正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任分配誤區(qū)及其糾正

李會彬

隨著于歡案、淶源反殺案的曝光，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定問題不僅在輿論上掀起了軒然大波，也引起學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)問題的重視。從當(dāng)前的研究成果來看，對于正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定困難的原因，絕大多數(shù)研究成果或從規(guī)范刑法學(xué)角度將其歸因于對正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的認(rèn)識偏差，(1)參見陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)家》2017年第5期；張明楷：《防衛(wèi)過當(dāng)：判斷標(biāo)準(zhǔn)與過當(dāng)類型》，載《法學(xué)》2019年第1期；馮軍：《防衛(wèi)過當(dāng)：性質(zhì)、成立要件與考察方法》，載《法學(xué)》2019年第1期；梁根林：《防衛(wèi)過當(dāng)不法判斷的立場、標(biāo)準(zhǔn)與邏輯》，載《法學(xué)》2019年第2期；黎宏：《事后防衛(wèi)處理的中日比較——從淶源反殺案切入》，載《法學(xué)評論》2019年第4期?；驈乃痉▽?shí)務(wù)角度將其歸因于司法實(shí)踐中普遍存在的維穩(wěn)思路及死者為大的傳統(tǒng)觀念，(2)參見王芳：《中國防衛(wèi)權(quán)刑事審判共識度實(shí)證研究》，載《政法論壇》2018年第6期?；驈膶?shí)證角度將其歸因于防衛(wèi)權(quán)在刑事審判中的控、辯、審三方的共識度問題。(3)參見陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結(jié)果導(dǎo)向——以“于歡故意傷害案”為契機(jī)展開的法理思考》，載《法律科學(xué)》2018年第3期；陳璇：《克服正當(dāng)防衛(wèi)判斷中的道德潔癖》，載《清華法學(xué)》2016年第2期。還有學(xué)者從正當(dāng)防衛(wèi)的理論根基入手，在評述各種基本理論優(yōu)劣的基礎(chǔ)上，認(rèn)為我國正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定困難的根本原因在于沒有為該制度建立一種合理的理論基礎(chǔ)。(4)參見魏超：《法確證利益說之否定與法益懸置說之提倡》，載《比較法研究》2018年第3期；勞東燕：《防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定與結(jié)果無價值論的不足》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。誠然，這些研究成果在深化我國關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)問題研究的同時，對于司法實(shí)務(wù)部門正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定會發(fā)揮重要的作用。但是，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定難題不僅僅是一個實(shí)體法的問題，也是一個程序法的問題。筆者在研究中發(fā)現(xiàn)，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定困難與司法實(shí)踐中將正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任交由被告方承擔(dān)密切相關(guān)。但是，由于這一問題是一個橫跨實(shí)體法和程序法的問題，目前來看并沒有引起學(xué)者們的足夠重視。筆者擬就這一問題展開討論，以助益于司法實(shí)踐中正當(dāng)防衛(wèi)的準(zhǔn)確認(rèn)定。

一、問題意識：正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定困難與被告方承擔(dān)證明責(zé)任

一般認(rèn)為，證明責(zé)任分配是指證明待證事實(shí)的義務(wù)在訴訟主體之間的分配，并且，當(dāng)案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r，將由承擔(dān)待證事實(shí)義務(wù)的一方承擔(dān)不利的法律風(fēng)險。(5)在德日等國家，證明責(zé)任一般又分為主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任，主觀證明責(zé)任是指當(dāng)事人對于自己主張的事實(shí)具有提供證據(jù)的責(zé)任，客觀證明責(zé)任是指當(dāng)事實(shí)真?zhèn)尾磺鍟r，承擔(dān)證明責(zé)任的一方要承擔(dān)敗訴的法律風(fēng)險。在英美等國家，證明責(zé)任分為提出證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任，提出證據(jù)的責(zé)任與德日等國家的主觀證明責(zé)任類似，即針對自己的主張事實(shí)提供證據(jù)的義務(wù)，說服責(zé)任與德日等國家的客觀證明責(zé)任類似，即承擔(dān)證明責(zé)任的一方如果不能提供證據(jù)證明案件事實(shí)，并達(dá)到說服法官的程度，將承擔(dān)敗訴的法律風(fēng)險。當(dāng)前，我國刑事訴訟法學(xué)界對于證明責(zé)任是否還需要進(jìn)行具體的劃分沒有形成統(tǒng)一的意見，基于此，筆者仍然采用較為傳統(tǒng)的概念，即在結(jié)果意義上使用證明責(zé)任的概念，將證明責(zé)任定義為承擔(dān)證明義務(wù)的一方不能提出證據(jù)證明待證事實(shí)，使案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r，所承擔(dān)的敗訴的法律風(fēng)險。證明責(zé)任分配對于刑事案件的最終裁判結(jié)果的影響至關(guān)重要。在我國司法實(shí)踐中，正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任一般由被告方承擔(dān)，當(dāng)被告方不能提供證據(jù)證明正當(dāng)防衛(wèi)的存在，使正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，一般由被告方承擔(dān)不利的法律風(fēng)險。筆者認(rèn)為，這直接或者間接導(dǎo)致了以正當(dāng)防衛(wèi)作為辯護(hù)理由的辯護(hù)困難，從而成為正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定困難的重要誘因之一。為了清楚地說明這一問題，試舉三個實(shí)例予以說明。

例1:于歡案。2016年4月14日16時許，趙某糾集程某、郭某、嚴(yán)某等人到某有限公司催要欠款，同日杜某來到此處一同催要。在此過程中，杜某等人限制了于歡及其母親蘇某的人身自由，并對二人進(jìn)行辱罵。至晚上，杜某、程某、郭某、嚴(yán)某等人與于歡等人發(fā)生沖突，于歡用刀對杜某、嚴(yán)某、程某、郭某進(jìn)行傷害，致杜某死亡，郭某、嚴(yán)某重傷二級，程某輕傷二級。在本案的審理過程中，被告方提出了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)霓q護(hù)意見。但聊城市中級人民法院認(rèn)為，雖然杜某等人限制了被告人的人身自由，并對于歡進(jìn)行了侮辱和辱罵，但這些不法侵害不足以構(gòu)成實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的前提，因此不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。后法院以故意傷害罪判處被告人于歡無期徒刑。(6)參見山東省聊城市中級人民法院(2016)魯15刑初33號刑事判決書。實(shí)際上，僅從一審法院判決書中公布的證人證言和被告人供述來看，本案是存在正當(dāng)防衛(wèi)意義上的不法侵害的重大可能性的，但由于這些證人證言存在不一致和相互矛盾的地方，不足以確定無疑地證明被告人的行為是防衛(wèi)行為。因此，在一審程序中，即使被告人是否實(shí)施了防衛(wèi)行為的事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，法院依然可以依據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任一般由被告人承擔(dān)的操作原則，判定被告人于歡的行為不具有防衛(wèi)的性質(zhì)。直到二審階段，檢察機(jī)關(guān)重新收集了多項(xiàng)證據(jù)，證明了杜某等人對于歡進(jìn)行了挑釁、卡頸部、推搡等行為，才最終認(rèn)定于歡的行為屬于防衛(wèi)行為。(7)參見王天民：《刑事案件中的積極辯護(hù)事由及其司法證明——“于歡案”的證據(jù)法視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期。以上可以看出，如果沒有檢察機(jī)關(guān)的幫助，單憑被告方一方的力量在二審階段很難收集到新證據(jù)以證明防衛(wèi)行為的存在。這充分說明，司法實(shí)踐中將正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任交由被告方承擔(dān)是導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定困難的誘因之一。

例2:淶源反殺案。2018年1月，王某某于寒假期間在北京打工時與王磊相識，王磊多次追求王某某但遭拒絕。同年7月11日晚，王磊攜帶兇器(甩棍、水果刀)翻墻進(jìn)入王某某家院中，與趙印芝(王某某之母)、王新元(王某某之父)和王某某發(fā)生了沖突，在打斗中王磊死亡，趙印芝和王某某輕微傷，王新元構(gòu)成輕傷二級。案發(fā)后，王某某一家三口涉嫌故意殺人罪被刑事拘留。幸運(yùn)的是，王某某家中安裝了監(jiān)控?cái)z像頭，雖然視頻數(shù)據(jù)受到了嚴(yán)重?fù)p害，但公安局與檢察院專程到廈門將損害視頻數(shù)據(jù)恢復(fù)，清晰還原了案發(fā)時男子倒地后，王某某及其父母是否仍有劈砍行為的事實(shí)。后王某某、王新元、趙印芝的行為陸續(xù)被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。(8)參見李濤等：《“對淶源反殺案”當(dāng)事女生父母不起訴》，載《文摘報(bào)》2019年3月12日,第3版。本案雖然最終對王某某、王新元、趙印芝實(shí)施的反擊行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，但值得深思的地方卻頗多。首先，監(jiān)控視頻是檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定王新元等人的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的主要依據(jù)，但視頻數(shù)據(jù)受到了嚴(yán)重?fù)p壞。本案中，關(guān)鍵視頻數(shù)據(jù)的恢復(fù)，依賴于公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)大的偵查資源和偵查能力。如若不是公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)專程到廈門相關(guān)部門對破壞的視頻進(jìn)行了恢復(fù)，本案的處理結(jié)果可能會截然相反。其次，本案能夠催動公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)去主動收集關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的證據(jù)，也依賴于強(qiáng)大的輿論壓力。因?yàn)?，在正?dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任交由被告方承擔(dān)的情況下，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)缺乏收集關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的證據(jù)的充足動力。本案同樣充分說明，將正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任交由被告方承擔(dān)，不利于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定。

