管理人解除合同的效力反思與解釋重構(gòu)

劉 景 琪

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

一、問題的提出

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條賦予管理人對待履行合同的選擇決定權(quán)，規(guī)定對雙方均未履行完畢的合同，管理人有權(quán)決定繼續(xù)履行或解除。但對于管理人行使解除權(quán)后的法律效力，理論上爭議未息。對于我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條，理論上有拒絕履行說和解除合同說截然對立的二分觀點。對于合同解除后債務(wù)人的責(zé)任范圍、因解除所生債務(wù)在破產(chǎn)程序中的清償順位等問題，理論中亦未有定論。2020年通過的我國《民法典》第580條賦予違約方合同解除權(quán)以正式法律地位，第566條重申合同解除的效力，這對既有學(xué)說產(chǎn)生一定沖擊。為此，在我國《民法典》視野下重新審視傳統(tǒng)民法合同解除和商事破產(chǎn)程序中合同解除的制度銜接，充分發(fā)掘與維護合同解除在破產(chǎn)程序中的特殊性，有助于我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的理解與適用，也是助力商事法律關(guān)系理論與實踐實現(xiàn)新發(fā)展和新飛躍的關(guān)鍵路徑。充分闡釋管理人行使解除權(quán)的效力需經(jīng)2個步驟：一是確定我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條中“解除”的含義，辨明破產(chǎn)法意義上的合同“解除”和民法傳統(tǒng)理論中的合同解除的性質(zhì)差異，是厘清破產(chǎn)程序啟動后待履行合同的已履行部分是否具有溯及效力的關(guān)鍵；二是明確管理人行使解除權(quán)給債務(wù)人帶來的法律責(zé)任，管理人合同解除權(quán)屬于法定解除還是違約解除，將影響債務(wù)人的責(zé)任范圍，尤其對于尚未解決的問題，如違約金是否應(yīng)納入破產(chǎn)程序中的合同解除效力范圍，需要結(jié)合實務(wù)進行類型化分析才能下結(jié)論?；诖?，本文從上述2個方面對管理人合同解除的效力進行解釋論視角上的重構(gòu)。

二、管理人解除合同效力之一——恢復(fù)原狀

根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條，管理人行使解除權(quán)僅限于雙方均未履行完畢的情形，即包括一方未開始履行而對方部分履行以及雙方均部分履行的情況[1]。解除合同的第一重效力，我國《民法典》第566條表述為未履行的終止履行，已履行的恢復(fù)原狀。對此，傳統(tǒng)民法學(xué)說存在直接效果說、間接效果說、折中說等不同分歧。各學(xué)說對未履行部分的效力也存在“歸于消滅”和“發(fā)生拒絕履行的抗辯權(quán)”等爭執(zhí)，但在實踐中均體現(xiàn)為“不再履行”的效果。效果差異較大的方面集中于合同已履行的部分，即“恢復(fù)原狀”的定性及后果。筆者認為，間接效果說與折中說強調(diào)通過增加新的返還之債來完成解除后的結(jié)算，但該增加之債不同于已經(jīng)完成的給付，不符合《民法典》第566條中的“返還”的表述。筆者贊同直接效果說，即合同解除具有溯及力，尚未履行的債務(wù)免于履行，已經(jīng)履行的則根據(jù)不同情況發(fā)生返還請求權(quán)。本文在直接效果說的基礎(chǔ)上對合同已履行部分的效力展開討論。

