海南自由貿(mào)易港仲裁問題審視及機制創(chuàng)新

王琦，黃恒林

（海南大學法學院，海南 海口 570228）

一、研究背景與問題提出

海南自由貿(mào)易港將打造成為引領我國新時代對外開放的鮮明旗幟和重要開放門戶。2020年中共中央和國務院印發(fā)《海南自由貿(mào)易港建設總體方案》（以下簡稱《總體方案》），2021年全國人大常委會通過并施行《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法》（以下簡稱《自由貿(mào)易港法》）。仲裁制度①本文所述“仲裁”僅指現(xiàn)行《仲裁法》第2條規(guī)定的涉及平等主體之間財產(chǎn)權益糾紛處理的私法領域的仲裁，一般認為對應廣義的商事仲裁（commercial arbitration）。作為營造國際一流自由貿(mào)易港法治化、國際化、便利化營商環(huán)境的重要保障。解放思想、大膽創(chuàng)新，把制度集成創(chuàng)新放在海南自由貿(mào)易港建設的突出位置，這一重大戰(zhàn)略部署使仲裁活動面臨新的形勢，亦對仲裁機制帶來新的挑戰(zhàn)，仲裁機制隨之改革創(chuàng)新勢在必行。

仲裁有著悠久的歷史，是一種古老的爭議解決制度，在長期的商業(yè)實踐中自發(fā)創(chuàng)造的解紛方式，具備許多尤其適合解決跨境商事糾紛的特性與優(yōu)勢，已經(jīng)成為解決國際商事爭議最為普遍適用的方法。近年來，隨著海南自由貿(mào)易港建設加速推進，相關的立法、貿(mào)易、投資、金融、稅收等問題日益成為學界研究的熱點，為進一步深入理解自由貿(mào)易港的建設背景、現(xiàn)實邏輯以及路徑演化提供了較翔實的資料，但是法治制度研究并未必然包含仲裁問題②近年來這類代表性成果主要探討自由貿(mào)易港法制框架配套、立法權創(chuàng)新、營商法治環(huán)境、司法保障、商事調(diào)解等，參見張麗娜，王崇敏.海南自由貿(mào)易港法制建設研究[M］.北京：法律出版社，2021：1-323；陳利強.中國特色自貿(mào)區(qū)（港）法治建構論[M］.北京：人民出版社，2019：1-324等。。專門針對海南自由貿(mào)易港仲裁機制的研究成果很少而且集中于臨時仲裁程序，探討內(nèi)容也不盡系統(tǒng)和深入③此類研究主要從仲裁在《自由貿(mào)易港法》的實施以及臨時仲裁具體制度進行技術性探討。參見曹曉路，王崇敏.海南建設自由貿(mào)易港的臨時仲裁機制創(chuàng)新研究[J］.海南大學學報（人文社會科學版），2018，36（03）：1-7；何悅涵.中國建設自由貿(mào)易港臨時仲裁制度問題研究[J］.上海對外經(jīng)貿(mào)大學學報，2018，25（06）：59-71；鄧和軍.《海南自由貿(mào)易港法》糾紛解決相關規(guī)定探討[J］.海南大學學報（人文社會科學版），2021，39（04）：93-99；李曉珊.海南自由貿(mào)易港臨時仲裁制度的建設研究[J］.河北法學，2022，40（01）：124-143等。。為此，本文通過分析海南自由貿(mào)易港建設背景下仲裁面臨的困境和機遇，進而在此基礎上吸收我國自貿(mào)區(qū)的實踐經(jīng)驗以及國際先進的仲裁理念和制度，提出海南自由貿(mào)易港仲裁機制創(chuàng)新之路徑選擇，努力開創(chuàng)新時代中國特色社會主義仲裁事業(yè)新局面。

二、自由貿(mào)易港仲裁機制的現(xiàn)狀分析與困境解讀

海南建設自由貿(mào)易港全面支持仲裁事業(yè)發(fā)展，并著力提高仲裁公信力①海南省司法廳2019年12月20日印發(fā)《海南省貫徹落實〈關于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見〉的具體措施》。。但總體而言，仲裁的優(yōu)勢并沒有在實踐中發(fā)揮而成為當事人首選的解紛方式。海南自由貿(mào)易港自由開放之內(nèi)核需要仲裁機制同步加以適應，在此過程中仲裁機制不可避免地面臨著新形勢和新挑戰(zhàn)。

（一）仲裁前：仲裁內(nèi)部治理結構不完善與發(fā)展秩序不規(guī)范

仲裁作為一種法律服務商品，其本身質(zhì)量與同質(zhì)替代性商品的優(yōu)勢在法律服務市場中成為當事人選擇的重要考量因素。我國大多數(shù)仲裁機構的運作至今仍是“參照事業(yè)單位”[1]，“去行政化”的道路也在艱難地探索中，以當前海南規(guī)模最大的仲裁機構為例，海南國際仲裁院（HIAC）能夠領先徹底改制不再保留事業(yè)單位性質(zhì)，而采用非營利性法人模式，建立理事會主導的法人治理結構，實行決策、執(zhí)行、監(jiān)督相互制衡的治理機制。但當前海南仍面臨著仲裁機構內(nèi)部監(jiān)督制度的不健全，仲裁機構的管理權與仲裁庭獨立裁決權未能有機結合，仲裁裁決的核閱制度仍不足以協(xié)調(diào)案件質(zhì)量管理和內(nèi)部監(jiān)督制約的關系，以及信息披露制度和回避制度仍需進一步嚴格、規(guī)范、透明。

隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和對外開放的進一步擴大，自由貿(mào)易港關于仲裁機構設立、變更、注銷的登記和備案事項還依然執(zhí)行1995年實施的《仲裁委員會登記暫行辦法》。該辦法在仲裁事業(yè)建設初期曾為規(guī)范和維護仲裁事業(yè)作出了重要貢獻。但該辦法僅規(guī)定簡單的十條，如籠統(tǒng)地規(guī)定不符合設立條件的不予登記，沒有分支機構的登記備案程序，未規(guī)定變更登記的具體提交材料和程序事項，也缺乏仲裁機構的監(jiān)督管理和違法違規(guī)開展仲裁活動的法律責任。同時，商務部2021年印發(fā)《海南省服務業(yè)擴大開放綜合試點總體方案》，支持推動仲裁服務行業(yè)領域深化改革擴大開放，允許境外知名仲裁機構在自由貿(mào)易港設立業(yè)務機構。而如今海南仍缺乏明確和具體的仲裁機構登記和備案規(guī)范，在自由貿(mào)易港建設的環(huán)境下可能會加劇仲裁機構登記審查不規(guī)范、亂設分支機構無序競爭、監(jiān)督管理不到位等問題，也不利于為境外仲裁機構到自由貿(mào)易港設立業(yè)務機構提供友好、便利、規(guī)范、透明的制度環(huán)境等問題。

仲裁是實現(xiàn)訴訟分流的理想選擇[2]。但在實踐中，仲裁并未成為當事人首選的糾紛解決方式。有數(shù)據(jù)顯示，2020年全國共受理案件400 711件，其中傳統(tǒng)商事仲裁案件為261 047件②《中國國際商事仲裁年度報告（2020-2021）》。。其中HIAC在2020年受理案件3 300件[3]。而同年全國各級法院審結一審商事案件453.7萬件，審結一審涉外民商事案件1.7萬件③2021年《最高人民法院工作報告》。。海南省法院2020年受理各類案件248 324件，訴前調(diào)解29 835件，訴中調(diào)解27 804件④2021年《海南省高級人民法院工作報告》。。仲裁案源主要被訴訟、調(diào)解等方式分流，制約了仲裁在自由貿(mào)易港糾紛化解中的推廣和應用。窺探原因則在于，一是社會公眾受傳統(tǒng)觀念的影響，對國家權力過度依賴，訴訟外仲裁解決糾紛意識不強烈，凸顯出不了解、不熟悉、不掌握的社會表達；二是仲裁機制本身在解紛時沒有貫徹好尊重當事人意思自治的最基本原則，沒有把握好效率優(yōu)先、兼顧公平的價值目標；三是仲裁與司法審查的銜接不暢通。

（二）仲裁中：仲裁特色弱化與國際競爭力不強

海南自由貿(mào)易港仲裁制度是在我國仲裁制度整體法律框架內(nèi)設立?，F(xiàn)行《仲裁法》確定了機構仲裁為常設專門機構，但沒有明確仲裁委員會的法律定位。立法資料是解釋法律文本的重要依據(jù)，最終審議報告刪除了草案“仲裁機構是非營利性的事業(yè)單位法人”，認為“把仲裁委員會的性質(zhì)規(guī)定為事業(yè)單位法人，不夠準確、清楚”[4]。然而國務院隨后又出臺組建仲裁機構的文件，要求參照事業(yè)單位以解決編制、經(jīng)費和用房問題⑤國務院關于貫徹實施《仲裁法》的文件有：國辦發(fā)[1994］99號文、國辦發(fā)[1995］38號文、國辦發(fā)[1995］44號文和國辦發(fā)[1996］22號文。。由于特定歷史原因，我國有相當部分仲裁機構都存在明顯的行政化色彩[5]，有81%的仲裁機構屬于事業(yè)單位[6]。雖然HIAC也已改制為非營利法人，但是海南仲裁規(guī)范層面仍缺乏國際化的頂層設計，也沒有形成自由貿(mào)易港特色的《海南自由貿(mào)易港仲裁規(guī)則》。因此不利于境內(nèi)外仲裁機構設立業(yè)務機構，提升海南自由貿(mào)易港在爭議解決領域的競爭力和影響力。

制度特色化是仲裁法律服務市場競爭制勝的重要法寶。雖然在借鑒境內(nèi)外仲裁經(jīng)驗上改制HIAC，但并未形成自由貿(mào)易港特色的仲裁規(guī)則，相比于我國其他仲裁機構的特色化創(chuàng)新，如上海國際仲裁中心發(fā)布中國首部《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》并創(chuàng)設了諸項制度[7]；《深圳國際仲裁院條例》作為全國首次以仲裁機構為特定對象的地方人大立法，創(chuàng)設“法人治理”模式，引入投資仲裁及選擇性復裁程序等等。我國仲裁機構一方面正加速仲裁規(guī)則趨同化的同時，另一方面日漸落入冗長復雜的程序桎梏，趨向訴訟程序靠攏，呈現(xiàn)仲裁訴訟化傾向。如仲裁規(guī)則參照適用訴訟證據(jù)規(guī)則或證據(jù)開示制度等，在程序設計和操作上與訴訟程序類似，弱化了仲裁靈活、自治的天性，有淪為訴訟翻版和附庸的風險。同時，仲裁機制的適應性改革雖然在服務和保障海南自由貿(mào)易港建設發(fā)揮重要作用，但與在國際上廣受認可的四個國際商事仲裁機構的國際商會仲裁院（ICC）、倫敦國際仲裁院（LCIA）、斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）、新加坡國際仲裁中心(SIAC)相比，在受案總量、受案標的總額、案件類型多元、案件當事人國際化等方面均存在較大距離，國際競爭力不強。這就造成當事人不愿意選擇仲裁方式解決糾紛，或者不選擇海南作為仲裁地，限制仲裁功能的發(fā)揮，歸根結底則是仲裁業(yè)務的專業(yè)性、仲裁裁決的權威性、仲裁事務的國際化和仲裁機構的公信力仍然存在較大差距。