例3:阿才才故意傷害案。云南省迪慶藏族自治州檢察院指控，2019年11月某日，阿才才到余某家中閑聊，因借錢之事發(fā)生口角，兩人發(fā)生打斗。余某用斧背擊打阿才才的左肩，將其擊傷，阿才才用隨身所帶的刀具將余某捅傷致死。后經(jīng)鑒定，被害人余某系心臟破裂致急性休克性死亡，阿才才人體損傷等級為輕傷二級。迪慶藏族自治州中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，阿才才在行兇之前被余某用斧背擊傷的事實(shí)，僅有阿才才一人的供述予以證明。并且，被害人妻子余某的證言證明，其丈夫(被害人余某)未用斧背對阿才才進(jìn)行擊打。因此，盡管阿才才背部的損傷達(dá)到了輕傷二級，也有被告人的供述予以印證，但由于證據(jù)之間存在矛盾，無法形成證據(jù)鏈條，因此，對公訴機(jī)關(guān)提出被害人有過錯的公訴意見，和辯護(hù)人提出被告人阿才才是正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)意見，法院均不予采納。最后，法院認(rèn)定被告人阿才才的行為構(gòu)成故意傷害罪(致人死亡)。(9)參見云南省迪慶藏族自治州中級人民法院(2020)云34刑初11號刑事判決書。單從法院判決書披露的證據(jù)來看，本案同樣存在著被告人實(shí)施了防衛(wèi)行為的極大可能性。因?yàn)?，兩人在發(fā)生沖突時，被告人阿才才肩部受到了傷害，經(jīng)鑒定達(dá)到了輕傷二級的后果。阿才才的供述也表明其在實(shí)施打擊行為前，余某用斧背對其身體進(jìn)行了傷害。雖然余某的證言表明被害人沒有實(shí)施打擊行為，但余某系被害人之妻，是重要的利害關(guān)系人，其證言的真實(shí)性本身就存疑。因此，在本案中，雖然不能確定無疑地證明被告人是針對正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)施的防衛(wèi)行為，但足以證明被告人具有實(shí)施防衛(wèi)行為的極大可能性。但是，由于司法實(shí)踐中的一貫做法是將正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任交由被告方承擔(dān)，因此，即使是在防衛(wèi)事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法院依然可以認(rèn)定被告人阿才才的行為不具有防衛(wèi)性質(zhì)。

對比上述三個實(shí)例，我們可以發(fā)現(xiàn)，在于歡案和淶源反殺案中，被告人的防衛(wèi)事實(shí)之所以能夠查清并最終得到認(rèn)定，得益于媒體的廣泛報(bào)道和關(guān)注，這使兩個案件中的被告人均獲了司法機(jī)關(guān)的幫助，并使有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)得以查清。與之相對，阿才才案沒有經(jīng)過媒體曝光，被告人也沒有得到司法機(jī)關(guān)的任何幫助，那么，單純依靠被告方自己的力量幾乎不可能證明正當(dāng)防衛(wèi)的存在。因?yàn)?，在我國刑事訴訟中，被告方所處地位較低，其調(diào)查和收集證據(jù)的能力極其有限，再加上正當(dāng)防衛(wèi)的證明活動的復(fù)雜性及專業(yè)性，對于被告方來說，這幾乎是不可能完成的任務(wù)。因此，在阿才才案中，是否存在正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)始終沒有查清。這充分說明，司法實(shí)踐中將正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任交由被告方承擔(dān)的做法可能并不合理。而之所以出現(xiàn)這一現(xiàn)象，筆者認(rèn)為與理論界長期存在的一種學(xué)說，即被告方應(yīng)對正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由承擔(dān)一定程度的證明責(zé)任密切相關(guān)。(10)參見陳光中、陳學(xué)權(quán)：《中國語境下的刑事證明責(zé)任理論》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第2期；卞建林、韓旭：《刑事被告人證明責(zé)任研究》，載《法學(xué)雜志》2002年第4期；陳瑞華：《刑事訴訟中的證明責(zé)任問題》，載《警察法學(xué)》2013年第1期；汪建成：《刑事證據(jù)制度的重大變革及其展開》，載《中國法學(xué)》2011年第6期；杜宇：《犯罪構(gòu)成與刑事訴訟之證明——犯罪構(gòu)成程序機(jī)能的初步拓展》，載《環(huán)球法律評論》2012年第1期；李靜：《犯罪構(gòu)成體系與刑事訴訟證明責(zé)任》，載《政法論壇》2009年第4期；縱博：《刑事被告人的證明責(zé)任》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第2期；房保國：《論辯護(hù)方的證明責(zé)任》，載《政法論壇》2012年第6期；聶昭偉：《刑事訴訟證明問題的實(shí)體法依據(jù)——兼論刑事實(shí)體法與程序法的一體化》，載《法律科學(xué)》2005年第6期。甚至有學(xué)者在草擬的《證據(jù)法(草案)》第180條建議：“……如果被告人提出精神不正常、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、基于合法授權(quán)或存在合法理由的辯護(hù)，以及提出不在現(xiàn)場的證明應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)加以證明?！?11)畢玉謙、鄭緒、劉善春：《中國證據(jù)法草案建議稿及論證》，法律出版社2003年版，第642頁。由于學(xué)界中有很多學(xué)者支持這一主張，再加上《刑事訴訟法》并未對正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任予以明確規(guī)定，便形成了司法實(shí)踐中將正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任交由被告方承擔(dān)的現(xiàn)狀。而學(xué)者們之所以支持這一觀點(diǎn)，與刑事法理論研究中存在的兩個誤區(qū)緊密相關(guān)：一是將犯罪論體系作為證明責(zé)任分配的依據(jù)；二是過分強(qiáng)調(diào)刑事訴訟的效率價值。接下來，筆者擬就這兩個問題展開討論。

二、理論誤區(qū)Ⅰ：將犯罪論體系作為證明責(zé)任分配的依據(jù)

在我國學(xué)界，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，表明犯罪成立條件的犯罪論體系具有證明責(zé)任分配的功能，被告方應(yīng)對正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由承擔(dān)證明責(zé)任。這成為部分論者支持被告方應(yīng)承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證明責(zé)任的重要依據(jù)。筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)的提出錯誤地理解了犯罪論體系與證明責(zé)任分配之間的關(guān)系，因此不具有合理性。具體內(nèi)容分述如下。

(一)將犯罪論體系作為證明責(zé)任分配依據(jù)的主要觀點(diǎn)

首先，我國傳統(tǒng)四要件犯罪論體系將正當(dāng)防衛(wèi)等正犯化事由置于犯罪構(gòu)成體系之外，即它并未存在于犯罪構(gòu)成論體系之內(nèi)。有學(xué)者指出，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)化事由不屬于犯罪的成立要件。(12)參見陳興良：《教義刑法學(xué)》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第128頁。而我國《刑事訴訟法》第49條僅規(guī)定了被告人“有罪”的舉證責(zé)任由人民檢察院或者自訴人承擔(dān)，但沒規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證明責(zé)任由誰承擔(dān)。于是，一種較為普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，由于正當(dāng)防衛(wèi)不屬于表明犯罪成立條件(有罪)的構(gòu)成要件，公訴方不應(yīng)對正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由承擔(dān)證明責(zé)任。(13)參見施陳繼：《從于歡案談我國正當(dāng)防衛(wèi)證明責(zé)任分配的缺失》，載《犯罪研究》2017年第3期。而在英美法系的雙層控辯平衡式的犯罪構(gòu)成體系中，將正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由歸于合法辯護(hù)事由的內(nèi)容并且由被告方承擔(dān)證明責(zé)任。因此，在我國，被告方如果提出自己的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)化事由的，應(yīng)承擔(dān)一定的證明責(zé)任。

其次，采用三階層犯罪論體系的部分論者認(rèn)為，由于構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性之間具有推定關(guān)系，因此，在公訴方證明了第一個要件，即構(gòu)成要件符合性后，即可推定正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由的不存在，不必再證明被告人的行為不具有正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險等違法阻卻事由。(14)參見聶昭偉：《犯罪構(gòu)成體系的完善：以訴訟證明為視角的思考》，載《刑事法評論》2006年第2期。具體而言，當(dāng)公訴方通過一系列的證明活動，證明了構(gòu)成要件的符合性并且達(dá)到了法定的證明標(biāo)準(zhǔn)之后，公訴方的證明責(zé)任就得以卸下。如果被告方認(rèn)為自己的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的證明責(zé)任。(15)參見杜宇：《犯罪構(gòu)成與刑事訴訟之證明——犯罪構(gòu)成程序機(jī)能的初步拓展》，載《環(huán)球法律評論》2012年第1期。同時，由于三階層之間具有不同的性質(zhì)和功能，再加上被告方調(diào)查收集證據(jù)的能力極其有限，即使讓被告方承擔(dān)一定的證明責(zé)任，其證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)?shù)陀诳胤降淖C明標(biāo)準(zhǔn)。(16)參見賴早興：《犯罪構(gòu)成要件與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)》，載《安徽師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2015年第5期。有學(xué)者進(jìn)一步指出，構(gòu)成要件符合性的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)大于違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的證明標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)任阻卻事由的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)大于違法阻卻事由的證明標(biāo)準(zhǔn)。(17)參見羅翔：《犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任》，載《證據(jù)科學(xué)》2016年第4期。