(一)拒絕履行和解除合同

民法理論中的合同解除后的溯及效力能否適用于破產(chǎn)程序，眾說紛紜。有學(xué)者提出，基于破產(chǎn)解除權(quán)維護破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)保值、增值的價值取向，其不應(yīng)具有與合同法的合同解除權(quán)相同的溯及力[2]。有學(xué)者認為，即使是民法上的合同解除，也不應(yīng)具有溯及力，因解除已經(jīng)溯及消滅了合同關(guān)系，那就必然導(dǎo)致“約之不存，違將焉附”的尷尬處境[3]。這些觀點認為我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條中的合同“解除”應(yīng)解釋為拒絕履行，主要理由如下：(1)第18條中的“解除”實際是在法律移植時產(chǎn)生的誤讀。待履行合同的“解除”源于德國，起初僅指以管理人的單方意思消滅債務(wù)人和合同相對人給付請求權(quán)的權(quán)利，即拒絕履行，但其后被誤讀為“解除權(quán)”[4]。目前，更多的立法例傾向于“拒絕履行”的表述，如俄羅斯《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第102條、美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》第365條、德國《支付不能法》第103條等[5]。(2)管理人解除權(quán)在合同法上缺乏正當(dāng)依據(jù)。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，僅非違約方享有法定解除權(quán)。因此,在破產(chǎn)程序中，管理人不能代表作為違約方的債務(wù)人行使合同解除權(quán)，這與傳統(tǒng)的合同解除權(quán)理論相悖[6]。(3)管理人解除權(quán)在破產(chǎn)法上有失合理性。管理人選擇權(quán)的行使目的在于使可供分配的債務(wù)人財產(chǎn)只增不減，從而在最大程度上保護一般債權(quán)人的利益。但在相對人已部分履行的場合，若合同解除，則債務(wù)人需返還相對人已為的部分給付，這會導(dǎo)致債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的減少[7]。相較而言，傳統(tǒng)理論傾向于直接基于《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的文義進行解釋，既然賦予管理人以解除權(quán)，則當(dāng)然發(fā)生民法上解除的溯及后果，此系免于履行對債務(wù)人財產(chǎn)不利合同的體現(xiàn)[8]。同時，也有觀點意識到恢復(fù)原狀的溯及后果可能導(dǎo)致債務(wù)人因返還已受領(lǐng)的給付而導(dǎo)致破產(chǎn)財產(chǎn)的直接減少，因而提出應(yīng)遵循折中說的效力，即已履行部分不溯及消滅，而是發(fā)生相互返還的債權(quán)請求權(quán)，雙方根據(jù)互負的請求權(quán)價值進行抵銷[7]。

(二)我國《民法典》視野下的破產(chǎn)解除溯及力反思

1.拒絕履行模式存在缺陷。從破產(chǎn)法視角而言，拒絕履行模式的效果并不盡如人意。拒絕履行在我國民商事領(lǐng)域中沒有相關(guān)的制度加以配套適用，則其行使的后果僅限于無意義的通知。在管理人通知債權(quán)人拒絕履行的場合下，合同不能發(fā)生效力上的終止，反而會因拒絕履行產(chǎn)生新問題。支持拒絕履行的觀點認為：“其只不過是管理人作出的對合同不予承繼的決定。其并非對合同予以終止、消滅或解除，或者撤銷合同下的特定義務(wù)的特殊權(quán)力?！盵4]若管理人因拒絕履行導(dǎo)致待履行合同的目的不能實現(xiàn)，則債權(quán)人能否以其作為違約事由行使法定解除權(quán)？此時，若債權(quán)人行使解除權(quán)，則以拒絕履行保持已受領(lǐng)給付以維持債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的目的就會落空[9]。在拒絕履行不發(fā)生合同效力終止后果的前提下，當(dāng)債務(wù)人的履行大于債權(quán)人的履行時，會產(chǎn)生新的問題。根據(jù)支持說的觀點，債權(quán)人對債務(wù)人剩余未履行部分債務(wù)的原給付請求權(quán)轉(zhuǎn)化為普通破產(chǎn)債權(quán)向管理人申報，而債務(wù)人就其已履行部分直接向債權(quán)人主張對價給付。此時，雙方請求權(quán)的可實現(xiàn)性已出現(xiàn)明顯的傾斜，債權(quán)人向進入破產(chǎn)程序的債務(wù)人主張的普通破產(chǎn)債權(quán)極有可能得不到清償，而債務(wù)人向正常經(jīng)營狀態(tài)下的債權(quán)人主張的對價給付的可實現(xiàn)性則明顯較大。可見，兩者在清償效果上顯失公平。若此時債權(quán)人根據(jù)合同約定行使同時履行抗辯權(quán)或不安抗辯權(quán)，則會導(dǎo)致履行的二次停滯，難以實現(xiàn)以拒絕履行維持債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的目的。若此時債權(quán)人履行對價給付，則相當(dāng)于合同在某程度上又繼續(xù)履行了一部分，這與拒絕履行的停止效力相悖。即使明確拒絕履行產(chǎn)生使合同效力終止的后果，則第三個問題隨之產(chǎn)生：拒絕履行在給付可分的場合可以適用，但在給付不可分的場合缺乏施展的空間[10]。況且，給付是否具有可分性本就是一個復(fù)雜的問題。民事法律關(guān)系通說認為，給付可分是指標(biāo)的物在物質(zhì)上可以分割。但也有學(xué)者指出，縱然標(biāo)的物在物質(zhì)形態(tài)上不能分割，但依其性質(zhì)和當(dāng)事人約定，也可以成為可分的給付，如在二人共有一棟房屋的情形，雙方可通過約定折價的方式進行分割從而使給付具有可分性[11]。因此，判斷給付是否具有可分性，將直接影響到“拒絕履行”適用的可行性。綜上，拒絕履行的論證存在法律體系和邏輯上的缺陷，尚存商榷的空間。