（三）仲裁后：監(jiān)督制約機制不健全與司法支持保障不到位

意思自治是仲裁制度的靈魂，但相對于訴訟的嚴格程序保障而言，有必要借助國家支持與監(jiān)督獲取強制執(zhí)行力的生命源泉。監(jiān)督形式在仲裁裁決上表現(xiàn)為對申請撤銷仲裁裁決和申請不予執(zhí)行的司法審查。從以上改革措施可以看出低撤裁率和高公信力一直是HIAC努力的目標，且建設初具成效。但有實證調(diào)查表明申請撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行的案例比例一直較高，而法院的支持率并不高[8]。這便為司法干預仲裁實施監(jiān)督提供重要理由，保證仲裁合法、公正的呼聲愈加強烈。

司法審查仲裁裁決屬于事后被動監(jiān)督。第一，申請撤銷仲裁裁決是當事人司法救濟的方式。其中，重復仲裁的認定以及是否屬于撤銷仲裁裁決的審查范圍長期存在爭議，有法院以案由和主體均不一致，僅裁決部分內(nèi)容重合為由認定不屬于重復仲裁，其隱含的裁判邏輯是重復仲裁屬于撤銷仲裁裁決的審查范圍，但該案因當事人不適格而被撤銷①海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?019）瓊01民特68號民事裁定書。。最高院對此意見又出現(xiàn)反復，開始認為重復仲裁屬于撤銷仲裁裁決審查范圍，構成撤銷仲裁裁決的情形，審查不涉及實體審理②《最高人民法院關于江智鋒申請撤銷仲裁裁決一案的請示的復函》（[2005］民四他字第23號）。，后面又認為重復仲裁違反一裁終局，實質(zhì)是實體審查，有違仲裁司法審查的程序?qū)彶樵瓌t③《最高人民法院關于北京康衛(wèi)醫(yī)藥咨詢服務中心有限公司申請撤銷中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁裁決案件的請示的復函》（[2012］民四他字第57號）。。就仲裁員披露問題，仲裁員因未披露曾擔任代理律師的實習老師，當事人無法行使申請回避權而被撤銷④海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?011）海中法仲字第3號民事裁定書。。又有仲裁庭私自變更申請人的仲裁請求出現(xiàn)超裁問題而被撤銷⑤海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?015）海中法仲字第72號民事裁定書。。還有仲裁庭對專門性問題既不主動鑒定又不理會當事人申請，違反法定程序而被撤銷⑥海南省海口市中級人民法院（2018）瓊01民特25號民事裁定書。。第二，仲裁裁決的司法審查還有執(zhí)行問題。有仲裁庭因網(wǎng)絡借貸合同的棄權條款未履行通知義務而采取網(wǎng)絡書面審理方式，剝奪當事人的仲裁程序利益而導致裁決不予執(zhí)行⑦海南省第二中級人民法院（2019）瓊97執(zhí)263號、273號、280號、282號、285號執(zhí)行裁定書；海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?020）瓊01執(zhí)449號執(zhí)行裁定書。。也有雙方當事人在《補充協(xié)議》采取格式電子簽章仍不能認定被執(zhí)行人同意變更⑧海南省第二中級人民法院（2020）瓊97執(zhí)30號執(zhí)行裁定書。。但也有法院認為電子簽名并未違反《仲裁法》和仲裁規(guī)則，不屬于違反法定程序的情形，且仲裁員信息披露聲明書并非仲裁庭必須送達的文書⑨海南省第一中級人民法院（2020）瓊96民特12號民事裁定書。。還有仲裁庭因無法送達后未公告送達，致送達無效而駁回執(zhí)行申請⑩海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?020）瓊01執(zhí)121號執(zhí)行裁定書。。第三，公共利益作為法律秩序的安全閥，海南自由貿(mào)易港將面臨更為復雜且大量的涉外仲裁裁決的承認與執(zhí)行案件，司法審查有待進一步規(guī)范和統(tǒng)一。對于國外仲裁裁決，最高院認為違反行政法規(guī)和部門規(guī)章的強制性規(guī)定，并不當然構成對我國公共政策的違反①《最高人民法院關于對?？谥性翰挥璩姓J和執(zhí)行瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁裁決請示的復函》（[2001］民四他字第12號）。。對于我國仲裁裁決，在支付未經(jīng)審計的市政工程款②海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?015）海中法仲字第10號民事裁定書。、未繳納全部土地出讓金便交付土地③海南省海口市中級人民法院（2017）瓊01民特35號民事裁定書。、未獲批資格而開展金融借貸業(yè)務④海南省海口市中級人民法院（2020）瓊01執(zhí)446號、449號、453號、454號執(zhí)行裁定書。等事由導致公共利益受損而被撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決?？傊?，法院與仲裁機構建立起良好的互動關系，由于我國現(xiàn)代仲裁制度發(fā)展較晚，尤其海南自由貿(mào)易港仲裁制度運行機制存在掣肘和供給不足，還未能充分滿足和匹配自由貿(mào)易港日益增長的高效、公正、便捷的糾紛化解需要。

三、自由貿(mào)易港建設對仲裁機制創(chuàng)新的機遇與要求

海南自由貿(mào)易港是新型“港+產(chǎn)+島+網(wǎng)+制”模式，也正是這些特征致使海南經(jīng)濟社會發(fā)展存在不少差異，也為仲裁活動帶來更趨復雜的管理與服務新問題，但在海南自由貿(mào)易港加快推進建設背景下，仲裁機制同樣面臨著新形勢新機遇。