(二)將犯罪論體系作為證明責(zé)任分配依據(jù)的反思

筆者認(rèn)為，無論是依據(jù)四要件犯罪論體系將正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證明責(zé)任分配給被告方，還是依靠三階層犯罪論體系的推定機(jī)能劃定控辯雙方的證明責(zé)任，都存在諸多疑問，具體理由分述如下。

首先，采用四要件犯罪論體系的部分論者認(rèn)為，正是由于四要件犯罪論體系將正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由排除于犯罪構(gòu)成體系之外，而《刑事訴訟法》僅規(guī)定了公訴方對被告人“有罪”的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，因此，公訴機(jī)關(guān)不對正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。筆者認(rèn)為，上述理由并不足以說明被告人應(yīng)對正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。這是因?yàn)椋瑳Q定證明責(zé)任由誰承擔(dān)，除了依據(jù)《刑事訴訟法》第49條的規(guī)定外，還需要考慮“疑罪從無”等刑事訴訟法規(guī)定的一系列證明規(guī)則的要求。具體而言，公訴方要想使其所指控的犯罪事實(shí)為法院所認(rèn)定，必須達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，即“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分、排除一切合理懷疑”的要求。否則，公訴方將承擔(dān)敗訴的法律風(fēng)險。顯然，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)也屬于否定犯罪成立條件的事實(shí)，如果該事實(shí)存在，就表明犯罪不能成立。如果該事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，從理論上講，也必然會使法院對公訴方提供的證明被告人有罪的證據(jù)是否達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生質(zhì)疑。倘若這一質(zhì)疑達(dá)到“合理懷疑”的程度并且不能排除，根據(jù)“疑罪從無”原則的要求，就應(yīng)判定公訴方所指控的犯罪事實(shí)不能成立?？梢?，如果正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)動搖了公訴方證明被告人有罪的證據(jù)鏈條，就會使公訴方指控的犯罪事實(shí)不能成立。這充分說明，正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)所帶來的不利法律風(fēng)險不一定由被告方承擔(dān)。因此，正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任最終由誰承擔(dān)，主要取決于正當(dāng)防衛(wèi)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)會對有罪事實(shí)的證明形成什么樣的影響，這與四要件犯罪論體系是否將正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由排除于犯罪論體系之外并沒有多大關(guān)系。

其次，采用三階層犯罪論體系的論者認(rèn)為，三個階層之間所存在的推定關(guān)系可以作為劃定控辯雙方的證明責(zé)任的依據(jù)。但推定機(jī)能如何產(chǎn)生了上述功能，上述論者并沒有予以明確回答。只是有兩種觀點(diǎn)籠統(tǒng)的提出，其證明責(zé)任分配機(jī)能或者可能產(chǎn)生于犯罪論體系的型塑之時，(18)參見杜宇：《犯罪構(gòu)成與刑事訴訟之證明——犯罪構(gòu)成程序機(jī)能的初步拓展》，載《環(huán)球法律評論》2012年第1期?；蛘呖赡墚a(chǎn)生于司法實(shí)踐的發(fā)展過程中。(19)參見聶昭偉：《刑事訴訟證明問題的實(shí)體法依據(jù)——兼論刑事實(shí)體法與程序法的一體化》，載《法律科學(xué)》2005年第6期。但究竟如何產(chǎn)生于型塑之時，或者如何產(chǎn)生于司法實(shí)踐，兩種觀點(diǎn)都沒有予以說明。經(jīng)過筆者考察，推定機(jī)能的設(shè)立并不是出于證明責(zé)任分配功能的考慮。首先，三階層犯罪論體系的最初提出者恩斯特·貝林采用“行為構(gòu)成要件說”，認(rèn)為構(gòu)成要件符合性與違法性和有責(zé)性之間是相對獨(dú)立的，不具有推定關(guān)系。(20)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版,第28頁。其后，麥茲格提出“違法類型說”，但僅承認(rèn)構(gòu)成要件符合性與違法性之間具有推定關(guān)系，不承認(rèn)違法性和有責(zé)性之間的推定關(guān)系。(21)參見[日]山火正則：《構(gòu)成要件的意義與機(jī)能》，載[日]阿部純二等編：《刑法基本講座》第2卷，法學(xué)書院1994年版，第7頁。直到日本學(xué)者小野清一郎提出“違法有責(zé)類型說”，才最終確立了三階層之間具有推定關(guān)系，即構(gòu)成要件是違法性和責(zé)任的認(rèn)識根據(jù)，構(gòu)成要件符合性具有推定違法性和責(zé)任的機(jī)能。(22)參見[日]大谷實(shí)：《刑法總論》(新版第2版)，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第100頁。但是，承認(rèn)三階層之間具有推定關(guān)系的違法有責(zé)類型說并沒有取代之前的學(xué)說而取得通說的地位，如德國目前采用的主要學(xué)說是違法有責(zé)類型說，而日本采用的主要說學(xué)則是違法類型說。(23)參見張明楷：《犯罪構(gòu)成理論的課題》，載周光權(quán)、車浩編：《刑法學(xué)讀本》，上海交通大學(xué)出版社2011年版，第166頁。這充分說明兩個問題：一是三階層犯罪論體系設(shè)立之初采行為構(gòu)成要件說，不承認(rèn)三階層之間具有推定關(guān)系，既然沒有推定關(guān)系，也就不具有依據(jù)推定關(guān)系分配證明責(zé)任的可能，因此，三階層犯罪論體系在型塑之時并沒有考慮證明責(zé)任分配的功能。二是僅有違法有責(zé)類型說一種學(xué)說承認(rèn)三階層之間具有推定關(guān)系，但該說學(xué)并沒有代替其他學(xué)說而取得通說地位，這意味著依靠犯罪論體系的推定機(jī)能來劃定證明責(zé)任不能適用于行為構(gòu)成要件說(不承認(rèn)三階層之間具有推定關(guān)系)和違法類型說(僅承認(rèn)構(gòu)成要件符合性與違法性之間具有推定關(guān)系)，因而不具有普適性，不具有實(shí)踐基礎(chǔ)。而且，在違法有責(zé)類型說(承認(rèn)三階層之間具有推定關(guān)系)占主導(dǎo)地位的德國，并不主張辯護(hù)方對違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由承擔(dān)證明責(zé)任，而在違法類型說占主導(dǎo)地位的日本，卻有少數(shù)學(xué)者(如小野清一郎)主張辯護(hù)方對此承擔(dān)一定程度的證明責(zé)任。(24)參見李昌盛：《積極抗辯事由的證明責(zé)任：誤解與澄清》，載《法學(xué)研究》2016年第2期。這充分說明，三階層犯罪論體系的推定機(jī)能與證明責(zé)任分配沒有直接關(guān)系。

再次，以犯罪論體系的結(jié)構(gòu)性特點(diǎn)為依據(jù)劃定控辯雙方的證明責(zé)任，并由此認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證明責(zé)任應(yīng)由被告方承擔(dān)，沒有法律依據(jù)。在大陸法系國家，刑法和刑事訴訟法在內(nèi)容上是相對分立的，刑法規(guī)定犯罪的成立條件和法律后果，基本不對證明責(zé)任的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，刑事訴訟法僅對追訴犯罪的程序規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，也基本不涉及犯罪成立條件和法律后果的內(nèi)容。那么，犯罪論體系的主要目的是，明確刑法的處罰范圍，從而保障罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)。因此，本質(zhì)上犯罪論體系既是刑法條文的解釋體系，也是論證國家刑罰權(quán)正當(dāng)性的體系。(25)參見王充：《犯罪論體系本質(zhì)論綱——以大陸法系犯罪論體系為視角》，吉林大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第84頁。而證明責(zé)任分配則體現(xiàn)的是控辯雙方在證明活動中的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，從性質(zhì)上看，它難以為犯罪論體系的內(nèi)容所包含。概言之，犯罪論體系是為了從實(shí)體上明確國家刑罰權(quán)的處罰邊界，以保證國家按照法律規(guī)定的處罰范圍發(fā)動刑罰權(quán)；而證明責(zé)任分配則是為了明確控辯雙方在證明責(zé)任上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，以保證國家按照法律規(guī)定的運(yùn)行方式發(fā)動刑罰權(quán)?；趦烧吖δ艿牟煌?，在實(shí)體法和程序法相對分立的國家，主要用于明確刑法處罰范圍的犯罪論體系必然屬于實(shí)體法的內(nèi)容，而主要用于明確控辯雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的證明責(zé)任分配制度必然屬于程序法的內(nèi)容。因此，在我國，無論采用哪種犯罪構(gòu)成體系，依靠犯罪論體系的結(jié)構(gòu)性特點(diǎn)來劃分控辯雙方的證明責(zé)任，都沒有明確的法律依據(jù)。與之相對，英美法系國家確實(shí)是依據(jù)其犯罪論體系來劃分證明責(zé)任，但這與其特有的程序和實(shí)體高度合一的法律傳統(tǒng)密切相關(guān)。如《美國模范刑法典》在規(guī)定犯罪的同時，還用35個條文規(guī)定了 “排除合理懷疑的證明、積極抗辯、犯罪要件以外的事實(shí)的證明責(zé)任、推定、辯護(hù)事由”等一系列關(guān)于證明規(guī)則的內(nèi)容。(26)參見王祎、王勇、劉仁文、劉君、李岑巖、高長見譯：《美國刑法典及其評注》，法律出版社2005年版，第21-76頁?？梢?，在美國，證明責(zé)任的內(nèi)容在其刑法中占據(jù)著非常重要的地位，那么，以刑法為基礎(chǔ)而建立起來的犯罪構(gòu)成體系自然要包含證明責(zé)任分配的功能。反觀我國刑法，幾乎沒有規(guī)定涉及證明責(zé)任的任何內(nèi)容，因此，主要用于解釋刑法規(guī)范的犯罪論體系自然也就沒有證明責(zé)任分配的功能。