2.破產(chǎn)解除應(yīng)有溯及力。從合同法視角而言，民法典時代更應(yīng)關(guān)注民商事領(lǐng)域相關(guān)規(guī)則的適用契合性。我國《民法典》第580條規(guī)定了非金錢債務(wù)履行過程中的違約方合同解除權(quán)，2019年11月發(fā)布的《全國民商事審判工作會議紀要》第48條規(guī)定了繼續(xù)性合同中金錢給付債務(wù)履行不能時的違約方司法解除權(quán)。兩部法律都賦予違約方合法的解除合同權(quán)利。因此，“管理人解除合同在合同法上缺乏正當(dāng)依據(jù)”的論述不成立。在我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條長期沿用“解除”用語的前提下，不宜將其一概解釋為“拒絕履行”，從而偏離合同解除制度在民商事領(lǐng)域共同適用的初衷，應(yīng)在合同解除基本制度的基礎(chǔ)上結(jié)合破產(chǎn)程序的特殊性對破產(chǎn)解除的溯及效力進行再解釋。

我國《民法典》第566條“根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)……當(dāng)事人可以……”的表述，事實上同時包含了對一時性合同和繼續(xù)性合同解除效力的闡述[12]。不同性質(zhì)的合同在溯及效力上存在差異，一時性合同將發(fā)生恢復(fù)原狀的后果，而繼續(xù)性合同僅消滅未履行部分的合同之債。就繼續(xù)性合同而言，其法律效果符合拒絕履行理論希望保持債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)穩(wěn)定性的目的，且其發(fā)生合同終止的效力在某種程度上避免了拒絕履行效力不明狀態(tài)下可能產(chǎn)生的衍生糾紛，具有更大的優(yōu)越性。假設(shè)債務(wù)人和債權(quán)人的對待給付義務(wù)的價值總額均為2 000萬元，存在4種情形：(1)債務(wù)人履行2 000萬元，債權(quán)人未履行；(2)債務(wù)人未履行，債權(quán)人履行2 000萬元；(3)債務(wù)人履行1 000萬元，債權(quán)人履行500萬元；(4)債務(wù)人履行500萬元，債權(quán)人履行1 000萬元。這4種情形涵蓋了《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條表述的僅一方履行完畢和雙方均部分履行的情況。在第一種情形和第三種情形下，恢復(fù)原狀不僅不會使債務(wù)人可供分配的破產(chǎn)財產(chǎn)價值減少，反而會因債權(quán)人的返還而增加；在第二種和第四種情形下，因債權(quán)人已履行的部分大于債務(wù)人，因此直接恢復(fù)原狀將致使債務(wù)人的現(xiàn)有財產(chǎn)減少，可能危及其他一般債權(quán)人的清償利益。為保護全體債權(quán)人的共同利益，第二種情形下的債務(wù)人應(yīng)予返還的2 000萬元和第四種情形下的債務(wù)人應(yīng)予額外返還的500萬元，應(yīng)作為債權(quán)人的恢復(fù)原狀請求權(quán)在破產(chǎn)程序中得以清償。如此，即符合破產(chǎn)財產(chǎn)清償?shù)脑?，又不會直接致使債?wù)人的財產(chǎn)發(fā)生減少的后果。需要注意的是，上述情形均是價金對價金的理想情況，而實踐中則較多涉及買賣合同中標(biāo)的物的返還問題，本文將在接下來的部分對其做詳細的闡述。

