。1450年，德國的古登堡發(fā)明了活字印刷術(shù)，通過印刷術(shù)這一方式傳播教義，但隨著印刷技術(shù)在歐洲的傳播，馬丁·路德的異教學(xué)說②馬丁的教義開始了中世紀(jì)歐洲的宗教改革，國王利用版權(quán)監(jiān)控馬丁·路德思想的傳播。也被普遍傳播，統(tǒng)治者的統(tǒng)治思想受到強(qiáng)烈影響。［2］世界上第一部版權(quán)法誕生于英國，以安妮女王手令的形式賦予手工業(yè)協(xié)會(huì)印刷壟斷權(quán)，像《圣經(jīng)》這樣的經(jīng)典著作都掌握在手工業(yè)協(xié)會(huì)的手上。隨著時(shí)間的推移，手工業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)版權(quán)的過度壟斷導(dǎo)致書價(jià)居高不下，滋生了“盜版”現(xiàn)象，盜版無疑觸碰了出版商的利益，手工業(yè)協(xié)會(huì)大部分時(shí)間都在與盜版活動(dòng)作斗爭。毋庸置疑的是，技術(shù)的變革會(huì)引起法律的變革，正如美國法理學(xué)家博登海默指出：“法律的主要作用之一是調(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益，無論是個(gè)人的利益還是社會(huì)的利益”。［3］當(dāng)下，因數(shù)字技術(shù)的廣泛運(yùn)用而產(chǎn)生的著作權(quán)保護(hù)問題層出不窮，如體育賽事節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)游戲直播、燈光秀、煙花秀等，需要不斷調(diào)整著作權(quán)法來平衡不同主體之間的利益。

一、數(shù)字技術(shù)運(yùn)用與著作權(quán)保護(hù)之間的沖突

（一）數(shù)字技術(shù)運(yùn)用產(chǎn)生的新創(chuàng)作形式：重混創(chuàng)作

近年來，從現(xiàn)有作品中提取片段并將其重新組合成新作品的做法成倍增長，“我們生活在一個(gè)重混時(shí)代”和“一切都是重混”的說法并不夸張。美國版權(quán)聯(lián)盟法律政策和版權(quán)顧問副總裁特里·哈特將“重混”定義為“在未經(jīng)許可或合理使用的情況下，將現(xiàn)有材料合并到可能構(gòu)成表面侵權(quán)程度的作品中”［4］。重混創(chuàng)作包含許多形式，包括視頻拼貼、混音音樂、同人文學(xué)、重混數(shù)據(jù)庫等，是否構(gòu)成侵權(quán)還需要就具體的作品進(jìn)一步界定。實(shí)際上，重混創(chuàng)作這一新創(chuàng)作形式已在不知不覺中走進(jìn)人們?nèi)粘Ｉ?，受到觀眾喜愛。

1.視頻拼貼。2006年胡戈重新拼貼《無極》中的片段，制作了一個(gè)只有20分鐘的滑稽視頻《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》，其播放量甚至超過了原電影《無極》；Bilibili用戶根據(jù)蔡徐坤打籃球的視頻制作《手繪700幀！完美還原蔡徐坤打籃球》播放量達(dá)1600萬，一時(shí)間成為Bilibili網(wǎng)站上的熱門視頻。

2.混音音樂。中國戲曲學(xué)院研發(fā)的“戲曲數(shù)字樂隊(duì)”，實(shí)時(shí)混音師進(jìn)行戲曲現(xiàn)場混音，為戲曲藝術(shù)的推廣和繁榮起到推動(dòng)作用。［5］

3.同人文學(xué)。著名武俠小說家金庸起訴作家江南《此間的少年》侵權(quán)其武俠小說的著作權(quán)，《此間的少年》用金庸小說中喬峰、郭靖、令狐沖等大俠的人名編寫了他們?cè)谛@里的故事?！洞碎g的少年》屬于同人文學(xué)，同人指同人不同文，在國外也被稱為“粉絲小說”。

4.重混數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫將零散的信息、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)加以整理，通過高效、快速的檢索方法，使人們可以更加快捷地使用這些信息資源。［6］數(shù)據(jù)庫本身就具有開放性、混雜性的特點(diǎn)，如百度百科上，人們可以對(duì)詞條的內(nèi)容進(jìn)行編輯，經(jīng)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)審核通過后即可呈現(xiàn)新內(nèi)容。