最后，上述論者認(rèn)為，由于三階層犯罪論體系的三個層次具有不同的功能和性質(zhì)，因此具有確定證明標(biāo)準(zhǔn)的作用。如有學(xué)者提出，被告人對違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由應(yīng)承擔(dān)一定程度的證明責(zé)任，但其證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從整體上低于控方的證明標(biāo)準(zhǔn)，如果被告人提出正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等辯護(hù)事由的，其證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該能夠達(dá)到對案件事實(shí)形成合理懷疑的程度；如果被告人提出精神病、違法性認(rèn)識錯誤或者缺乏期待可能性等辯護(hù)事由的，其證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的說服責(zé)任。(27)參見羅翔：《犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任》，載《證據(jù)科學(xué)》2016年第4期。先不論上述結(jié)論是否合理(后文還有詳述)，對于其依據(jù)犯罪論體系的什么原理確定了被告方的證明標(biāo)準(zhǔn)就存在諸多疑問。第一，構(gòu)成要件符合性推定違法性和有責(zé)性，既然違法性和有責(zé)性同為推定的事實(shí)，為什么違法阻卻事由的證明標(biāo)準(zhǔn)要低于責(zé)任阻卻事由的證明標(biāo)準(zhǔn)呢？對此有學(xué)者提出，違法阻卻事由一般是有利于社會或者至少是無害的行為，而責(zé)任阻卻事由則一般有害于社會的行為，因此，前者的證明標(biāo)準(zhǔn)自然要低于后者。(28)參見杜宇：《犯罪構(gòu)成與刑事訴訟之證明——犯罪構(gòu)成程序機(jī)能的初步拓展》，載《環(huán)球法律評論》2012年第1期。這一論斷雖然有一定的道理，但顯然是以刑法理論中的價值判斷來設(shè)定程序法中的證明標(biāo)準(zhǔn)?？尚谭ɡ碚撝械膬r值判斷主要用于案件的法律判斷，程序法中的證明標(biāo)準(zhǔn)主要用于案件的事實(shí)判斷，以法律判斷中的價值取向來認(rèn)定事實(shí)判斷中的證明標(biāo)準(zhǔn)，不無疑問。換言之，刑法的價值判斷主要用于認(rèn)定什么樣的行為構(gòu)成犯罪，程序法中的證明標(biāo)準(zhǔn)主要用于明確對案件事實(shí)的證明需要達(dá)到什么樣的標(biāo)準(zhǔn)才能完成對案件事實(shí)的證明，兩者屬于不同層面的東西，原則上不能互換使用。第二，為什么一定要將違法阻卻事由的證明標(biāo)準(zhǔn)確立為能夠達(dá)到對案件事實(shí)形成合理懷疑的程度？而為什么一定要將責(zé)任阻卻事由的證明標(biāo)準(zhǔn)確立為達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的程度？這依據(jù)了犯罪論體系的什么原理？對此，上述論者沒有予以回答。多數(shù)論者則是直接繞開了犯罪論體系，在參考了英美法系國家的證明標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的刑事訴訟模式、控辯雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系和力量對比情況而得出上述結(jié)論。(29)參見羅翔：《犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任》，載《證據(jù)科學(xué)》2016年第4期；杜宇：《犯罪構(gòu)成與刑事訴訟之證明——犯罪構(gòu)成程序機(jī)能的初步拓展》，載《環(huán)球法律評論》2012年第1期；李靜：《犯罪構(gòu)成體系與刑事訴訟證明責(zé)任》，載《政法論壇》2009年第4期。這實(shí)際上已從側(cè)面說明，犯罪論體系無法為證明標(biāo)準(zhǔn)的精準(zhǔn)確立提供參考依據(jù)，證明標(biāo)準(zhǔn)的精準(zhǔn)確立仍應(yīng)主要依據(jù)程序法的相關(guān)內(nèi)容。綜上，可以較為肯定的得出犯罪論體系不具有確定證明標(biāo)準(zhǔn)的功能的結(jié)論。

綜上，筆者認(rèn)為，依靠犯罪論體系來劃分控辯雙方的證明責(zé)任，并據(jù)此認(rèn)為被告方應(yīng)承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證明責(zé)任，不具有合理性。正如有學(xué)者所言，誤以為構(gòu)成要件對違法性及責(zé)任的推定具有證明責(zé)任之轉(zhuǎn)移機(jī)能，乃是學(xué)界目前關(guān)于德日犯罪論體系之程序特征的最大神話。(30)周長軍：《犯罪論體系的程序向度: 研究誤區(qū)與理論反思》，載《清華法學(xué)》2008年第3期。

三、理論誤區(qū)Ⅱ：確定證明責(zé)任時過分強(qiáng)調(diào)刑事訴訟的效率價值

部分學(xué)者將正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任分配給被告方的另一個重要依據(jù)是刑事訴訟的效率價值，即認(rèn)為讓被告方承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任可以減輕控訴方的證明負(fù)擔(dān)，提高訴訟效率。筆者認(rèn)為，過分強(qiáng)調(diào)刑事訴訟的效率價值，將正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任交由被告方承擔(dān)，會違背法律公平、公正的基本要求，因此未必合理。具體內(nèi)容分述如下。

(一)將訴訟效率作為證明責(zé)任分配依據(jù)的主要觀點(diǎn)

部分學(xué)者之所以認(rèn)為被告方應(yīng)承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證明責(zé)任，是因?yàn)?，在司法?shí)踐中存在著一些辯護(hù)方容易獲得，但控訴方難以獲得或者無法獲得的證據(jù)。在這種情況下讓控訴方承擔(dān)證明責(zé)任不符合經(jīng)濟(jì)和公平的要求。這既可能使一些罪犯逃避法律的制裁，也有損于實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)和社會秩序的維護(hù)。(31)參見聶昭偉：《論犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任分配的關(guān)系》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第4期。而讓被告人承擔(dān)對自己有利情況的證明責(zé)任，不僅符合自己的利益要求，也比控訴方容易，無論是從公平還是效率角度考慮都是必要的。(32)參見羅翔：《犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任》，載《證據(jù)科學(xué)》2016年第4期。同時，從證明的便宜性角度來看，消極事實(shí)比積極事實(shí)更難證明。在刑事訴訟中，正當(dāng)防衛(wèi)對被告方來講屬于積極事實(shí)，而對于公訴方來講屬于消極事實(shí)。由被告人承擔(dān)證明責(zé)任符合證明便宜性的要求。(33)參見李靜：《犯罪構(gòu)成體系與刑事訴訟證明責(zé)任》，載《政法論壇》2009年第4期。在英美法系國家，也確立了證明責(zé)任的例外規(guī)定，即被告人在某些情況下也對積極辯護(hù)事由承擔(dān)一定程度證明責(zé)任。這種“規(guī)則+例外”的規(guī)定，是利益平衡和價值選擇的正常結(jié)果。(34)參見汪建成：《刑事證據(jù)制度的重大變革及其展開》，載《中國法學(xué)》2011年第6期。因此，被告方承擔(dān)一定的證明責(zé)任，不僅利于查明案件事實(shí)，也能節(jié)約司法資源，曠日持久下去的案件審理也不具有公正性，因?yàn)椤斑t來的正義為非正義”。(35)參見卞建林、韓旭：《刑事被告人證明責(zé)任研究》，載《法學(xué)雜志》2002年第4期。綜上可見，上述讓被告人承擔(dān)證明責(zé)任的主要依據(jù)多是出于減輕公訴方的證明負(fù)擔(dān)、提高訴訟效率的考慮。

(二)將訴訟效率作為證明責(zé)任分配依據(jù)的反思

筆者認(rèn)為，僅從訴訟效率角度認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任應(yīng)由被告人承擔(dān)的理由并不充分。這是因?yàn)?，公正才是法律追求的唯一目的，只有在保障公正的基礎(chǔ)上才能兼顧效率。誠如有學(xué)者所言，在證明責(zé)任的分配問題上，沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，存在的只是關(guān)于特定種類案件的特定規(guī)則，這些規(guī)則的最終基礎(chǔ)是寬泛的理由：經(jīng)驗(yàn)和公平。(36)Colin Tapper. Cross & Tapper on Evidence 118(12th ed., Oxford University Press 2010).而由被告方承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任，則必然會違背公正的基本目標(biāo)。具體原因如下。