（一）自由貿(mào)易港授權立法為仲裁機制創(chuàng)新賦能

制定法都有意地尋求推進重建社會生活的某些經(jīng)濟的或社會的政策[9]。海南自由貿(mào)易港建設需要從政策部署轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，《自由貿(mào)易港法》正體現(xiàn)法治先行的理念，從國家立法層面為自由貿(mào)易港建設提供“基本法”和“框架法”，賦予海南新的更大立法權限和更大改革自主權。當前海南擁有了省級一般地方立法權、經(jīng)濟特區(qū)立法權和自由貿(mào)易港立法權。用足用好海南三種地方立法權優(yōu)勢，推動仲裁理念創(chuàng)新、仲裁機構改革和仲裁程序優(yōu)化，以內(nèi)外部的制度優(yōu)化釋放海南自由貿(mào)易港仲裁更大的市場活力。

海南自由貿(mào)易港是在逆全球化背景下設立并強調(diào)制度創(chuàng)新加優(yōu)惠政策再加法治保障，主要承擔“示范”任務而不再是“試驗”，其立法創(chuàng)新助力我國打造對外開放的最高水平形態(tài)，能夠充分激發(fā)和釋放商事仲裁市場活力，這也是自由貿(mào)易區(qū)無法企及的新優(yōu)勢。第一，從仲裁內(nèi)部創(chuàng)新看，自由貿(mào)易港立法權屬于授權立法性質(zhì)，既是一次國家集成授權，也是一次全新的立法權制度設計[10]?！蹲杂少Q(mào)易港法》授權省人大及其常委會在貿(mào)易、投資及相關管理活動制定海南自由貿(mào)易港法規(guī)，其立法權限和范圍可以觸及《立法法》的國家立法保留事項。其中，仲裁制度就屬于法律保留事項，海南自由貿(mào)易港應當充分利用獨特的立法優(yōu)勢，探索仲裁法律制度創(chuàng)新，掃除當前仲裁制度中的障礙與限制，以高水平對接國際仲裁規(guī)則，面向全球建成國際仲裁新高地，提供仲裁及法律服務的優(yōu)質(zhì)仲裁生態(tài)圈。第二，從仲裁外部環(huán)境看，海南運用自由貿(mào)易港立法權已相繼制定出《公平競爭條例》《優(yōu)化營商環(huán)境條例》《知識產(chǎn)權保護條例》和《市場主體注銷條例》等自由貿(mào)易港法規(guī)，對接國際市場以高標準實現(xiàn)貿(mào)易投資、跨境資金流動、人員進出、運輸來往的自由便利，“虹吸效應”將引發(fā)糾紛量急劇上升，市場主體需求和法治環(huán)境要求為自由貿(mào)易港商事仲裁的發(fā)展提供天然土壤。

企業(yè)投標報價，首先應根據(jù)招標文件、現(xiàn)場調(diào)查、施工組織設計、企業(yè)定額等估價依據(jù)，確定企業(yè)成本價，再加上預期利潤，得到企業(yè)的合理報價，而不是盲目追求低價，甚至低于企業(yè)成本。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，企業(yè)經(jīng)營部門編制投標書時，出現(xiàn)了現(xiàn)場調(diào)查不細，結合現(xiàn)場實際不夠，單價分析不合理，風險因素考慮不夠等問題，直接導致中標價低于企業(yè)成本，項目部成本壓力很大。如包西線某項目，標前調(diào)查時認為只有2～3公里的便道，實際施工時臨時便道修了20多公里，僅此一項虧損就達300多萬元。再如某鐵路項目2號隧道臨時便道需要通過一個既有線下的小通道橋，投標時忽略了這一因素引起的材料二次倒運費，造成中標單價偏低，實際施工時損失20多萬元。

（二）“雙循環(huán)”發(fā)展格局對自由貿(mào)易港仲裁機制的創(chuàng)新需求

黨的十九屆五中全會提出“要加快構建以國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進的新發(fā)展格局”的重大戰(zhàn)略部署，是把握未來發(fā)展主動權的戰(zhàn)略性布局和先手棋[11]。海南建設自由貿(mào)易港積極融入我國著眼于構建“雙循環(huán)”發(fā)展格局的重大戰(zhàn)略決策，并努力打造成其重要樞紐和戰(zhàn)略交匯點。自由貿(mào)易港作為我國新時代對外開放的重要門戶，背靠超大規(guī)模的國內(nèi)市場，參與國際競爭與合作，以制度集成創(chuàng)新促進各生產(chǎn)要素跨境自由流動，同時在新冠肺炎疫情對全球經(jīng)濟治理體系和國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則造成巨大影響的大背景下，需要培育新形勢下自由貿(mào)易港仲裁機制解決國內(nèi)超大規(guī)模市場的商事糾紛和國際經(jīng)貿(mào)摩擦，在連接和暢通國內(nèi)國際雙循環(huán)中有引領示范和輻射帶動作用。

自由貿(mào)易港建設需要創(chuàng)新與內(nèi)地貨物等各要素往來的自由高效便捷流動，充分釋放重要區(qū)位優(yōu)勢以緊密對接西部陸海新通道，強化與粵港澳大灣區(qū)聯(lián)動發(fā)展，創(chuàng)新和完善多元化糾紛解決機制以緩解法院案多人少狀況，暢通當事人選擇仲裁解決商事糾紛通道，加快仲裁機制創(chuàng)新在服務和融入國內(nèi)經(jīng)濟循環(huán)的戰(zhàn)略中扛起責任擔當，彰顯自由貿(mào)易港的獨特仲裁制度優(yōu)勢和非凡前景。自由貿(mào)易港以高水平外部循環(huán)帶動高質(zhì)量國內(nèi)循環(huán)，推動生產(chǎn)、分配、流通、消費等各要素流動型開放向制度型開放升級，建設與國際高標準貿(mào)易和投資通行規(guī)則相互銜接的市場規(guī)則制度體系。法治既是優(yōu)質(zhì)營商環(huán)境的題中應有之義，也是推進優(yōu)質(zhì)營商環(huán)境建設的重要抓手[12]，仲裁又是作為優(yōu)化營商環(huán)境的重要方式和有力保障。因此，海南自由貿(mào)易港仲裁機制在深度融入全球經(jīng)濟體系的前沿地帶中，加強仲裁機構體制機制改革，借鑒國內(nèi)外仲裁先進經(jīng)驗，提升仲裁服務水平和管理能力，既要解決好國內(nèi)市場主體“走出去”參與國際競爭，又要化解好境外資本人才“引進來”共享發(fā)展機遇所產(chǎn)生的貿(mào)易投資摩擦。通過對仲裁的體制機制、內(nèi)部管理、人才配備、硬件條件、仲裁規(guī)則、仲裁服務等方面進行創(chuàng)新完善，發(fā)揮海南自由貿(mào)易港仲裁機制的獨特優(yōu)勢，助力我國“雙循環(huán)”發(fā)展格局的重大戰(zhàn)略中營造良好的商事爭端解決環(huán)境。