3．恢復(fù)原狀義務(wù)請求權(quán)應(yīng)為共益?zhèn)鶛?quán)或物權(quán)請求權(quán)。破產(chǎn)解除的溯及力得以明確后，恢復(fù)原狀請求權(quán)在破產(chǎn)程序中的清償順位仍是一個待解決問題。關(guān)于其履行順位目前存在如下爭論：(1)取回權(quán)說。部分學(xué)者認為，因恢復(fù)原狀的請求權(quán)為物權(quán)，因此，其在破產(chǎn)程序中對應(yīng)為取回權(quán)[9]。但目前取回權(quán)的行使范圍有明確的限定，僅合法占有但不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)、債務(wù)人基于所有權(quán)保留買賣協(xié)議占有的財產(chǎn)、在途貨物、所有權(quán)專屬于國家且不得轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)等情形可適用取回權(quán)，并不能及于所有的合同解除的情形。因此，合同解除下的返還原物請求權(quán)順位應(yīng)另作討論。(2)破產(chǎn)債權(quán)說。該觀點認為恢復(fù)原狀義務(wù)應(yīng)作為普通破產(chǎn)債權(quán)受償，因為返還義務(wù)不僅非維持經(jīng)營所必要，還無法擴大債務(wù)人財產(chǎn)，不屬于破產(chǎn)開始后的法定之債類型[13]。(3)共益?zhèn)鶛?quán)說。較多的觀點支持該說，主要理由有：解除合同造成的損失以締約過失責(zé)任為請求權(quán)基礎(chǔ)來請求賠償，應(yīng)屬共益?zhèn)鶛?quán)[14]；為防止合同解除后管理人向合同相對人主張返還時，合同相對人以同時履行抗辯權(quán)相對抗，應(yīng)將合同相對人恢復(fù)原狀的請求權(quán)作為共益?zhèn)鶛?quán)[8]；合同解除后的相互返還給付以不當(dāng)?shù)美姆颠€為前提，因此恢復(fù)原狀的請求權(quán)應(yīng)適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第1款第3項的規(guī)定[15]。破產(chǎn)債權(quán)說及共益?zhèn)鶛?quán)說具有一定的合理性，但在說理上不夠充分，且共益?zhèn)鶛?quán)說的支持理由在邏輯上存在疏漏，應(yīng)予謹慎分析：(1)締約過失責(zé)任的理由不甚恰當(dāng)。支持合同有效狀態(tài)下的締約過失責(zé)任的觀點比較少，一般認為僅在違反情報提供義務(wù)、可撤銷合同被變更、因撤銷權(quán)的消滅而變?yōu)橥耆行Ш贤惹闆r下存在締約過失責(zé)任。而本文討論的合同解除而生的返還原物請求權(quán)并不歸于以上范疇。(2)將返還原物請求權(quán)視為共益?zhèn)鶛?quán)并不是阻止債權(quán)人主張同時履行抗辯權(quán)的充分理由。即使將該請求權(quán)定性為共益?zhèn)鶛?quán)而提高了債權(quán)的受償比例，在債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)匱乏的情況下，這并不能充分保障債權(quán)人的所有權(quán)利得以實現(xiàn)，因此，債權(quán)人仍然有以同時履行抗辯權(quán)對抗債務(wù)人的可能。(3)將返還原物的義務(wù)定性為不當(dāng)?shù)美颠€的觀點沒有辨明不當(dāng)?shù)美颠€的具體性質(zhì)。恢復(fù)原狀義務(wù)是否屬于不當(dāng)?shù)美姆颠€將直接影響其作為共益?zhèn)鶛?quán)還是普通破產(chǎn)債權(quán)的性質(zhì)定位，因此需要根據(jù)恢復(fù)原狀的對象的性質(zhì)展開分析。

本文認為，直接效果說下合同之債溯及既往地消滅，加上我國不承認物權(quán)行為獨立性和無因性的立法態(tài)度，則存在2種可能：一是給付物已被受給付人消費或轉(zhuǎn)讓而取得對應(yīng)的利益或價金，或者給付物本身即是金錢，此時不產(chǎn)生所有物返還請求權(quán)，僅產(chǎn)生基于價金而生的所有權(quán)不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)；二是已履行給付物尚由受給付人占有的，則該物的所有權(quán)復(fù)歸原權(quán)利人(債權(quán)人)所有，該權(quán)利人同時產(chǎn)生對占有人(債務(wù)人)的所有物返還請求權(quán)和占有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)[16]。在第一種可能性下，不存在物債競合的情況，債權(quán)人基于價金而生的所有權(quán)不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)可依《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條的規(guī)定以共益?zhèn)鶛?quán)優(yōu)先受償。在第二種可能性下，所有物返還請求權(quán)和不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)出現(xiàn)競合。依民法理論，物權(quán)請求權(quán)優(yōu)先于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，具體體現(xiàn)為債權(quán)人基于所有物返還請求權(quán)可直接向債務(wù)人主張返還。該理論適用于破產(chǎn)程序，有學(xué)者認為破產(chǎn)解除權(quán)的行使主體是違約方，若適用直接效果說這種更利于守約方利益的效力規(guī)則，則會產(chǎn)生有悖破產(chǎn)解除權(quán)初衷(直接導(dǎo)致破產(chǎn)財產(chǎn)的減損)的結(jié)果[7]。但筆者認為，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原理在破產(chǎn)程序中仍應(yīng)得以適用?？紤]到我國民商合一的立法體例，商事破產(chǎn)程序不應(yīng)規(guī)避民法基本原理和價值取向?；謴?fù)原狀義務(wù)的履行并非在任何情形下都會減少債務(wù)人的財產(chǎn)。只有在債權(quán)人履行的部分大于債務(wù)人且債務(wù)人需返還的是原標(biāo)的物時，才會出現(xiàn)債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)直接減少的后果。況且，在原物已被使用損耗，沒有返還價值或沒有必要返還時，債權(quán)人亦可選擇放棄物權(quán)請求權(quán)而主張占有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，并以共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先受償。若刻意強調(diào)直接返還原物，則會導(dǎo)致債務(wù)人財產(chǎn)減少，在債權(quán)人已履行的部分顯著多于債務(wù)人時，易發(fā)生趁機解除合同的可能，從而給債權(quán)人的利益造成極大沖擊，這不符合破產(chǎn)管理中平衡雙方利益的價值目標(biāo)?？梢?，返還原物請求權(quán)在破產(chǎn)程序中的清償順位應(yīng)根據(jù)返還的對象以及債權(quán)人的選擇而適時調(diào)整為共益?zhèn)鶛?quán)或物權(quán)請求權(quán)。