首先，可能會違背刑事訴訟法“無罪推定”的公平原則。無罪推定包括三大法則，即“公訴方承擔(dān)證明責(zé)任”“被告人不承擔(dān)證明責(zé)任”和“疑罪從無”。(37)參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》(第二版)，北京大學(xué)出版社2014年版，第44頁。根據(jù)這三大法則，證明被告人有罪的責(zé)任由公訴方承擔(dān)，并且要達(dá)到“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。如果公訴方對案件事實(shí)的證明沒有達(dá)到“排除合理懷疑”的程度，存在著合理的疑點(diǎn)，法院應(yīng)判決被告人無罪。顯然，正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由對于犯罪的成立來說屬于消極事實(shí)，如果該事由存在則表明犯罪行為不成立。因此，如果現(xiàn)有證據(jù)能夠證明被告人的行為具有成立正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，也就會對犯罪的成立形成疑點(diǎn)，根據(jù)疑罪從無的原則，應(yīng)當(dāng)判定被告人無罪。如果只有讓被告方提供證據(jù)證明正當(dāng)防衛(wèi)的存在時才判定被告人無罪的，就必然違背疑罪從無原則的要求。也正是基于這一考慮，大陸法系國家一般不要求被告方對正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由承擔(dān)證明責(zé)任。如日本通說認(rèn)為，如果要求被告人一方承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證明責(zé)任，會違反日本《憲法》第31條的正當(dāng)程序和“罪疑唯輕”原則。(38)參見孫長永等：《刑事證明責(zé)任制度研究》，中國法制出版社2009年版，第120頁。而在德國，依照“存疑時有利于被告人”原則，被告人在正當(dāng)防衛(wèi)等事項(xiàng)上同樣享受疑罪從無的待遇。(39)Hans-Heinrich Jescheck, Principles of German Criminal Procedure in Comparison with American Law, 56 Virginia L. Rev. 239-253(1970).即使在英美法系國家，由被告方承擔(dān)積極抗辯事由的說服責(zé)任的傳統(tǒng)由于與無罪推定原則存在沖突，也在逐漸走向衰弱。(40)參見李昌盛：《積極抗辯事由的證明責(zé)任：誤解與澄清》，載《法學(xué)研究》2016年第2期。因此，在刑事訴訟中，將正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任交給被告方，由其承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)真?zhèn)尾幻鲿r的法律風(fēng)險，有違背“無罪推定”的公平原則之嫌。

其次，在刑事訴訟中，在公訴方完成被告人有罪的證明責(zé)任之后，被告人針對公訴方證明的犯罪事實(shí)提出證據(jù)進(jìn)行抗辯的，一般認(rèn)為是行使權(quán)利(抗辯權(quán))的表現(xiàn)。(41)參見張斌：《三論被告人承擔(dān)客觀證明責(zé)任——應(yīng)用于刑事辯解和刑事推定的知識論闡釋》，載《證據(jù)科學(xué)》2009年第2期。包括認(rèn)為被告方應(yīng)承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任的部分論者也不否認(rèn)這一點(diǎn)，如杜宇、李靜在論證被告方應(yīng)承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任的同時也指出，辯方針對構(gòu)成要件的事實(shí)進(jìn)行反駁是行使辯護(hù)權(quán)的表現(xiàn)，與提供證據(jù)的責(zé)任無關(guān)。(42)參見杜宇：《犯罪構(gòu)成與刑事訴訟之證明——犯罪構(gòu)成程序機(jī)能的初步拓展》，載《環(huán)球法律評論》2012年第1期；李靜：《犯罪構(gòu)成體系與刑事訴訟證明責(zé)任》，載《政法論壇》2009年第4期。也即當(dāng)公訴方完成證明責(zé)任、證明犯罪事實(shí)存在后，被告人可以針對犯罪構(gòu)成事實(shí)提出抗辯，也可以不提出抗辯，其無論是否提出抗辯，都不會改變犯罪事實(shí)由控訴方證明的原則。因此，被告人是否就犯罪構(gòu)成事實(shí)提出抗辯是其權(quán)利，而非責(zé)任。相對而言，如果認(rèn)為被告方提出正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)理由，需要承擔(dān)證明責(zé)任，則會出現(xiàn)實(shí)質(zhì)的不公平現(xiàn)象。因?yàn)?，從本質(zhì)上講，以正當(dāng)防衛(wèi)提出的抗辯事由與針對犯罪構(gòu)成事實(shí)提出的抗辯事由在刑事訴訟中發(fā)揮的作用應(yīng)無二致。例如，針對控訴方提出的被告人在“曾在現(xiàn)場出現(xiàn)”的事實(shí)，被告人提出了“沒有去過現(xiàn)場”的抗辯事由，并且形成了合理疑點(diǎn)的，如果控訴方不能提供證據(jù)排除疑點(diǎn)的存在，根據(jù)“疑罪從無”的原則會判定被告人無罪。同樣，當(dāng)被告方提出正當(dāng)防衛(wèi)等抗辯事由并且形成合理疑點(diǎn)時，如是控訴方不能提供充足的證據(jù)排除疑點(diǎn)存在的，也應(yīng)當(dāng)判定被告人無罪。因?yàn)?，在案件存在正?dāng)防衛(wèi)的合理疑點(diǎn)時，也同樣說明被告人具有不構(gòu)成犯罪的疑點(diǎn)。如果認(rèn)為被告方針對犯罪構(gòu)成事實(shí)提出的抗辯是其行使權(quán)利的表現(xiàn)，而對正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由提出抗辯需要承擔(dān)證明責(zé)任，就會形成這樣的悖論：即正當(dāng)防衛(wèi)是公民維護(hù)自己權(quán)利不受侵害的合法手段，是有利于社會的行為，不但不應(yīng)抑制還應(yīng)鼓勵。而針對犯罪構(gòu)成要件事實(shí)提出的抗辯事由，最多只能說明自己沒有實(shí)施有害于社會的行為。那么，在行為人實(shí)施了可能有益于社會的行為(正當(dāng)防衛(wèi))而否定犯罪時，需要承擔(dān)一定程度的證明責(zé)任，而在行為人只是可能沒有實(shí)施有害于社會的行為而否定犯罪時，反而不需要承擔(dān)證明責(zé)任，這顯然違背了社會的一般倫理情感。

再次，即使免除被告方對于正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任，也不會加重控訴方的證明責(zé)任，影響訴訟效率。因?yàn)?，在刑事訴訟的不同節(jié)點(diǎn)，被告方基于對案件事實(shí)證明情況的評估，為了避免敗訴的風(fēng)險，基于辯護(hù)策略的需求仍會積極的提出任何有利于自己的證據(jù)，這在英美法系中被稱為“策略性證明負(fù)擔(dān)”。(43)Ronald J. Allen and Alex Stein, Evidence, Probability and the Burden of Proof, 55 Ariz. L. Rev.557,568-569( 2013).例如，公訴機(jī)關(guān)在“排除合理懷疑”的證明了被告人實(shí)施了某種犯罪的情況下，被告方要想避免被追訴，就必須提出理由進(jìn)行抗辯。假如被告提出了不具有作案時間的理由進(jìn)行抗辯，同時還要提出不具有作案時間的相關(guān)證據(jù)或證據(jù)線索，并達(dá)到能夠形成一個爭點(diǎn)或者引起法庭注意的程度，才能最終引起法庭的重視。否則，如果任何人都可以對任何主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑，不加以節(jié)制的話，任何一個人都可以簡單地通過不斷追問“為什么？”，使得提出主張者陷入無止境地回答及舉證困難。(44)參見黃維智：《刑事證明責(zé)任研究——穿梭于實(shí)體與程序之間》，北京大學(xué)出版社2007年版，第225頁。這必將使刑事訴訟陷入無限循環(huán)之中，因?yàn)楸桓嫒丝梢噪S時提出不需要任何證據(jù)證明的抗辯理由，而公訴方也必須針對抗辯理由重新證明相關(guān)事實(shí)。同樣，這一法律現(xiàn)象也存在于大陸法系國家的法律體系中，如德國刑事訴訟理論中引入了“證明必要”的概念，它是指被告人提供證據(jù)證明自己無罪或者罪輕的現(xiàn)實(shí)需求。由于不舉證不會導(dǎo)致被告人承擔(dān)不利的后果，理論上便沒有使用“責(zé)任”一詞來表達(dá)這一概念。(45)參見黃維智：《刑事證明責(zé)任研究——穿梭于實(shí)體與程序之間》，北京大學(xué)出版社2007年版，第17頁。但在司法實(shí)踐中，被告人舉證確是不可避免甚至是必要的。如基于違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的非常態(tài)性和例外性，裁判者非常容易忽略這些情節(jié)，或者基于一定的經(jīng)驗(yàn)法則推定這些事由不存在。(46)參見[日] 土本武司：《日本刑事訴訟法要義》，董璠輿、宋英輝譯，臺灣五南圖書出版公司 1997 年版，第 306 頁。如果被告人不提供證據(jù)，法官就很難確定調(diào)查的方向和范圍，因此，其舉證的目的不在于證明無罪，而在于向法院提供證據(jù)所調(diào)查之渠道或途徑、信息。(47)參見張昌邦：《刑事訴訟之提出證據(jù)責(zé)任》，載刁榮華主編：《比較刑事證據(jù)法學(xué)各論》，漢林出版社1984年版，第168頁。由此可見，即使不要求被告方承擔(dān)任何法律上的證明責(zé)任，基于“策略性的證明負(fù)擔(dān)”或者“證明必要”的要求，被告方為了實(shí)現(xiàn)自己抗辯成功的法律效果，也會盡其所能積極地提供有利于自己的證據(jù)，不可能存在刻意隱瞞證據(jù)、拖延訴訟的情況。因此，即使不要求被告方對正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由承擔(dān)任何法律上的證明責(zé)任，也不會影響訴訟效率。

