以行政執(zhí)法視角探析營商環(huán)境法治化路徑

南澳縣司法局 劉耕妤

從2001年開始，世界銀行開始編制企業(yè)營商環(huán)境指標體系，目的在于在評估各國私營部門發(fā)展環(huán)境。經(jīng)過分析，全球190個經(jīng)濟體的營商環(huán)境與經(jīng)濟發(fā)展之間呈現(xiàn)正相關性。數(shù)據(jù)顯示，在經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）中高收入國家的營商環(huán)境指標水平居前，近百分之八十的OECD國家的營商環(huán)境指數(shù)排在前30名。近年來，我國營商環(huán)境不斷改善，按照世界銀行（World Bank）發(fā)布的《全球營商環(huán)境報告》，中國2018年排名比2017年上升32名，位列第46名，2019年排名再上升15位，位列全球第31名。2019年10月22日，國務院頒布了《優(yōu)化營商環(huán)境條例》。雖然我國營商環(huán)境不斷改善，但與國際先進水平相比，與進一步激發(fā)市場活力、深化培育增長新動能的需求相比，還有進一步優(yōu)化的空間。

營商環(huán)境對一個地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展有著至關重要的作用。俗話說“栽下梧桐樹，引得鳳凰來”，一個地方打造營商環(huán)境，最終目的是要聚集起市場經(jīng)營主體，形成百花齊放的經(jīng)濟繁榮局面。營商環(huán)境作為一個綜合性的指標，是各種環(huán)境和要素的總和，法律要素是營商環(huán)境的要素之一，筆者認為，法律要素是營商環(huán)境最重要和關鍵的要素。在法治化營商環(huán)境中，社會提供一套可供執(zhí)行、公平公正透明的法律、法規(guī)、規(guī)章制度以及辦事程序，在這套規(guī)則下，行政執(zhí)法部門、市場經(jīng)營主體各司其職，依章辦事。只有行政執(zhí)法機關依法行政，規(guī)范執(zhí)法，才能創(chuàng)造利于公平競爭的社會環(huán)境，保障各種經(jīng)濟活動的順利開展。

一、行政執(zhí)法與地區(qū)營商環(huán)境的關系

行政執(zhí)法是形成營商環(huán)境的重要組成部分，行政執(zhí)法事務貫穿市場經(jīng)營主體的設立、經(jīng)營以及結束的整個過程，潛移默化地改變整個地區(qū)的市場環(huán)境，行政執(zhí)法行為對市場經(jīng)營主體產(chǎn)生的影響是最直接、最明顯的。

二、行政執(zhí)法工作影響經(jīng)營活動的成本

行政執(zhí)法部門與市場主體之間是監(jiān)管和被監(jiān)管的不平等主體關系，市場主體在接受行政執(zhí)法部門監(jiān)管的執(zhí)法過程中，要花費一定的成本，例如時間成本、人力成本和金錢成本等。若沒有良好的管控和監(jiān)督行政執(zhí)法權的機制，過度膨脹的行政執(zhí)法權便會隨意地、經(jīng)常性地侵擾正常的市場主體經(jīng)營行為。比如，有些行政執(zhí)法部門對市場經(jīng)營主體進行“吃、拿、卡、要”，設立名目向市場主體收取不必要的費用，會大大增加市場主體的經(jīng)濟成本。有些行政執(zhí)法部門不考慮市場經(jīng)營主體實際情況對其隨意處罰，濫用行政強制措施，選擇性執(zhí)法，損害市場經(jīng)營主體的合法權益，惡化其生存條件。有些部門行政許可流程拖沓冗長，辦事人員效率低下，無形中增加了市場經(jīng)營主體的時間成本。高昂的經(jīng)營成本將使市場經(jīng)營主體不堪重負直至逃離該地區(qū)，這便使得地方營商環(huán)境愈加惡化。