三、管理人解除合同效力之二——債務(wù)人責(zé)任

(一)管理人解除合同的性質(zhì)

我國《民法典》第563條第1款第5項規(guī)定在前4項法定解除情形之外存在“法律規(guī)定的其他情形”，并與前4項情形共同組成法定解除。也有觀點認為，管理人解除合同應(yīng)屬非違約方解除之外的“其他情形”[13]，即管理人行使解除權(quán)是法律賦予的，并非基于違約而造成[17]，其損害賠償請求權(quán)的范圍不同于一般的非違約方法定解除?？梢?，對管理人解除合同的性質(zhì)的判斷，直接影響到債務(wù)人因合同解除需承擔(dān)的責(zé)任。事實上，管理人解除合同既是履行法定解除權(quán)，也是基于債務(wù)人的根本違約而為的解除行為。首先，企業(yè)經(jīng)營管理有風(fēng)險，在商事交易過程中債務(wù)人陷入破產(chǎn)的情況并非不可預(yù)見，因而不能將其歸結(jié)于不可抗力或情勢變更，這符合商業(yè)風(fēng)險的特性，雙方當(dāng)事人在簽訂商事交易合同的同時應(yīng)承擔(dān)此類商業(yè)風(fēng)險，因此，債務(wù)人破產(chǎn)不能作為其免責(zé)的借口。其次，我國《民法典》第580條和《全國法院民商事審判工作會議紀要》第48條已經(jīng)賦予違約方解除權(quán)以合法地位，因此，法定解除和違約解除可以同時存在于一個解除行為之中，并非非此即彼。此外，管理人的職責(zé)為專司債務(wù)人財產(chǎn)的管理以及清理債權(quán)債務(wù)[18]，其地位是中立的，并非債務(wù)人或債權(quán)人一方的代言人。管理人行使解除權(quán)應(yīng)當(dāng)為平衡雙方利益考量，故相應(yīng)的違約責(zé)任不應(yīng)因債務(wù)人破產(chǎn)而免于責(zé)難；否則，會極大地損害債權(quán)人的合法權(quán)益，違背管理人管理職責(zé)的初衷。

(二)違約解除定位下的債務(wù)人責(zé)任

我國《民法典》第566條規(guī)定合同解除的第二重效力即為賠償損失，另合同在因違約解除的場合，違約方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。此第二重效力在破產(chǎn)程序中的適用爭議，集中體現(xiàn)在賠償損失的履行順位和違約責(zé)任的范圍中。