最后，對于被告方應(yīng)對正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由應(yīng)承擔(dān)何種程度的證明責(zé)任，不同學(xué)說有不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為被告方應(yīng)承擔(dān)提出證據(jù)的“爭點(diǎn)形成”責(zé)任；(48)參見羅翔：《犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任》，載《證據(jù)科學(xué)》2016年第4期；縱博：《刑事被告人的證明責(zé)任》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第2期；聶昭偉：《刑事訴訟證明問題的實(shí)體法依據(jù)——兼論刑事實(shí)體法與程序法的一體化》，載《法律科學(xué)》2005年第6期。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為被告方應(yīng)承擔(dān)“優(yōu)勢證據(jù)”的證明責(zé)任；(49)參見王天民：《刑事案件中的積極辯護(hù)事由及其司法證明——“于歡案”的證據(jù)法視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期。第三種觀點(diǎn)只認(rèn)為被告方應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，至于承擔(dān)何種程度的證明責(zé)任，則沒有言明。(50)參見陳光中、陳學(xué)權(quán)：《中國語境下的刑事證明責(zé)任理論》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第2期；卞建林、韓旭：《刑事被告人證明責(zé)任研究》，載《法學(xué)雜志》2002年第4期；陳瑞華：《刑事訴訟中的證明責(zé)任問題》，載《警察法學(xué)》2013年第1期；汪建成：《刑事證據(jù)制度的重大變革及其展開》，載《中國法學(xué)》2011年第6期。這三種觀點(diǎn)雖然沒有形成統(tǒng)一的意見，但對于被告方應(yīng)承擔(dān)一定程度的證明責(zé)任的意見則是統(tǒng)一的。筆者認(rèn)為，這三種觀點(diǎn)都值得商榷。首先，就第一種觀點(diǎn)而言，讓被告方對正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證明達(dá)到存在“爭點(diǎn)形成”的程度，仍屬強(qiáng)人所難。因?yàn)?，“爭點(diǎn)形成”仍需被告方提供一定的證據(jù)以證明正當(dāng)防衛(wèi)具有存在的可能性，即提供充足的證據(jù)使其提出的主張成為有裁判意義的爭點(diǎn)，否則，法官將指示陪審員不得將其提出的主張納入判斷是否有罪的評議之中。(51)參見李昌盛：《積極抗辯事由的證明責(zé)任：誤解與澄清》，載《法學(xué)研究》2016年第2期。因此，提出證據(jù)的“爭點(diǎn)形成”責(zé)任仍是一種不利的風(fēng)險承擔(dān)，是一種獨(dú)立存在的責(zé)任形式。按照這一要求，如果被告方對于正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)只是提供了證據(jù)線索，或者所提供的證據(jù)單純依靠被告方的力量無法獲取，就很難說被告方提供證據(jù)達(dá)到了“爭點(diǎn)形成”的程度，也不會引起公訴方重新調(diào)查有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)的法律后果。例如，在上述淶源反殺案中，被告方雖然向檢察機(jī)關(guān)提供了視頻資料，但視頻數(shù)據(jù)受到了嚴(yán)重的損害。這一證據(jù)材料充其量只能視為證據(jù)線索，無法直接作為證據(jù)用于證明正當(dāng)防衛(wèi)的存在，更別說達(dá)到“爭點(diǎn)形成”的程度。倘若檢察機(jī)關(guān)因此認(rèn)為被告人提供證據(jù)沒有達(dá)到“爭點(diǎn)形成”的程度，從而不對本案事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，那么，本案是否存在正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)恐怕將永遠(yuǎn)無法查清。因此，即使是讓被告方對正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由承擔(dān)“爭點(diǎn)形成”的證明責(zé)任，也不利于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定。其次，第二種觀點(diǎn)要求被告方對正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)承擔(dān)“優(yōu)勢證據(jù)”的證明責(zé)任，但由于正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由也是否定犯罪成立條件的事由，如果存在正當(dāng)防衛(wèi)的合理疑點(diǎn)，也就說明整個犯罪事實(shí)存在著不能成立的合理疑點(diǎn)，據(jù)此就應(yīng)當(dāng)判定被告人無罪，而不必一定要達(dá)到“優(yōu)勢證據(jù)”的要求。因此，如果讓被告方承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的“優(yōu)勢證據(jù)”的證明責(zé)任，則必然違背疑罪從無原則的要求。再次，第三種觀點(diǎn)沒有言明被告方對“正當(dāng)防衛(wèi)”等正當(dāng)化事由應(yīng)承擔(dān)何種程度的證明責(zé)任，既不具有可操作性，也可能造成司法實(shí)踐中將“正當(dāng)防衛(wèi)”的證明責(zé)任完全交被告方承擔(dān)的危險，因此不具有合理性。

綜上可以看出，僅從訴訟效率的角度考慮，要求被告方承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證明責(zé)任，因違背無罪推定的公平原則，不符合一般民眾關(guān)于公平正義的價值觀念，而且也不會對刑事訴訟效率造成影響，因此，不具有合理性。

四、糾正思路：應(yīng)將刑事訴訟模式的特點(diǎn)作為證明責(zé)任分配的主要依據(jù)

通過前文分析可以發(fā)現(xiàn)，犯罪論體系主要作為刑法規(guī)范的解釋理論而存在的，不具有證明責(zé)任分配的功能，它不能作為證明責(zé)任分配的依據(jù)。而過分強(qiáng)調(diào)刑事訴訟的效率價值，將正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任分配給被告方，必然會違背法律公平正義的基本要求，它雖然可以作為證明責(zé)任分配的考慮因素，但也不能作為證明責(zé)任分配的主要依據(jù)。因此，依據(jù)上述理論而得出的被告方應(yīng)承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證明責(zé)任的觀點(diǎn)也不具有合理性。基于此，筆者認(rèn)為，證明責(zé)任的分配與當(dāng)事人在刑事訴訟中調(diào)查收集證據(jù)的能力密切相關(guān)，因此，應(yīng)將證明責(zé)任分配的主要依據(jù)回歸到能夠體現(xiàn)控辯雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的刑事訴訟模式的特點(diǎn)上來。鑒于我國職權(quán)主義的刑事訴訟模式的特點(diǎn)，被告方在刑事訴訟中調(diào)查和收集證據(jù)的能力極其有限，無法與國家權(quán)力形成有效對抗，被告方不應(yīng)承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任。同時，為了充分保障被告方的訴訟權(quán)利，還應(yīng)重視發(fā)揮法院的調(diào)查取證權(quán)的作用以及公訴機(jī)關(guān)的客觀義務(wù)。具體內(nèi)容分述如下。

(一)我國職權(quán)主義的刑事訴訟模式特點(diǎn)決定了被告方不應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任

由于證明責(zé)任分配主要體現(xiàn)了刑事訴訟中控辯雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，而這種權(quán)利、義務(wù)關(guān)系設(shè)計(jì)又是為了實(shí)現(xiàn)控辯雙方在訴訟過程中能夠達(dá)到相互制約、平衡對抗的目的。因此，除了遵循無罪推定原則的要求外，應(yīng)將能夠體現(xiàn)控辯雙方力量對比的刑事訴訟模式的特點(diǎn)作為分配證明責(zé)任的重要考慮因素。通過考察將正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的部分證明責(zé)任交由被告方承擔(dān)的英美法系國家的刑事訴訟法就會發(fā)現(xiàn)，它們均采用了“當(dāng)事人主義”的刑事訴訟模式，在對國家追訴權(quán)和審判權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格限制的同時，還賦予了被告方強(qiáng)大的辯護(hù)權(quán)，以使被告方獲得足夠的力量與國家權(quán)力形成對抗。例如，在美國，為了限制偵查權(quán)，他們對偵查措施的采用設(shè)立了嚴(yán)格的法律程序和司法審查機(jī)制，而且確立了極其嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則以規(guī)范偵查人員的調(diào)查取證行為；為了限制追訴權(quán)，他們設(shè)立了一事不二理的原則，即被告人經(jīng)過一次審判并確認(rèn)無罪之后，不得再就同一事實(shí)進(jìn)行起訴和審判；為了限制審判權(quán)，他們確立了陪審團(tuán)制度，賦予了控辯雙方選任陪審團(tuán)成員的權(quán)利，并由陪審團(tuán)決定被告人的行為是否構(gòu)成犯罪。在辯護(hù)權(quán)方面，被告方除了在無罪推定原則的保護(hù)下享有沉默權(quán)外，還享有由政府出資聘請律師的權(quán)利、無律師在場不得對被告人取供和進(jìn)行指證程序的權(quán)利、影響被告人罪責(zé)之精神鑒定應(yīng)先通知律師的權(quán)利、受有效律師協(xié)助的權(quán)利以及受專家協(xié)助的權(quán)利。(52)參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》(第二版)，北京大學(xué)出版社2014年版，第373頁。并且，美國律師享有的調(diào)查取證權(quán)幾乎與公訴機(jī)關(guān)相同，辯護(hù)律師和檢察官可運(yùn)用的偵查技巧相似，他們可以會見證人，也可以要求科學(xué)實(shí)驗(yàn)或犯罪現(xiàn)場或物證勘驗(yàn)檢查。(53)參見陳衛(wèi)東譯：《美國刑事法院訴訟程序》，中國人民大學(xué)出版社 2002 年版，第 437 頁。甚至為了保障被告方與公訴機(jī)關(guān)形成有效對抗，美國還在憲法增修條文第6條規(guī)定了被告方的強(qiáng)制取證權(quán)，即“所有刑事被告有強(qiáng)制對自己有利的證人作證的權(quán)利?！?54)王兆鵬：《美國刑事訴訟法》(第二版)，北京大學(xué)出版社2014年版，第465頁。這為被告方獲得足夠的能力和資源收集關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證據(jù)打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，從而使被告方有能力與國家的追訴權(quán)和審判權(quán)形成平等的對抗。即便是在這種情況下，由于讓被告方承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)等辯護(hù)事由的說服責(zé)任，可能違背了無罪推定原則的基本要求而受到質(zhì)疑。(55)George P. Fletcher, Criminal Theory in the Twentieth century, 2 Theoretical Inq. L. 265 (2001).