（三）《仲裁法》修訂為自由貿(mào)易港仲裁機制迎創(chuàng)新契機

2021年7月30日司法部公布《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《仲裁法修訂稿》）。這是實施26年來的首次修訂，相比經(jīng)前兩次修正增加了19個條文，既大范圍地作出實質(zhì)性修改和突破性規(guī)定，也保留了部分有效條款。海南自由貿(mào)易港仲裁機制以《仲裁法》修訂為契機，充分發(fā)揮立法優(yōu)勢和“雙循環(huán)”發(fā)展格局的戰(zhàn)略定位功能，堅持現(xiàn)實性和前瞻性相統(tǒng)一，即中國特色自由貿(mào)易港仲裁制度與國際上先進成熟的仲裁規(guī)則和實踐相接軌。

《仲裁法修訂稿》秉著完善仲裁制度、提高仲裁公信力的精神，開創(chuàng)新時代中國特色社會主義仲裁事業(yè)新局面，也為自由貿(mào)易港仲裁機制創(chuàng)新迎來新的契機。下文選取了本次修訂中幾個具有代表性的亮點，并做相應的簡析。一是在總則刪除了“平等主體”的仲裁適用范圍，這能夠為自由貿(mào)易港現(xiàn)階段國際上普遍認可的投資仲裁、醫(yī)療仲裁等領域糾紛提供合法性依據(jù)，將擴大境內(nèi)外當事人選擇在海南進行仲裁解紛的業(yè)務，提高我國仲裁的公信力和競爭力。二是建立仲裁機構統(tǒng)一登記制度，明確仲裁機構是公益性非營利法人的法律性質(zhì)，建立法人治理結構和信息公開機制，有利于放開境外仲裁機構在海南設業(yè)務機構和開展仲裁業(yè)務。三是確立以仲裁意思表示為核心的仲裁協(xié)議效力制度，明確了“仲裁地”標準，區(qū)分仲裁機構與仲裁庭不同職能并賦予仲裁庭自主審查權，趨向于與國際仲裁慣例接軌，尊重當事人意思自治，增加我國仲裁的友好度和吸引力。四是仲裁程序規(guī)范上增加程序自主約定、臨時措施、仲裁規(guī)則的放棄異議權、網(wǎng)絡仲裁、創(chuàng)新仲裁與調(diào)解相結合的中國特色制度等，將提高仲裁解決糾紛的效率，增強海南作為仲裁地的競爭力。五是涉外仲裁中承認臨時仲裁制度，作為仲裁的“原初”形式和國際通行慣例，不但充分尊重當事人意思自治和自主選擇權，而且吸收我國自由貿(mào)易區(qū)先試先行的創(chuàng)設試驗，還貫徹和內(nèi)化了《紐約公約》的內(nèi)容。以上修訂亮點符合我國仲裁高質(zhì)量發(fā)展態(tài)勢與國際仲裁實踐需要相適應，擺脫漸進式改革路徑下法律轉(zhuǎn)軌的行政仲裁痕跡[13]，應當予以堅持。那么，創(chuàng)新海南自由貿(mào)易港仲裁機制，需要謀劃好自由貿(mào)易港仲裁立法實施路徑，探索建立面向東南亞輻射太平洋服務自由貿(mào)易港的國際仲裁中心，創(chuàng)造自由貿(mào)易港良好的仲裁服務生態(tài)圈。

四、自由貿(mào)易港仲裁機制創(chuàng)新的路徑選擇

（一）發(fā)揮自由貿(mào)易港立法權優(yōu)勢，制定自由貿(mào)易港仲裁條例

自由貿(mào)易港建設本身就是一個改革創(chuàng)新的過程，打破原有仲裁制度也必須在法治軌道上，在改革中堅持“先立后破、不立不破”，做到重大改革于法有據(jù)，積極服務和建設中國特色自由貿(mào)易港的國家戰(zhàn)略與“雙循環(huán)”發(fā)展格局的重大戰(zhàn)略部署。