三、行政執(zhí)法工作影響市場經(jīng)營主體的信心

行政執(zhí)法工作能通過改造市場環(huán)境，進而影響市場經(jīng)營主體的心理狀態(tài)，而這種心理狀態(tài)，則影響了市場經(jīng)營主體關于去留的抉擇。如果以呵護市場主體健康發(fā)展的心態(tài)進行執(zhí)法，將極大地鼓舞市場主體對未來成長的信心。如果單純是一種官本位的管理思想，甚至是利用權力榨取利益的思想，那將使市場經(jīng)營主體對前景悲觀。依法規(guī)范公正執(zhí)法，帶給市場主體的是“穩(wěn)定且可預期”和“公開透明”的營商環(huán)境，只有在這樣的營商環(huán)境中，企業(yè)家才有信心投資，企業(yè)家的精神才能得到激發(fā)和保護。

四、行政執(zhí)法工作影響市場環(huán)境

一個公平有序的市場環(huán)境是公正的營商環(huán)境的基礎。但是市場追求利益最大化以及盲目擴張的天然屬性會使市場出現(xiàn)無序、低效的競爭和壟斷，無法憑市場單獨調(diào)節(jié)形成優(yōu)良的營商環(huán)境。所以，市場經(jīng)濟活動需要政府的引導，這種引導需要行政執(zhí)法來實現(xiàn)。行政執(zhí)法部門要秉持“以法律為準繩”的思路開展對市場經(jīng)營主體經(jīng)營活動的指導與監(jiān)督，使市場上各類經(jīng)營主體進入公平競爭的主賽道，維護市場環(huán)境的健康穩(wěn)定發(fā)展。但如果行政執(zhí)法部門在行政執(zhí)法中限制外來企業(yè)進入所轄區(qū)域市場，大搞“地方保護主義”，對市場中存在的非法經(jīng)營活動不予干預和懲處，或者存在錯誤執(zhí)法等管理失范的情況，將惡化地方營商環(huán)境，進而導致整個經(jīng)濟活動趨于低迷。

五、從行政執(zhí)法視角探析營商環(huán)境法治化

（一）完善行政執(zhí)法制度

提高行政執(zhí)法效能的前提在于立法，要制定“良法”?！傲挤ā币馕吨嘘P部門在制定可能影響到市場經(jīng)營主體的權利義務的法律法規(guī)、規(guī)章等文件時，充分考慮到該文件一旦出臺將給市場主體帶來的正面或者負面的影響，為此進行科學、合理地論證，使出臺的文件具有前瞻性與針對性，對鼓勵市場競爭、激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活力發(fā)揮應有的引導作用。2019年10月22日，國務院頒布了《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，共7章72條，從市場主體保護、市場環(huán)境、政務服務、監(jiān)管執(zhí)法、法治保障五個方面對促進營商環(huán)境作出規(guī)定。圍繞優(yōu)化營商環(huán)境，全國構建起了以國務院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》為主干、以中央各類政策文件為補充、以地方優(yōu)化營商環(huán)境立法為支干的多層次法規(guī)體系和架構。

各地優(yōu)化營商環(huán)境的法規(guī)在充分借鑒國務院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的立法原則和初衷的基礎上，在某些方面提出更前衛(wèi)、更具體的優(yōu)化措施。比如《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》設立了輕微違法免罰清單制度、不予實施行政強制措施清單制度、停產(chǎn)停業(yè)提前通知公告制度。再如《廣州市優(yōu)化營商環(huán)境條例》對新技術、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式等實行包容審慎監(jiān)管，分類制定監(jiān)管規(guī)則。我國營商環(huán)境立法工作接軌國際營商環(huán)境評價體系，還結合了我國國情與歷史實踐，實現(xiàn)了立法的科學性、實用性和以人為本，從而為行政執(zhí)法奠定良法基礎，指明規(guī)范執(zhí)法的現(xiàn)實路徑。