1.賠償損失。合同解除后賠償損失的范圍在合同法理論上即存在爭議。在支持直接效果說的觀點中，觀點一認為解除是使當(dāng)事人恢復(fù)訂立合同前的狀態(tài)，因此賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)限于信賴利益[19]；觀點二認為《合同法》第97條并未規(guī)定信賴關(guān)系的成立要件，因而其規(guī)定的“損害賠償”的范圍不宜包括信賴利益[20]；觀點三認為雖然解除使合同溯及地歸于消滅，但在賠償問題上應(yīng)當(dāng)對溯及效力加以限制，應(yīng)當(dāng)賠償履行利益；觀點四認為不僅應(yīng)當(dāng)賠償期待利益，還應(yīng)當(dāng)賠償因解除合同所發(fā)生的損害[21]。筆者認為觀點三較為妥當(dāng)。合同解除的溯及力事實上與履行利益的損害賠償請求并不矛盾，違約的事實并不因合同解除而化為烏有，因此損害賠償請求權(quán)不必以合同關(guān)系的存在為前提。當(dāng)然，守約方當(dāng)事人基于對合同及對方當(dāng)事人的信賴而為繼續(xù)履約做出準(zhǔn)備，因合同解除遭受損失的，應(yīng)當(dāng)給予賠償，只是守約方所獲得的全部賠償不應(yīng)超過合同履行完畢可得的全部履行利益。當(dāng)把合同解除的效果運用于破產(chǎn)程序時，履行利益的賠償應(yīng)納入債務(wù)人的賠償責(zé)任。主要理由如下：從債權(quán)人的角度來看，就單個合同的債權(quán)人而言，履行利益的賠償原本即為合同完整的違約責(zé)任的組成部分[22]，也是充分補償債權(quán)人并使其利益恢復(fù)至合同履行完畢狀態(tài)的最佳救濟途徑；就合同之外的其他債權(quán)人而言，所有的債權(quán)人都有權(quán)請求因合同解除而生的履行利益賠償，都擁有平等的救濟權(quán)利，單個合同的履行利益賠償主張不會影響其他債權(quán)人的利益。從債務(wù)人的角度來看，在債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)已成定額的情況下，解決的無非是對誰清償以及清償比例的問題，不會對破產(chǎn)企業(yè)造成過重的負擔(dān)。在損害賠償請求權(quán)的清償順位上，日本《破產(chǎn)法》第54條和第97條規(guī)定，破產(chǎn)程序開始后因不履行合同而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)歸入破產(chǎn)債權(quán)。我國通說也主張把債權(quán)人的損害賠償請求權(quán)作普通破產(chǎn)債權(quán)處理，但理由存在差異：一種理由認為合同相對人的損失并非基于管理人的管理行為所致，而是由債務(wù)人履行不能所致，因此自始不屬于共益?zhèn)鶛?quán)[23]；一種理由認為損害賠償請求權(quán)原本應(yīng)為共益?zhèn)鶛?quán)，只是為降低管理人行使解除權(quán)的成本而將其降格為破產(chǎn)債權(quán)[9]。筆者認為，前者的理由較為合理。主要原因如下：根據(jù)我國《破產(chǎn)法》第42條的相關(guān)規(guī)定，管理人在請求債權(quán)人繼續(xù)履約的場合所生的債務(wù)才能作為共益?zhèn)鶆?wù)，因行使解除權(quán)而生的債務(wù)則不能涵蓋其中；不論損害賠償請求權(quán)應(yīng)為共益?zhèn)鶛?quán)還是破產(chǎn)債權(quán)，管理人行使解除權(quán)都不是基于單方立場，而是為了平衡雙方當(dāng)事人的利益而為的決策，和行使成本也無關(guān)聯(lián)。