我國雖然分別于2012年和2018年對刑事訴訟法進(jìn)行了修改，確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，加大了對辯護(hù)權(quán)的保障，明確了以審判為中心的刑事訴訟改革方向。但從本質(zhì)來看，我國的刑事訴訟模式仍然屬于“職權(quán)主義”刑事訴訟模式。與英美法系國家“當(dāng)事人主義”的刑事訴訟模式相比，被告方調(diào)查和收集證據(jù)的能力仍然極其有限，沒有能力承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證明責(zé)任。首先，我國對追訴權(quán)和審判權(quán)的限制沒有美國嚴(yán)格，如我國刑事訴訟法沒有規(guī)定對偵查措施的司法審查制度，雖然規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，但保留了對部分非法實(shí)物證據(jù)(毒樹之果)采納的可能性，同時也沒有規(guī)定一事不二理和陪審團(tuán)制度。其次，我國沒有像美國一樣賦予被告人沉默權(quán)、律師在場權(quán)、強(qiáng)制取證權(quán)等一系列權(quán)利，反而規(guī)定了被告方有如實(shí)回答的義務(wù)。同時還對律師調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利做了諸多限制：刑事訴訟法賦予了辯護(hù)律師兩種調(diào)查和收集證據(jù)的權(quán)利，一是申請法院和檢察院調(diào)查取證；二是自行調(diào)查取證。但在司法實(shí)踐中，法院和檢察院在辦案經(jīng)費(fèi)緊張、人手不足并且庭前準(zhǔn)備時間又有限的情況下，基于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，對辯護(hù)律師的調(diào)查證據(jù)請求一般不予支持。而且，在被檢察院和法院不出具任何理由的情況下拒絕后，被告方難以獲得有效的司法救濟(jì)。(56)參見陳瑞華：《辯護(hù)律師調(diào)查取證的三種模式》，載《法商研究》2014年第1期。律師收集與本案有關(guān)的材料需經(jīng)有關(guān)單位和個人同意，向被害人或者近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)的材料，不僅要經(jīng)過這些人同意，還要經(jīng)過人民法院或者人民檢察院同意。因此，律師在自行調(diào)查收集證據(jù)時經(jīng)常遭到被調(diào)查單位或者個人的拒絕，甚至在調(diào)查中一旦操作不當(dāng)，還會帶來職業(yè)風(fēng)險。(57)參見陳瑞華：《辯護(hù)律師調(diào)查取證的三種模式》，載《法商研究》2014年第1期。這或許也是有學(xué)者在對影響正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的事由進(jìn)行實(shí)證分析時，由于辯護(hù)律師在其中的影響變量太小，而不得不將其刪除的根本原因所在。(58)參見趙軍：《正當(dāng)防衛(wèi)法律規(guī)則司法重構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)研究》，載《法學(xué)研究》2019年第4期。綜上，就我國刑事訴訟中控辯雙方的力量對比來看，被告方的辯護(hù)權(quán)極其有限，我國律師享有的調(diào)查取證權(quán)與追訴機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)的差距巨大，也沒有賦予被告方強(qiáng)制對自己有利的證人作證的權(quán)利，因此，不能形成有效的力量與國家權(quán)力形成對抗。在這種情況下讓被告方承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證明責(zé)任，無疑是強(qiáng)人所難。而在同樣采職權(quán)主義刑事訴訟模式的德國和日本，被告方都不承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任。如在德國，被告人在正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由上同樣享受疑罪從無的待遇，不承擔(dān)證明責(zé)任。(59)參見李昌盛：《積極抗辯事由的證明責(zé)任：誤解與澄清》，載《法學(xué)研究》2016年第2期。而在日本，通說的觀點(diǎn)認(rèn)為，包括公訴事實(shí)……以及不存在排除犯罪性事由，都由檢察官承擔(dān)證明責(zé)任。(60)參見[日]阿部純二編：《學(xué)說判例刑事訴訟法》，青林書院新社 1981 年版，第 226 頁。

綜上可以看出，我國采用職權(quán)主義的刑事訴訟模式，被告方調(diào)查和收集證據(jù)的能力極其有限，沒有能力承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證明責(zé)任，因此，不應(yīng)由被告方承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任。但是，如前所述，被告方不承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任，并不代表沒有提供證據(jù)的必要。在控方完成證明責(zé)任，證明犯罪構(gòu)成事實(shí)后，被告方提出正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)事由的，基于“策略性的證明負(fù)擔(dān)”或者“證明必要”的要求，應(yīng)提供證據(jù)或者證據(jù)線索。當(dāng)然，這些證據(jù)可以來自被告方自行收集的證據(jù)，也可以來自公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)，甚至是來自于被告方提供的可靠的證據(jù)線索，只要表明正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)具有存在的可能性，就應(yīng)當(dāng)能引起公訴機(jī)關(guān)和法院的重視。如此一來，在前述于歡案中，就不會出現(xiàn)在諸多證據(jù)證明被告方的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)的極大可能性的情況下，法院對這些疑點(diǎn)不予排除而直接錯誤地認(rèn)定于歡的行為不具有防衛(wèi)性質(zhì)的情況。

(二)強(qiáng)化法院的調(diào)查取證權(quán)和檢察官的客觀義務(wù)

為了保障司法實(shí)踐中正當(dāng)防衛(wèi)的正確認(rèn)定，除了不應(yīng)將正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任交由被告方承擔(dān)外，還應(yīng)切實(shí)發(fā)揮法院調(diào)查取證權(quán)的作用，強(qiáng)調(diào)檢察官的客觀義務(wù)，以彌補(bǔ)被告方調(diào)查收集證據(jù)能力的不足，及時發(fā)現(xiàn)有利于被告方的證據(jù)，從而有利于正當(dāng)防衛(wèi)的準(zhǔn)確認(rèn)定。