1.三種地方立法權的優(yōu)勢比較

自由貿(mào)易港法規(guī)體系的完善是營商環(huán)境的有效支撐，立法權又是推動促成營商環(huán)境各項政策和制度體系的總抓手。盡管前述三種地方立法權均屬于海南省人大及其常委會，但不同屬性存在差異，需結合仲裁事項的具體情況和實際需要妥善制定。首先，在空間適用范圍上，省級一般地方立法權適用范圍是《立法法》第72條“本行政區(qū)域”即海南全?。唤?jīng)濟特區(qū)立法權和自由貿(mào)易港立法權適用范圍是海南島全島。比如《海南省多元化解糾紛條例》《海南經(jīng)濟特區(qū)律師條例》和《海南自由貿(mào)易港優(yōu)化營商環(huán)境條例》，三種立法的區(qū)別到底是適用空間范圍的差異，還是分別立法的必要性使然，需要考慮立法所規(guī)范的制度實踐及管理體制上的因素。其次，在立法權限范圍上，《立法法》第73條規(guī)定了省級一般地方立法權限包括執(zhí)行上位法具體規(guī)定的“執(zhí)行性立法”、根據(jù)本行政區(qū)事務需要的“自主性立法”和不屬于法律保留且上位法尚未規(guī)定的“先行性立法”[14]；經(jīng)濟特區(qū)立法權是根據(jù)全國人大的概括性授權制定法規(guī)，不能制定或創(chuàng)設涉及中央事權的法律[15]；自由貿(mào)易港立法權則是在貿(mào)易、投資及相關管理活動制定自由貿(mào)易港法規(guī)。最后，在變通機制上，省級一般地方立法權遵循“不抵觸上位法”原則；經(jīng)濟特區(qū)立法權是遵循法律、全國人大及其常委會的決定和行政法規(guī)的原則上，可以對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通；自由貿(mào)易港立法權則是在遵循憲法、法律、行政法規(guī)的基本原則上，可以對法律或行政法規(guī)的規(guī)定作變通，而無論是地方性法規(guī)還是經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)都不能涉及法定立法事項[16]。

2.制定自由貿(mào)易港仲裁條例的必要性與立法選擇

沒有地方特色，地方立法便失去其存在的價值[17]。根據(jù)海南自由貿(mào)易港建設發(fā)展的實際需要，仲裁事業(yè)既需要把仲裁實踐中成熟的經(jīng)驗上升為法規(guī)，又需要細化銜接《仲裁法》以及相關司法文件，還要及時修訂、暫停使用與《自由貿(mào)易港法》以及開放政策不相符的有關仲裁司法解釋和司法政策。通過對三種地方立法權在空間適用范圍、立法權限和變通機制上比較可知，自由貿(mào)易港立法權能夠通過地方立法渠道解決需要由全國人大及其常委會解決的難題，為建設中國特色自由貿(mào)易港的立法權創(chuàng)設是一種立法權力體系上的合理下放。同時，自由貿(mào)易區(qū)“逐級申請、一事一議”的審批模式和《立法法》第13條的“暫時調(diào)整或暫時停止適用”的臨時模式，注定無法長效滿足自由貿(mào)易港對標世界最高水平開放形態(tài)，以“零關稅”為基本特征的貿(mào)易投資自由化便利化的制度安排。然而，自由貿(mào)易港立法權可以對“貿(mào)易、投資及相關管理活動”的限權范圍制定法規(guī)，既突破了省級一般立法權的“不抵觸上位法”原則，又超過了經(jīng)濟特區(qū)立法權的變通范圍，還跳出了一事一議和臨時適用的控制低效。“貿(mào)易、投資及相關管理活動”涉及面廣而多，“相關管理活動”又是一個開放式概念，而仲裁作為解決商事爭議的有效方式源遠流長，必然要服務于國際商事、投資等領域發(fā)生的商事爭議，并作為貿(mào)易、投資自由化便利化的配套制度。同時《總體方案》也要求建立商事糾紛解決機制為重要組成部分的自由貿(mào)易港法治體系。因此，海南自由貿(mào)易港仲裁機制創(chuàng)新需要用足用好中央賦予海南的立法權優(yōu)勢，以《仲裁法》修訂為契機，運用自由貿(mào)易港立法權制定《海南自由貿(mào)易港仲裁條例》（以下簡稱《海南仲裁條例》），為建立自由貿(mào)易港仲裁特色規(guī)則提供法規(guī)保障，此條例涉及應當由全國人大及其常委會制定的《仲裁法》，根據(jù)《自由貿(mào)易港法》第10條報全國人大常委會批準后生效。

3.自由貿(mào)易港仲裁條例的重要制度革新

海南自由貿(mào)易港法規(guī)的本質(zhì)屬性是中國特色社會主義制度的重要組成部分[18]。《海南仲裁條例》的仲裁制度改革創(chuàng)新既要立足于自由貿(mào)易港基本制度，又要對標國際主流規(guī)則的協(xié)調(diào)與融合，顯現(xiàn)自由貿(mào)易港仲裁機制的開放架構和市場包容，緊扣《總體方案》促成自由貿(mào)易港法規(guī)體系的科學完整性，凸顯自由貿(mào)易港法規(guī)體系的中國特色和海南定位。《海南仲裁條例》需要對仲裁制度進行更大的改革創(chuàng)新來提升仲裁公信力，確立與細化簡易程序、第三方資助仲裁、臨時仲裁、擴大仲裁庭權力、案外人救濟、檢察監(jiān)督等制度，以下著重分析兩項制度創(chuàng)新。一是確立“仲裁地”的籍屬標準，允許境外仲裁機構在自由貿(mào)易港仲裁?！爸俨玫亍币殉蔀閲H主流判斷標準，也有利于統(tǒng)一司法實踐和提升自由貿(mào)易港仲裁國際化的一條捷徑。同時，《海南仲裁條例》本著開放的姿態(tài)，也應允許中國香港、中國澳門和中國臺灣的仲裁機構在自由貿(mào)易港設立業(yè)務機構、辦理仲裁業(yè)務，并停止《仲裁法修訂稿》第95條關于“仲裁規(guī)則應當依照本法制定”而采取仲裁規(guī)則備案制。開放仲裁是自由貿(mào)易港仲裁市場公平競爭的應有之義，也是發(fā)揮自由貿(mào)易港主場優(yōu)勢，把海南逐步建成具有國際競爭力和吸引力的仲裁地。二是細化仲裁取證制度?！吨俨梅ㄐ抻喐濉返?1條僅增加了仲裁庭認為“必要時可以請求人民法院協(xié)助”的規(guī)定，對標國際律師協(xié)會（IBA）的《國際仲裁取證規(guī)則》（2020版），完善自由貿(mào)易港仲裁取證的法院協(xié)助制度，明確仲裁庭更大范圍地申請調(diào)查取證權，細化和增加如通過法院傳喚證人出庭、強制拒絕出庭提供證人證言、書證提出命令、遠程庭審的舉證質(zhì)證、排除非法獲取證據(jù)等，實現(xiàn)取證程序的高效、經(jīng)濟和公平?！逗Ｄ现俨脳l例》將為海南自由貿(mào)易港國際仲裁中心的建設發(fā)展提供重要法規(guī)保障，助力打造成國際仲裁中心和仲裁新高地。