重混創(chuàng)作具有如下特點(diǎn)：一是重混的目的在于創(chuàng)作新作品，二是重混創(chuàng)作需要借鑒使用他人已創(chuàng)作的作品，三是重混創(chuàng)作包括摘錄和合成兩個(gè)過程，四是重混相比引用搭乘更多數(shù)字技術(shù)。［7］可以看出，重混已成為流行的、具有數(shù)字時(shí)代特征的創(chuàng)作方式。

（二）數(shù)字技術(shù)運(yùn)用對(duì)著作權(quán)利益平衡機(jī)制的打破

用戶借助數(shù)字和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)能夠輕松地進(jìn)行重混創(chuàng)作，如粉絲對(duì)偶像的視頻、照片進(jìn)行處理，并在社交媒體平臺(tái)上廣泛共享。我國《著作權(quán)法》對(duì)重混創(chuàng)作行為尚無明確規(guī)定，難以認(rèn)定以這種創(chuàng)作方式創(chuàng)造出來的內(nèi)容是否因具有獨(dú)創(chuàng)性而受著作權(quán)保護(hù)?！吨鳈?quán)法》在2020年11月重新修訂頒布，對(duì)作品的定義①在《著作權(quán)法》（2020）中所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（五）攝影作品；（六）視聽作品；（七）工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計(jì)算機(jī)軟件；（九）符合作品特征的其他智力成果。、作品的分類重新調(diào)整，將電影和類電影作品修改為視聽作品，新增了開放性條款“符合作品特征的其他智力成果”。重混創(chuàng)作是否屬于其他智力成果仍存在認(rèn)定的問題，一般認(rèn)為運(yùn)用數(shù)字技術(shù)合成的重混作品借用了大量的在先作品表達(dá)元素，增添了具有獨(dú)創(chuàng)性的新元素，或是雖未增添新元素，但重混本身產(chǎn)生了不一樣的內(nèi)容和效果，具有獨(dú)創(chuàng)性。［8］然而，簡單地將各種元素、文字或者片段堆積在一起的拼貼就是抄襲，符合實(shí)質(zhì)性相似這一侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如媒體行業(yè)中的“洗稿”②“洗稿”一詞來自新聞界，最初是指新聞傳媒（特別是新聞網(wǎng)站）通過一系列規(guī)避手段對(duì)稿件進(jìn)行多次編輯或發(fā)表在不同平臺(tái)或媒介，以掩蓋其真實(shí)來源，避免著作權(quán)審查。，就是通過截取文字內(nèi)容的方式將網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)表的內(nèi)容上傳到自己的賬戶或者制作在自己的視頻里，其內(nèi)容與原作無實(shí)質(zhì)區(qū)別，只是換了一種載體進(jìn)行表達(dá)。

重混創(chuàng)作這一創(chuàng)作行為會(huì)產(chǎn)生符合“獨(dú)創(chuàng)性”的作品，但隨著數(shù)字技術(shù)不斷發(fā)展也會(huì)產(chǎn)生侵權(quán)現(xiàn)象，法律上的模糊性常常使這一創(chuàng)作形式的侵權(quán)界定富有爭議。有學(xué)者認(rèn)為，“在個(gè)人利益和社會(huì)利益之間存在一個(gè)灰色地帶，也就是二者有交叉的地帶，在這個(gè)范圍內(nèi)的行為仍然合法但應(yīng)受到社會(huì)利益的限制”。［9］從重混創(chuàng)作的創(chuàng)作形式上可以看出，重混創(chuàng)作便是處于這樣的灰色地帶，其受《著作權(quán)法》的限制還是保護(hù)還需進(jìn)一步探討。