值得一提的是，國務院辦公廳出臺的《關于聚焦企業(yè)關切進一步推動優(yōu)化營商環(huán)境政策落實的通知》中，要求各級政府及部門貫徹落實企業(yè)家參與制定涉企政策，但就目前很多城市出臺的優(yōu)化營商環(huán)境法規(guī)文件來看，并未針對“企業(yè)家參與涉企政策制定”制定具體措施，這使企業(yè)家參與涉企政策的權利難以得到法定層面的保障，不能發(fā)揮企業(yè)家在提高涉企政策精準度和適用性的作用。缺乏企業(yè)家對涉企政策制定的充分參與，既易導致涉企政策脫離實際，無法應對復雜而多變的市場經(jīng)濟；又會使得涉企政策不能獲得企業(yè)家的完全執(zhí)行，形成“上有政策下有對策”的不良局面。為更好地保障企業(yè)家參與涉企政策制定的權利，行政機關應為企業(yè)家參與涉企政策制定提供必要的制度支持，制定出臺具體的操作辦法，在涉企政策的制定過程中，通過多種方式了解企業(yè)所需所惑，提高涉企政策精準度和適用性。

（二）樹立行政執(zhí)法理念

一直以來，行政執(zhí)法部門與市場經(jīng)營主體是管理和被管理的關系，雙方主體地位不平等，缺乏互動，更遑論公眾參與和監(jiān)督。近年來，國家一直在倡導從管理型政府向服務型政府轉(zhuǎn)變，要求寓管理于服務，以服務換服從。管理式執(zhí)法不能創(chuàng)造一個充滿活力的市場環(huán)境，只有互動式執(zhí)法，并且將市場經(jīng)營主體納入社會監(jiān)督的范疇，虛心聽取市場經(jīng)營主體提出的建議，形成行政部門與市場經(jīng)營主體良性互動的閉環(huán)，才能最大程度地激發(fā)市場活力，營造出良好的營商環(huán)境，促進經(jīng)濟的發(fā)展。為了實現(xiàn)這個良性的轉(zhuǎn)變，行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中要樹立起以人為本、法治、服務和互動的理念。

同時，也要避免一些以建設服務型政府為噱頭，暗中滋生的貌似服務、實則違背法治精神的干涉市場經(jīng)營主體正常經(jīng)營活動的情況。行政執(zhí)法部門需要考慮企業(yè)生產(chǎn)和發(fā)展的客觀規(guī)律和實際情況，不隨意干涉市場經(jīng)營主體的經(jīng)營發(fā)展規(guī)劃，控制好組織召開座談會、上門開展宣講服務活動的頻次，防止因“過度服務”給企業(yè)造成不必要的負擔。

（三）提升行政執(zhí)法效能

提升行政執(zhí)法效能是法治化營商環(huán)境建設的關鍵環(huán)節(jié)，行政執(zhí)法部門要將“良法”不折不扣地執(zhí)行到位，將善治理念轉(zhuǎn)化為實實在在的行動?！吧浦巍币馕吨嚓P行政執(zhí)法部門，應在充分學習和領會“良法”精神的基礎上，寓管理于服務，兼顧公平與效率，維護公正有序、理法兼具的法治化營商環(huán)境。

1.規(guī)范行政執(zhí)法行為

要以法治政府示范創(chuàng)建活動為指揮棒，將法治化營商環(huán)境的關于行政執(zhí)法效能提升的要求有機融入法治政府示范創(chuàng)建評價考核指標之中。常態(tài)化、突擊化開展行政執(zhí)法監(jiān)督工作，例如開展行政執(zhí)法案卷評查活動，隨機對重大行政執(zhí)法進行審查，通過一系列手段加強對行政執(zhí)法合法性、程序性的指導和監(jiān)督。在推行鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）綜合行政執(zhí)法改革過程中，厘清劃轉(zhuǎn)事項的權力、責任清單。加強落實改革“人、財、物、機構”下沉，補充鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）行政執(zhí)法力量。全面落實行政執(zhí)法公示、執(zhí)法全過程記錄、重大執(zhí)法決定法制審核“三項制度”，制定出臺綜合行政執(zhí)法處罰自由裁量權細化標準，進一步壓縮地方行政執(zhí)法部門自由裁量權。在對執(zhí)法人員進行業(yè)務知識和法律知識的培訓中體現(xiàn)針對性和計劃性，提高行政執(zhí)法人員執(zhí)法水平和辦案質(zhì)量。