（二）優(yōu)化治理機制和仲裁規(guī)則，凸顯仲裁的國際化與特色化

海南自由貿(mào)易港仲裁事業(yè)堅持國際化與特色化的發(fā)展戰(zhàn)略，根據(jù)《仲裁法》和《海南仲裁條例》組建海南自由貿(mào)易港國際仲裁中心，醞釀制定《海南自由貿(mào)易港仲裁規(guī)則》（以下簡稱《海南仲裁規(guī)則》），對接國際主流仲裁規(guī)則，打造具有與高水平自由貿(mào)易港相匹配的更專業(yè)化、高端化、國際化的仲裁品牌。

1.仲裁機構治理結構的定位

海南自由貿(mào)易港為完善仲裁制度，提高仲裁公信力，應細化、補充和完善以盡快出臺《仲裁機構登記管理辦法》，規(guī)范自由貿(mào)易港境內(nèi)外仲裁機構登記管理，推動仲裁事業(yè)有序發(fā)展。海南自由貿(mào)易港國際仲裁中心以HIAC為主體優(yōu)勢，努力建成與自由貿(mào)易港相匹配的商事爭議解決機制的國際仲裁中心。在機構體制和管理上定位為公益性非營利法人的治理結構，按照決策權、執(zhí)行權、監(jiān)督權分立制衡原則建立治理機制，強化案件質(zhì)量管理和內(nèi)部監(jiān)督制約的“內(nèi)控機制”。在國內(nèi)仲裁機構紛紛進行改革創(chuàng)新之際，海南自由貿(mào)易港國際仲裁中心要抓住獨立、公正與專業(yè)發(fā)揮特色優(yōu)勢，提升國際仲裁聲譽。尤其需著重論證以完善仲裁裁決書核閱程序，以實現(xiàn)仲裁機構的內(nèi)部監(jiān)督。仲裁機構基于法律法規(guī)、案件管理以及聲譽維護的考慮，有權在仲裁庭簽署裁決書之前對裁決書草案的格式、實體內(nèi)容進行檢查核閱。如何平衡仲裁機構與仲裁庭的權限范圍是各仲裁機構無法回避的問題，ICC、SIAC、DIS和CIETAC也有各自差異。考慮到海南自由貿(mào)易港國際仲裁中心還不像ICC近百年歷史擁有充沛的人力資源作保障，可設置三層核閱模式，即第一層是案件管理處初步核閱，第二層是秘書處的秘書長、副秘書長核閱，第三層是當仲裁員有不同意見則由專家咨詢委員會核閱。核閱范圍涉及裁決書草案的筆誤、誤算、簽字、送達等格式錯誤；程序性缺陷如評議中仲裁員遺漏；實體內(nèi)容僅裁決內(nèi)容的前后一致性、充分性以及遺漏，但應尊重仲裁庭的自主裁定權。如前文提到的不予執(zhí)行因格式電子簽章問題的裁決便減損了當事人的期待。完善仲裁裁決書核閱程序是為了確保仲裁不被法院撤銷或不予執(zhí)行的風險，最大化保證所作出的仲裁裁決書的說服力、準確性和完整性，以提高仲裁業(yè)務品質(zhì)和國際聲譽。

2.仲裁規(guī)則的特色化構建

各仲裁機構相互借鑒頻繁修改，仲裁規(guī)則基本呈現(xiàn)趨同化、現(xiàn)代化和國際化的特征。但仲裁員職業(yè)隊伍建設始終是海南自由貿(mào)易港提高仲裁公信力的核心和關鍵。其中，信息披露制度的完善是保持仲裁程序公正的重要因素，也是易忽視的問題，海南自由貿(mào)易港可從兩方面進行規(guī)制。一方面，關于仲裁員利益沖突事實的披露義務，不論是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》，還是各國仲裁法，抑或是各仲裁規(guī)則，對“可能對其公正性或獨立性引起正當懷疑的情況或事實”沒有明確的規(guī)定[19]。目前《仲裁法修訂稿》以及HIAC仲裁規(guī)則也僅規(guī)定披露義務，但披露范圍和標準并未明晰，甚至仲裁員的國際化會因法律文化的差異導致認定標準的不同，對披露事實的范圍和標準把握不一。如前文所提到的因未披露曾擔任代理律師的實習老師被法院撤銷仲裁裁決。而作為國際程序軟法的IBA《國際仲裁利益沖突指引》對“公正、獨立和披露的一般標準及實際適用”做了詳細規(guī)定，關于仲裁員獨立性和公正性的“紅色清單、橙色清單和綠色清單”能夠為海南自由貿(mào)易港仲裁規(guī)則提供仲裁員利益沖突事實是否履行披露義務作規(guī)范指引，加強仲裁員的規(guī)范管理，避免披露問題導致裁決被撤銷。另一方面，第三方資助風靡于國際仲裁領域，也受國內(nèi)HIAC等機構所推崇，但發(fā)展初期的制度自洽性需要合理規(guī)制，而風險投資的商業(yè)化路徑能幫助申請人接近正義，但又阻礙被申請人獲得正義的悖論[20]。由于第三方資助仲裁的高度隱蔽性，其利益沖突可能影響仲裁員的獨立性、公正性以及仲裁的保密性等問題[21]。如果當事人不披露，仲裁機構或仲裁庭也未必知曉資助者的存在。如在South American Silverv.Bo1ivia案中，仲裁庭以提高透明度為由，要求申請人對第三方資助者進行披露①South American Silver Ltd.v.Bolivia,PCA Case No.2013-15,Procedural Order No.10,para.79.。由于利益的驅(qū)使，第三方干預仲裁，利害關系會對仲裁的實體性平衡造成干擾。為實現(xiàn)裁決公正性及與一裁終局良性互補，披露第三方資助仲裁是個關鍵的基本性問題[22]。但為了自由貿(mào)易港第三方資助仲裁業(yè)務的長遠健康發(fā)展，需錘煉打磨出最契合自由貿(mào)易港仲裁事業(yè)發(fā)展的披露制度?！逗Ｄ现俨靡?guī)則》應對仲裁員的公正性與獨立性作細化規(guī)定，基于仲裁員權力來源于當事人，宜采取“當事人視角”即主觀標準，逾期未申請回避的失權來限制低標準帶來的拖延。在仲裁員信息披露和回避的規(guī)則中，可借鑒《國際仲裁利益沖突指引》的“紅色清單、橙色清單和綠色清單”，采用“概括+列舉”方式，明確披露主體、披露事由、披露標準和披露責任。