2.破產(chǎn)背景下違約金條款的適用。我國合同歸責(zé)原則是無過錯原則的一元論，因此除了法律規(guī)定的懲罰過錯方的懲罰性違約金的情況之外，違約金都是賠償性的。懲罰性和賠償性應(yīng)當(dāng)是非此即彼的，是原則與例外的關(guān)系，而不是主與輔的關(guān)系[24]。在合同法領(lǐng)域，違約金理應(yīng)堅持有限制的酌減論，以不酌減為原則，以酌減為例外；賠償性違約金不超過可能的最大損失則不應(yīng)酌減；債務(wù)人故意違約的，不得請求酌減懲罰性違約金[25]。而在普通商事領(lǐng)域，多數(shù)觀點則認為商事違約金不應(yīng)予以酌減，尤其在債務(wù)人作為商主體的情況下，其在訂立合同之初往往能夠較為理性地對待協(xié)商過程和包括違約金條款在內(nèi)的合同內(nèi)容。從這個角度而言，即便債務(wù)人破產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)對其與相對人的約定負責(zé)。2003年，《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第55條規(guī)定“對方當(dāng)事人依法或者依照合同約定產(chǎn)生的對債務(wù)人可以用貨幣計算的債權(quán)”以實際損失為計算原則，違約金不作為破產(chǎn)債權(quán)。但其后出臺的我國《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋并未將此規(guī)定納入其中，爭論由此產(chǎn)生。近年來，多數(shù)學(xué)者更傾向于《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第55條否定違約金在破產(chǎn)程序中適用的立場，認為合同約定的違約金數(shù)額和實際損害通常并不一致，如允許以違約金作為破產(chǎn)債權(quán)，會在解除合同未給對方當(dāng)事人造成實際損失時損害其他債權(quán)人的利益。探尋違約金條款在破產(chǎn)解除中的適用，應(yīng)結(jié)合理論與實踐尋找更優(yōu)的規(guī)范路徑。筆者在中國裁判文書網(wǎng)以普通破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛為案由，以“合同解除”和“違約金”為關(guān)鍵詞，檢索2020年1月1日至2021年11月10日的案件，篩選后得到涉及法院對違約金認定的案件共計23例，并以合同解除的時點在破產(chǎn)申請受理前后為界對這些案件進行分析。(1)在破產(chǎn)申請受理后解除合同的。此類合同的裁判意見在違約金是否應(yīng)當(dāng)給付上存在較大的分歧：持“違約金不應(yīng)當(dāng)給付”觀點的案件有7例，且基本以《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第55條為請求權(quán)基礎(chǔ),如廣西壯族自治區(qū)航務(wù)工程處、廣西陽鹿高速公路有限公司普通破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛再審案[26]；持“違約金應(yīng)當(dāng)給付”觀點的案件有9例，其中直接以當(dāng)事人的約定作為裁判結(jié)論的依據(jù)而不予酌減的有7例，如深高藍德環(huán)?？萍技瘓F股份有限公司、勝利油田勝利動力機械集團有限公司普通破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛民事一審案[27]，剩余2例則缺乏結(jié)合破產(chǎn)程序特殊性的說理，如上海大光明影鄴廣告有限公司與上海晶茂文化傳播有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛一審案[28]。(2)在破產(chǎn)申請受理前解除合同的。此類案件共有7例，其中6例均認為應(yīng)當(dāng)將違約金納入破產(chǎn)債權(quán)，有較為明顯的傾向性意見。

在我國《企業(yè)破產(chǎn)法》出臺前，韓長印曾提出“有限制的在破產(chǎn)程序中適用違約金條款”的觀點。韓長印認為，從違約金的性質(zhì)上，賠償性違約金應(yīng)轉(zhuǎn)化為一般破產(chǎn)債權(quán)，而懲罰性違約金或超過實際損失部分的違約金應(yīng)作為劣后破產(chǎn)債權(quán)或除斥債權(quán)對待；從違約金的生成時間上，破產(chǎn)宣告前已構(gòu)成的違約應(yīng)為破產(chǎn)債權(quán)，破產(chǎn)宣告后因合同解除生成的違約金應(yīng)作為劣后破產(chǎn)債權(quán)或除斥債權(quán)對待[23]。該觀點對類型化分析處理違約金在破產(chǎn)解除中的適用具有很大的借鑒意義，雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋沒有將任何一種處理觀點引入立法架構(gòu)，但綜合近年來《民法典》出臺后的實務(wù)意見，已經(jīng)有靠近韓長印的分類標(biāo)準(zhǔn)的處理傾向。結(jié)合實務(wù)與學(xué)理意見，筆者認為：(1)不應(yīng)一概否定違約金在破產(chǎn)解除中的適用。實踐中，存在破產(chǎn)申請受理前解除合同、破產(chǎn)申請受理后可以申報違約金作為破產(chǎn)債權(quán)的實務(wù)傾向。若否定違約金在破產(chǎn)解除中的適用，會造成以破產(chǎn)申請受理為時點而生的區(qū)別對待：在該時點前解除合同的債權(quán)人可以得到包括違約金在內(nèi)的破產(chǎn)債權(quán)，而在該時點之后解除合同的債權(quán)人則得到完全相反的結(jié)果。這對后者極為不利，亦不符合破產(chǎn)管理制度平衡全體債權(quán)人利益的宗旨，還易生惡意提前解約的風(fēng)險，從而危及合同制度的穩(wěn)定。(2)違約金在破產(chǎn)解除中的具體適用應(yīng)當(dāng)有所限制。破產(chǎn)解除中的違約金適用原則應(yīng)與純粹的合同法和商法中的違約金適用原則稍顯不同。在違約金的性質(zhì)定位上，民法學(xué)界存在“結(jié)算和清理條款說”和“損害賠償額預(yù)定說”之爭。在商事破產(chǎn)程序中， 采用后一種性質(zhì)定位較為妥當(dāng)。同時，兼顧“賠償損失的范圍包括履行利益”的規(guī)則，即在合同解除后確定賠償額度時，應(yīng)當(dāng)先適用違約金條款。在違約金總額低于履行利益總額時，再以賠償損失規(guī)則予以填補。若違約金過分高于履行利益，則應(yīng)考慮違約金的酌減，酌減后只適用違約金規(guī)則，對于實際損害不作重復(fù)討論。在懲罰性違約金的可適用性上，由于懲罰性違約金僅適用于債務(wù)人故意違約的場合，而在破產(chǎn)程序中，中立的管理人基于破產(chǎn)原因而解除合同，極少會發(fā)生故意違約的情形，即使在當(dāng)事人明確約定或法律明確懲罰性違約金的場合，該類違約金也會因為欠缺啟動的“故意違約”的要件而啟動不能，只能依據(jù)實際損失和履行利益確定破產(chǎn)債權(quán)。換言之，懲罰性違約金在破產(chǎn)程序中原則上不應(yīng)適用。在賠償性違約金的酌減規(guī)則上，既不應(yīng)適用《合同法司法解釋(二)》第29條第2款過分剛性的標(biāo)準(zhǔn)，也不宜通過“可能造成的最大損失”來判斷違約金是否過高。賠償性違約金應(yīng)以不酌減為原則，不超過履行利益范圍的部分應(yīng)作為普通破產(chǎn)債權(quán)受償，適當(dāng)超出履行利益部分的則作為劣后的破產(chǎn)債權(quán)受償；以酌減為例外，若超出履行利益部分的違約金占履行利益總額的比重多于其他債權(quán)人超出部分的違約金所占履行利益的比重時，應(yīng)酌減至和其他債權(quán)人相當(dāng)?shù)谋戎?。基于維護合同秩序與公平原則、防止惡意解約的考量，破產(chǎn)申請受理前解除合同、受理后申報債權(quán)的違約金處理原則應(yīng)當(dāng)?shù)韧谄飘a(chǎn)申請受理后解除合同并申報債權(quán)的違約金處理原則。