另外，根據(jù)新《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，對及時糾正且無危害后果的輕微違法可免予罰款處罰，以批評教育為主，該規(guī)定旨在推進行政執(zhí)法部門柔性執(zhí)法、陽光執(zhí)法。要創(chuàng)新行政執(zhí)法方式，對于市場中出現(xiàn)的新技術、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式等經(jīng)營主體進行包容審慎監(jiān)管。行政執(zhí)法部門需要及時對新事物作出準確判斷，以逐級上報或者集體研討、專家論證等方式尋求解決方案，不能“一棍子打死”或者“一刀切禁止”，也不能一味遷就和放任。要為新技術、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式設置風險控制的紅線，充分尊重和保護市場經(jīng)營主體在紅線內(nèi)進行探索、自我修復的機會，防止新生事物夭折在萌芽狀態(tài)，不打擊市場經(jīng)營主體的積極性。但是，對于已經(jīng)觸犯到法律的底線，損害社會公共利益的市場經(jīng)營主體，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，就要堅持嚴格執(zhí)法，不包庇，不縱容，做到“剛柔并濟”。

2.完善行政執(zhí)法監(jiān)督體系

進一步完善跨部門聯(lián)合監(jiān)管機制，推進“互聯(lián)網(wǎng)＋監(jiān)管”，暢通行政執(zhí)法申訴渠道，搭建起行政執(zhí)法監(jiān)督體系，實現(xiàn)行政執(zhí)法部門審慎行使權力的效果。做好跨部門聯(lián)合監(jiān)管工作，避免選擇執(zhí)法、重復執(zhí)法等行為，提升監(jiān)管的公平性、規(guī)范性、有效性，加大監(jiān)管信息共享力度，提升監(jiān)管水平。推進“互聯(lián)網(wǎng)＋監(jiān)管”，綜合運用新技術手段推廣落實行政執(zhí)法過程的全記錄，有效提升執(zhí)法透明度和政府公信力。優(yōu)化完善行政復議應訴機制，暢通行政執(zhí)法申訴渠道，充分發(fā)揮行政復議應訴杠桿效應、倒逼作用，促進公正文明規(guī)范執(zhí)法，發(fā)揮行政復議建議書、行政復議意見書等規(guī)范行政執(zhí)法、糾正具體執(zhí)法情形不足的指導作用。若行政執(zhí)法不當造成市場經(jīng)營主體的利益減損，法律服務、法律援助等機構要積極做好司法輔助事務工作，協(xié)同維護公平公正的市場環(huán)境。

3.做好行政執(zhí)法與刑事司法銜接

在全面優(yōu)化營商環(huán)境的大環(huán)境下，行政執(zhí)法與刑事司法銜接涉及到對市場經(jīng)營行為罪與非罪的定性，一旦一個市場經(jīng)營行為被認定入罪，其對市場經(jīng)營主體造成的負面影響極大，需要慎之又慎地對待。如果行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法與刑事司法銜接的問題上動則得咎，勢必會對涉違法犯罪的市場經(jīng)營主體造成很大程度的利益損傷，甚至因此惡化營商環(huán)境。《最高人民法院關于依法平等保護非公有制經(jīng)濟促進非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展的意見》中指出：要準確把握立法精神，正確適用法律和司法解釋，嚴格區(qū)分罪與非罪、犯罪與行政違法、犯罪與民商事糾紛。對非公有制經(jīng)濟主體在生產(chǎn)、經(jīng)營、融資活動中的創(chuàng)新性行為，要依法審慎對待，只要不違反法律和司法解釋的規(guī)定，不得以違法論處。違反有關規(guī)定，但尚不符合犯罪構成條件的，不得以犯罪論處。在合同簽訂、履行過程中產(chǎn)生的爭議，如無確實、充分的證據(jù)證明行為人有非法占有的目的，不得以合同詐騙罪論處。行政執(zhí)法部門應在行政執(zhí)法與刑事司法銜接程序上全面遵循“謙抑性原則”，精確識別犯罪嫌疑人，“不錯捕、不漏捕”，保障合法合規(guī)營業(yè)的市場經(jīng)營主體的權益。