二、重混創(chuàng)作需要《著作權(quán)法》上的利益平衡

（一）重混創(chuàng)作的正當(dāng)性

洛克認(rèn)為，一個(gè)人將自己的勞動(dòng)與一個(gè)沒有所有權(quán)的資源融合在一起，就可以在他創(chuàng)造的最終資源中獲得自然財(cái)產(chǎn)權(quán)。［10］知識(shí)屬于無形財(cái)產(chǎn)，這一客觀屬性符合洛克的自然財(cái)產(chǎn)說。如果說財(cái)產(chǎn)權(quán)是對(duì)勤奮勞作的一個(gè)合理的報(bào)酬，那么重混創(chuàng)作者對(duì)原作品進(jìn)行選擇、截取、編輯后完成重混創(chuàng)作物也是付出了勞動(dòng)的，因此能夠獲得因重混創(chuàng)作而產(chǎn)生的知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)。此外，黑格爾提供了一種獨(dú)特的財(cái)產(chǎn)人格理論，在他看來，思想是自由的，當(dāng)它具有了不受限制的自我認(rèn)識(shí)時(shí)，就開始有了人格。［11］人格是因自由思想而產(chǎn)生的一種自由形式，在有形世界里還應(yīng)該有一種更為具體的形式，我們可以合乎情理地認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)就是思想的具體體現(xiàn)。人們將“智力上的天賦、博學(xué)和藝術(shù)才能”表達(dá)出來，因而能夠合法擁有該物，重混創(chuàng)作也是一種思想的表達(dá)，那么重混創(chuàng)作者自然而然地應(yīng)當(dāng)享受著作權(quán)的保護(hù)。不論是原始創(chuàng)作還是重混創(chuàng)作，歸根結(jié)底都是一種智力創(chuàng)造，當(dāng)這種智力創(chuàng)造使得創(chuàng)造成果在整體構(gòu)思、情感表達(dá)上與其他作品區(qū)分開來時(shí)，該作品就具備了獨(dú)創(chuàng)性。［12］

數(shù)字技術(shù)賦予人們對(duì)原有作品進(jìn)行再創(chuàng)造的能力，通過讓更多的人參與到這種文化中來，可以增強(qiáng)“個(gè)性化表達(dá)”并弱化媒體行業(yè)在宣傳上的主導(dǎo)地位。事實(shí)上，每個(gè)人的思想或多或少都是其他人的思想和表達(dá)的結(jié)合，例如解構(gòu)主義①20世紀(jì)80年代興起于法國的設(shè)計(jì)風(fēng)格，解構(gòu)主義是對(duì)現(xiàn)代主義正統(tǒng)原則和標(biāo)準(zhǔn)批評(píng)加以繼承，運(yùn)用現(xiàn)代主義的詞匯，卻顛倒、重構(gòu)各種既有詞匯之間的關(guān)系，從邏輯上否定傳統(tǒng)的基本設(shè)計(jì)原則（美學(xué)、力學(xué)、功能），由此產(chǎn)生新的意義。就是先分解結(jié)構(gòu)，再進(jìn)行創(chuàng)新和重組，這種設(shè)計(jì)風(fēng)格幫助許多作品體現(xiàn)出其獨(dú)特的美學(xué)價(jià)值。數(shù)字技術(shù)的廣泛運(yùn)用使著作權(quán)對(duì)作品的保護(hù)經(jīng)受了新一輪的技術(shù)變革。因技術(shù)創(chuàng)新的發(fā)展而產(chǎn)生的對(duì)原作品的重混創(chuàng)作就一定是侵權(quán)行為嗎？新《著作權(quán)法》并未對(duì)重混創(chuàng)作是否受到保護(hù)作出及時(shí)回應(yīng)，若從傳統(tǒng)角度認(rèn)識(shí)重創(chuàng)混創(chuàng)作，無疑會(huì)打破著作權(quán)原有的、規(guī)范的、穩(wěn)定的利益平衡機(jī)制。目前看來，重混創(chuàng)作并未對(duì)經(jīng)濟(jì)市場造成太多不可控制的局面，多為業(yè)余愛好者或者粉絲對(duì)原作品的使用，如果僅是出于非營利性目的，那么對(duì)這種行為就沒有強(qiáng)烈打擊的必要。

（二）《著作權(quán)法》利益平衡的必要性

《著作權(quán)法》的目的是為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。著作權(quán)制度本質(zhì)上是以保護(hù)作品獨(dú)占權(quán)來換取更多接觸和利用作品的機(jī)會(huì)。［13］利益平衡本質(zhì)上是利益主體根據(jù)一定的原則和方式對(duì)利益進(jìn)行選擇、衡量的過程，而與這一過程相伴隨的，是不同利益主體間的利益沖突。［14］如果《著作權(quán)法》沒有很好地平衡促進(jìn)作品傳播和限制公眾獲取作品的自由，那么法律和日常生活中的創(chuàng)作行為將日益分化，這將對(duì)創(chuàng)作者甚至每個(gè)人都不利。在因數(shù)字技術(shù)獲取作品和利用作品變得便利的時(shí)代，如果著作權(quán)保護(hù)的力度過大，則容易導(dǎo)致隨處可見的侵權(quán)情況發(fā)生，重混創(chuàng)作者和著作權(quán)人的利益發(fā)生沖突的可能性也就更大。