四、結(jié)論

為確保破產(chǎn)解除中管理人責(zé)任地位的中立性，以充分平衡債權(quán)人和債權(quán)人之間、債權(quán)人和破產(chǎn)債務(wù)人之間的權(quán)利與利益，管理人解除合同的效力應(yīng)分兩大方面考慮：(1)破產(chǎn)解除應(yīng)有溯及力?；謴?fù)原狀請求權(quán)應(yīng)為共益?zhèn)鶛?quán)或物權(quán)請求權(quán)。在給付物已被受給付人消費或轉(zhuǎn)讓而取得對應(yīng)的利益或價金，或給付物本身即是金錢的場合，債權(quán)人基于價金而生的所有權(quán)不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)自然可依《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條作為共益?zhèn)鶛?quán)優(yōu)先受償；在已履行給付物尚由受給付人占有的場合，債權(quán)人可選擇行使物權(quán)請求權(quán)要求直接歸還原物，或放棄物權(quán)請求權(quán)而行使占有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，其對應(yīng)的價金債權(quán)請求權(quán)應(yīng)作為共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先受償。(2)管理人解除合同的性質(zhì)應(yīng)為法定情形下的違約方解除合同。從債務(wù)人責(zé)任的整體視角來看，債權(quán)人可請求破產(chǎn)債務(wù)人支付違約金或者賠償損失，在違約金總額少于履行利益總額時，也可并行主張賠償損失。從具體責(zé)任的視角來看，就賠償損失責(zé)任而言，其范圍應(yīng)包括履行利益，其請求權(quán)屬于普通破產(chǎn)債權(quán)。就違約金責(zé)任而言，懲罰性違約金在破產(chǎn)程序中不應(yīng)適用。賠償性違約金應(yīng)以不酌減為原則，不超過履行利益范圍的部分作為普通破產(chǎn)債權(quán)受償，超出履行利益部分的作為劣后的破產(chǎn)債權(quán)受償；以酌減為例外，把控全體債權(quán)人超出履行利益部分的違約金占履行利益總額的比重，使其數(shù)值相當(dāng)。此外，破產(chǎn)申請受理前解除合同、受理后申報債權(quán)的違約金處理原則應(yīng)當(dāng)?shù)韧谄飘a(chǎn)申請受理后解除合同并申報債權(quán)的違約金處理原則。