首先，切實(shí)發(fā)揮法院調(diào)查取證權(quán)的作用。我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了法院的調(diào)查取證權(quán)，但實(shí)際運(yùn)行情況卻很不理想。法院的調(diào)查取證權(quán)主要有兩項(xiàng)內(nèi)容：一是法院的主動調(diào)查取證權(quán)。即《刑事訴訟法》第196條規(guī)定，合議庭對證據(jù)具有疑問的，可以對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。但是，法院是否調(diào)查取證，完全取決于合議庭的決定，如果合議庭認(rèn)為不需要調(diào)查取證，不需要出具任何理由，也不需要向任何人說明情況，即使是因?yàn)闆]有行使調(diào)查取證權(quán)而造成了案件的錯判，也不會承擔(dān)任何法律后果，這造成了法院調(diào)查取證權(quán)啟動的任意性。如在上述于歡案中，僅從公訴機(jī)關(guān)提交的證據(jù)就能看出被告人具有實(shí)施防衛(wèi)行為的極大可能性，但法院并沒有依職權(quán)啟動調(diào)查取證權(quán)，因此造成了一審法院錯判的后果，并且也沒有任何法律規(guī)定可追究法院沒有依職權(quán)調(diào)查取證的責(zé)任。二是依申請調(diào)查取證權(quán)。即《刑事訴訟法》第197條規(guī)定，被告方有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)。法庭對于上述申請，是否同意應(yīng)當(dāng)作出決定。但是，這項(xiàng)制度在司法實(shí)踐中的實(shí)際運(yùn)行情況也屬于一種一廂情愿的設(shè)計(jì)。因?yàn)?，律師在申請法院調(diào)查取證時，經(jīng)常遭到法院的拒絕，而對于法院拒絕調(diào)查取證的決定，被告方還無法獲得進(jìn)一步的司法救濟(jì)。(61)參見陳瑞華：《辯護(hù)律師調(diào)查取證的三種模式》，載《法商研究》2014年第1期。在于歡案中，辯護(hù)律師是否申請法院調(diào)查取證雖然不得而知，但從依申請調(diào)查取證制度在司法實(shí)踐中的運(yùn)行狀況來看，即使被告律師提出了申請，也基本上會被法院拒絕，對案件的處理結(jié)果不會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響。這進(jìn)一步降低了被告方以正當(dāng)防衛(wèi)作為辯護(hù)理由辯護(hù)成功的可能性。相對而言，在同屬于大陸法系的德國、日本以及我國的臺灣地區(qū)，不僅規(guī)定了法院調(diào)查取證權(quán)，還設(shè)立了較為完善的制度以充分發(fā)揮其作用。《德國刑事訴訟法》第155條第2款規(guī)定，在公訴機(jī)關(guān)起訴的范圍內(nèi)，法院有權(quán)且有義務(wù)獨(dú)立調(diào)查案件；第244條第2款規(guī)定，法院依據(jù)職權(quán)應(yīng)當(dāng)將證據(jù)調(diào)查涵蓋所有對裁判具有意義的事實(shí)和證據(jù)材料。(62)參見宗玉琨譯：《德國刑事訴訟法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第155、193頁。法官的這項(xiàng)職權(quán)被稱為查明義務(wù)，對于其查明義務(wù)的范圍，德國聯(lián)邦最高法院的判例一貫認(rèn)為是全面的案情查明，這種查明應(yīng)當(dāng)涵蓋法院獲知或者應(yīng)當(dāng)獲知的、需運(yùn)用一切證據(jù)加以證明的情況。(63)參見宗玉琨譯：《德國刑事訴訟法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第155、194頁。如果法官沒有盡到查明義務(wù)，導(dǎo)致本應(yīng)調(diào)查的證據(jù)未予調(diào)查的，上級法院可撤銷一審法院的判決。(64)參見何賴杰: 《刑事法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)之范圍與限制》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》1999 年第 2 期。并且，如果被告方向法院提出了調(diào)查證據(jù)申請的，除法律有例外規(guī)定的情況下，原則上必須同意。(65)Volker F. Krey, Characteristic Features of German Criminal Proceedings: An Alternative to the Criminal Procedure Law of the United States?, 21 Loy. L. A. Int’l & Comp．L.J.591,603-604 (1999).在日本，對于調(diào)查被告有利的證據(jù)，法院同樣具有較強(qiáng)烈的照顧義務(wù)，如果某項(xiàng)證據(jù)經(jīng)法官調(diào)查可能得出無罪的結(jié)論時，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定法院有依職權(quán)調(diào)查的義務(wù)。不能因?yàn)楸桓娣揭蛟V訟技巧拙劣沒有提出有利于自己的證據(jù)，而將不利的后果由被告方承擔(dān)。(66)參見吳冠霆: 《論公訴案件中事實(shí)審法院職權(quán)調(diào)查證據(jù)》，載《軍法?？?004年第4期。在我國臺灣地區(qū)，其“刑事訴訟法”第163條第2款不僅明確規(guī)定了法院的調(diào)查取證權(quán)，還特別指出：“對于公平正義之維護(hù)或?qū)Ρ桓嬷嬗兄卮箨P(guān)系事項(xiàng)，法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查之。”(67)我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第163條2款：“法院為發(fā)現(xiàn)真實(shí)，得依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。但于公平正義之維護(hù)或?qū)Ρ桓嬷嬗兄卮箨P(guān)系事項(xiàng)，法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查之?！备鶕?jù)該條規(guī)定，對被告人有利的事實(shí)，即使是被告人沒有主張或者在主張后無法提出證據(jù)的，也不能免除法院的調(diào)查義務(wù)，如果在審判期日應(yīng)調(diào)查的證據(jù)未予調(diào)查，可以構(gòu)成上訴的理由。(68)參見林鈺雄：《刑事訴訟法》 (上冊)，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第59頁?？梢姡@些國家和地區(qū)均規(guī)定了法院的調(diào)查取證權(quán)及其救濟(jì)措施，這在一定程度上彌補(bǔ)了被告方調(diào)查取證能力的不足，使被告方獲得了更多的調(diào)查取證途徑。因此，應(yīng)強(qiáng)化我國法院的調(diào)查取證權(quán)，建議通過司法解釋的形式完善法院的調(diào)查取證制度，確立法院沒有依職權(quán)調(diào)查取證應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，以及賦予律師在申請法院調(diào)查取證遭到拒絕時的救濟(jì)途徑，從而確保被告方在提出正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)事由時，有機(jī)會獲得更多的證據(jù)證明正當(dāng)防衛(wèi)的存在。

其次，強(qiáng)調(diào)檢察官的客觀義務(wù)。一般認(rèn)為，我國《刑事訴訟法》第6條和第52條規(guī)定了檢察官的客觀義務(wù)。根據(jù)我國學(xué)者的概括，它包括六個方面的內(nèi)容：客觀取證義務(wù)、公正判決追求、中立審查義務(wù)、定罪救濟(jì)任務(wù)、訴訟關(guān)照義務(wù)、程序維護(hù)使命。(69)參見龍宗智：《檢察官客觀義務(wù)論》，法律出版社2014年版，第118-124頁。而檢察官之所以承擔(dān)客觀義務(wù)，源自其在刑事訴訟中的角色定位，因?yàn)樗菄业膶ｉT法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，既監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)偵查活動的合法性，又監(jiān)督審判機(jī)關(guān)審判活動的公正性。因此，它是“法律的守護(hù)人”或者“法律的監(jiān)督者”，是兼顧打擊與保護(hù)的客觀公正的法律機(jī)構(gòu)。(70)參見朱孝清：《檢察官客觀公正義務(wù)及其在中國的發(fā)展完善》，載《中國法學(xué)》2009年第2期。基于客觀義務(wù)的要求，檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中，不僅要關(guān)注被告人有罪的事實(shí)和證據(jù)，還要關(guān)注被告人無罪的事實(shí)和證據(jù)，以保證判決的公正性。在正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定中，檢察官恪守客觀義務(wù)至關(guān)重要。因?yàn)椋桓娣秸{(diào)查收集證據(jù)的能力極其有限，檢察機(jī)關(guān)在客觀義務(wù)的要求下關(guān)注正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)并收集相關(guān)證據(jù)，有利于彌補(bǔ)被告方收集證據(jù)能力不足的缺陷。如在于歡案中，一審法院之所以判定于歡的行為不具有防衛(wèi)性質(zhì)，是因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)沒有對正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)予以重視并收集相關(guān)證據(jù)。直到二審階段，檢察機(jī)關(guān)重新收集了關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)，才最終認(rèn)定于歡的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)。在淶源反殺案中，檢察機(jī)關(guān)提前介入案件，并對破壞的視頻資料進(jìn)行了恢復(fù)才證明了正當(dāng)防衛(wèi)的存在?？梢姡谶@兩個案件中，檢察機(jī)關(guān)對于正當(dāng)防衛(wèi)的正確認(rèn)定都發(fā)揮了極其重要的作用。但是，這兩個案件都是引起重大輿論波瀾的案件，檢察機(jī)關(guān)能夠介入案件并幫助被告人證明正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)，與媒體的關(guān)注和輿論的壓力密切相關(guān)。與之相對，在阿才才案中，由于缺乏媒體的關(guān)注和輿論壓力，該案是否存在正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)始終沒有查清。實(shí)際上，受檢察院公訴角色的制約，以及“重打擊犯罪、輕人權(quán)保障”的司法理念的影響，檢察機(jī)關(guān)通常缺乏足夠的動力去收集有利于被告人的證據(jù)，甚至有些情況下對其發(fā)現(xiàn)的指控犯罪的證據(jù)有疑問或證據(jù)不充分時采取默認(rèn)的態(tài)度，從而導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。(71)參見吳建雄：《檢察官客觀義務(wù)的錯案預(yù)防價值》，載《法學(xué)評論》2011年第1期。因此，應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)檢察官的客觀義務(wù)，使檢察官從“追訴者”角色的制約中脫離出來，在“司法公正”的理念下辦案，從而有利于正當(dāng)防衛(wèi)的準(zhǔn)確認(rèn)定。

五、結(jié)論

在理論界，部分學(xué)者之所以認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證明責(zé)任應(yīng)由被告方承擔(dān)，與錯誤地理解了犯罪論體系與證明責(zé)任分配的關(guān)系，以及過分強(qiáng)調(diào)刑事訴訟的效率價值密切相關(guān)。而之所以出現(xiàn)這一現(xiàn)象，又與我國刑事實(shí)體法研究過分關(guān)注于大陸法系國家，而刑事程序法過分關(guān)注于英美法系國家，導(dǎo)致刑事實(shí)體法和程序法的研究存在一定脫節(jié)緊密相連。如部分刑法學(xué)者之所以認(rèn)為犯罪論體系應(yīng)當(dāng)具有證明責(zé)任分配的功能，是因?yàn)樗麄兺ㄟ^考察英美法系控辯平衡式的雙層犯罪論體系發(fā)現(xiàn)，其犯罪論體系具有證明責(zé)任分配的功能，并且正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)化事由一般由被告方承擔(dān)一定程度的證明責(zé)任。于是草率地得出大陸法系國家的犯罪論體系也應(yīng)具有證明責(zé)任分配的功能，但卻忽略了英美法系國家實(shí)體法和程序法不分，以及英美法系國家的刑事訴訟法與大陸法系國家的刑事訴訟法在控辯雙方力量設(shè)定上的巨大差異。而部分刑事訴訟法學(xué)者之所以認(rèn)為被告方應(yīng)承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證明責(zé)任，是因?yàn)樗麄冞^分關(guān)注于英美法系國家的程序法，吸取了其關(guān)于證明責(zé)任分配的內(nèi)容，卻忽略了我國依然屬于職權(quán)主義的刑事訴訟模式，與德、日等大陸法系國家的刑事訴訟法相同之處更多，但卻沒有對大陸法系國家的證明責(zé)任分配制度給予過多的關(guān)注。我們應(yīng)當(dāng)打破實(shí)體法和程序法的學(xué)科界限，從刑事一體化的視角來審視正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的證明責(zé)任分配制度。