《著作權(quán)法》有兩大目標(biāo)——作者的自我實(shí)現(xiàn)和公眾利益的最大化，二者相輔相成，互不矛盾。［15］隨著技術(shù)創(chuàng)新的發(fā)展與繁榮，我們期望《著作權(quán)法》能與時(shí)俱進(jìn)，使創(chuàng)作者（原創(chuàng)作者或重混創(chuàng)作者）和公眾利益能夠在著作權(quán)規(guī)定的限度里充分實(shí)現(xiàn)價(jià)值。有人認(rèn)為：“法律上留白是一種藝術(shù)?！币灿腥苏f：“法律上留白是一種缺憾?！毙隆吨鳈?quán)法》規(guī)定了“其他智力成果”，這樣的規(guī)定是很模糊的，認(rèn)定的不確定性會(huì)導(dǎo)致責(zé)任的不確定性，這無疑增加了交易成本且對(duì)整個(gè)社會(huì)的交易秩序不利，偏離了著作權(quán)的目標(biāo)價(jià)值。

重混創(chuàng)作是社會(huì)交流的一種體現(xiàn)，這種交流方式大多無惡意侵權(quán)的目的，甚至促進(jìn)文化、藝術(shù)的傳播。就拿混音音樂來說，它源于說唱樂和嘻哈音樂流派，由于數(shù)字編輯工具的進(jìn)步，已經(jīng)成為音樂風(fēng)格上的一個(gè)主要的流派。［16］然而，限制混音藝術(shù)家的商業(yè)渠道，剝奪使用音樂采樣的可能，會(huì)進(jìn)一步使音樂用戶和重混創(chuàng)作者無視著作權(quán)制度，從而產(chǎn)生盜版、洗稿等侵權(quán)現(xiàn)象。在法律標(biāo)準(zhǔn)、交易成本和經(jīng)濟(jì)市場的現(xiàn)實(shí)世界中，任何解決方案都無法達(dá)到理想的保護(hù)水平，只能在作者權(quán)利、激發(fā)創(chuàng)造力、思想自由和著作權(quán)制度的整體功能之間尋求最佳的整體解決方案。

三、我國重混創(chuàng)作的著作權(quán)應(yīng)對(duì)之策

在視頻領(lǐng)域中，重混創(chuàng)作可列為默示許可。一是重混創(chuàng)作者難以通過電話、郵件等形式聯(lián)系到原作者和著作權(quán)人；二是重混創(chuàng)作者的行為多為粉絲行為或戲謔行為；三是重混創(chuàng)作者能夠獲取、截取的片段已流向公共領(lǐng)域，從技術(shù)層面上講，受著作權(quán)保護(hù)較高的不易被獲取。在中國閃客第一案中，法院認(rèn)為耐克公司的“火柴棍小人”與朱志強(qiáng)的“黑棍小人”的相似部分進(jìn)入公共領(lǐng)域，不相同的部分正是各自的“獨(dú)創(chuàng)性所在”，最終判耐克公司勝訴①中國閃客第一案（北京法院網(wǎng)http：//bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2007/01/id/849211.shtml.2007.1.）。基于此，著作權(quán)的保護(hù)范圍不宜擴(kuò)張，對(duì)進(jìn)入公共領(lǐng)域的視頻再創(chuàng)作并不侵害原作者的著作權(quán)，反而會(huì)激發(fā)再創(chuàng)作者的熱情，對(duì)促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)的發(fā)展具有現(xiàn)實(shí)意義。

在音樂領(lǐng)域中，重混創(chuàng)作是一種相較于音樂作品、改編作品更加具有技術(shù)性、創(chuàng)意性的表達(dá)方式，可列為法定許可。改編是要求創(chuàng)作出具有“獨(dú)創(chuàng)性”的新作品，而重混創(chuàng)作由于承載了數(shù)字技術(shù)，其“獨(dú)創(chuàng)性”程度更高，甚至能超過原作品的影響力度，比如大多數(shù)人會(huì)聽“南征北戰(zhàn)”的歌曲《我的天空》，但不知道其是采樣于德國歌曲《waerst du immer noch hier》。音樂作品經(jīng)過發(fā)行后，歌手也普遍希望音樂的傳唱度更高，運(yùn)用數(shù)字技術(shù)后的重混作品傳播度會(huì)上升，符合音樂人對(duì)流行度的期望。重混創(chuàng)作與原作者之間通過對(duì)原作品的授權(quán)相聯(lián)系，在原作者同意時(shí)，必須確定使用的目的和性質(zhì)，以及在多大程度上進(jìn)行重混，重混作品發(fā)行則應(yīng)當(dāng)在新作品上標(biāo)明原作品出處并對(duì)原作品的著作權(quán)人支付報(bào)酬。

在同人文學(xué)中，重混創(chuàng)作可列為合理使用。大多數(shù)情況下，同人文化是一種區(qū)別于原作品的再創(chuàng)作表達(dá)，既不能替代原作品的思想內(nèi)容，也不會(huì)對(duì)原作造成負(fù)面影響，反而能催生讀者對(duì)原作品進(jìn)行閱讀的好奇心。例如，在網(wǎng)絡(luò)中常用“這盛世如你所愿”這句話表達(dá)對(duì)偉人的致敬，實(shí)則這句話出自作者風(fēng)息神淚的王耀同人《為龍》中的一句“愿我有生之年，得見你君臨天下”。若原作者阻止重混創(chuàng)作者對(duì)其內(nèi)容的任何使用，則會(huì)降低重混創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，合理使用可以減少原作者對(duì)后續(xù)創(chuàng)作者的潛在阻礙，從而改善傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)的缺陷。

在重混數(shù)據(jù)庫領(lǐng)域中，可引入隱私政策協(xié)議。人們?cè)诰W(wǎng)上沖浪后會(huì)產(chǎn)生“數(shù)據(jù)廢氣”②“數(shù)據(jù)廢氣”是用戶在線交互的副產(chǎn)品，包括瀏覽了哪些頁面、停留了多久、鼠標(biāo)光標(biāo)停留的位置、輸入了什么信息等。，谷歌公司在這方面就做得很好，利用這些“數(shù)據(jù)廢氣”，通過算法預(yù)測(cè)人們可能要搜索的信息并對(duì)其進(jìn)行搜索程度排序。實(shí)際上，因數(shù)據(jù)軌跡而產(chǎn)生的重混數(shù)據(jù)庫并不為大多數(shù)人所知，用戶的個(gè)人信息在不經(jīng)意間就被收集，若引入隱私政策協(xié)議，可以規(guī)制大數(shù)據(jù)公司的收集行為，用戶可以選擇自己的數(shù)字軌跡是否被獲取，確保個(gè)人信息的安全性。

在數(shù)字技術(shù)運(yùn)用與著作權(quán)保護(hù)的利益平衡中，一方面是數(shù)字技術(shù)賦予公眾更容易制作衍生作品機(jī)會(huì)，另一方面是著作權(quán)對(duì)重混創(chuàng)作的約束，當(dāng)雙方利益交叉時(shí)，需要在法律層面上給出相應(yīng)措施。重混創(chuàng)作包括偶然使用和具有不同表達(dá)目的的使用，制作重混作品的目的不同意味著對(duì)作品內(nèi)容的著作權(quán)保護(hù)制度不同。從這個(gè)意義上說，對(duì)值得保護(hù)的重混創(chuàng)作列為法定許可，通過法律來保護(hù)重混創(chuàng)作者和其作品的利益，能夠激發(fā)作者創(chuàng)作新作品時(shí)的藝術(shù)創(chuàng)造力；對(duì)獨(dú)創(chuàng)性不高的采用默示許可、合理使用、隱私政策協(xié)議等方式，不對(duì)其加以過多干預(yù)，有利于社會(huì)信息的傳播和思想的交流，會(huì)增加社會(huì)公共領(lǐng)域的福利，更好地平衡社會(huì)利益和著作權(quán)人的作品傳播影響力。