（三）司法保障仲裁事業(yè)發(fā)展，打造自由貿(mào)易港一流營商環(huán)境

1.審判組織機構的建設

機構是司法服務保障的組織保證。為契合《總體方案》和《自由貿(mào)易港法》的司法保障服務要求，通過專業(yè)化的審判組織建設，集中審查申請撤銷仲裁裁決和承認與執(zhí)行仲裁裁決，確保自由貿(mào)易港仲裁案件的審查效率和質(zhì)量。海南應自由貿(mào)易港營商環(huán)境建設的要求，已在全國率先設立了“立審執(zhí)”一體化、跨區(qū)域集中審理涉外民商事案件的法庭。考慮到海南省第一中級人民法院指導海南第一涉外民商事法庭，且擁有管轄HIAC案件的經(jīng)驗基礎，更適合集中管理涉外、涉港澳臺以及海南自由貿(mào)易港國際仲裁中心的仲裁司法審查案件。根據(jù)自由貿(mào)易港的特點進行組織機構特色創(chuàng)新，海南省第一中級人民法院作為指定管轄自由貿(mào)易港國際仲裁中心所仲裁案件的司法審查單位，并與其共建多元化糾紛解決機制，形成“訴調(diào)對接、訴裁對接”等機制合力，為國內(nèi)外商事主體提供高效便捷、高標準高質(zhì)量的商事糾紛解決服務。同時，要集中優(yōu)質(zhì)司法資源，遴選理論基礎扎實，民商事審判經(jīng)驗豐富，具有國際視野的涉外法治人才，形成定位清晰、職能完善的自由貿(mào)易港仲裁事業(yè)司法服務保障機構體系。審判組織機構的特色創(chuàng)新，為充分發(fā)揮仲裁在解紛中的重要作用，也是司法主動服務保障自由貿(mào)易港仲裁事業(yè)建設的前沿陣地。

2.司法審查程序的創(chuàng)新

司法程序規(guī)則的創(chuàng)新是自由貿(mào)易港仲裁司法服務保障創(chuàng)新的重頭戲。海南法院需要遵循司法裁判規(guī)律的基礎上，科學地總結經(jīng)濟特區(qū)、自貿(mào)區(qū)以及自由貿(mào)易港建設中仲裁司法審查的經(jīng)驗，充分發(fā)揮自由貿(mào)易港法律法規(guī)制度和司法支持政策的優(yōu)勢，圍繞提升自由貿(mào)易港仲裁案件的審查質(zhì)效，探索符合海南自由貿(mào)易港仲裁解紛相匹配的司法審查制度，研究制定《對適用〈海南自由貿(mào)易港仲裁規(guī)則〉仲裁案件司法審查工作的若干意見》(以下簡稱《司法審查若干意見》)，明確法院受理、審查、裁決案件的程序規(guī)則，秉持司法有限監(jiān)督原則，尊重當事人意思自治及仲裁庭自由裁量權，加大支持司法保障仲裁力度，增加對虛假仲裁損害案外第三人利益等非誠信仲裁行為打擊力度，確保同類仲裁案件司法審查思路及裁判尺度的統(tǒng)一，努力營造支持仲裁的司法環(huán)境，保障和促進仲裁公信力的提升。

一是在仲裁裁決司法審查方面。仲裁裁決撤銷程序有明顯的利益對立當事人，不是簡單的非訴程序判斷事實，更不是充分開展處分主義、辯論主義的普通程序運動機理。仲裁裁決撤銷程序在本質(zhì)上是無效裁判撤銷程序[23]。因此啟動標準可按《仲裁法修訂稿》規(guī)定申請要達到“證明”程度，審查標準宜按“高度可能性”一般標準，說服法官達到內(nèi)心確信程度。審理形式以開庭審理為主、書面審理為補充，而有明顯的仲裁協(xié)議無效或虛假訴訟裁判書等無效事由可采取書面形式，無需開庭審理和開展言辭辯論。撤銷仲裁裁決的標的是裁決的有效性，不屬于當事人自由處分事項，裁判前可聽取當事人意見，但沒必須建立在辯論原則的基礎上，這也符合仲裁高效便捷的特性。同時，涉及社會公共利益的，法院可依職權撤銷或不予執(zhí)行，并允許法律監(jiān)督機關的檢察院介入，形成公私協(xié)同合力打擊虛假仲裁。對于《仲裁法修訂稿》基于審執(zhí)分離原則，刪除了“當事人申請不予執(zhí)行”的條款，但學界爭議較大，如有學者指出“限制適用案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決”的提議[24]，因此地方司法保障待仲裁執(zhí)行制度確定再作進一步細化規(guī)范。

二是在法院協(xié)助仲裁庭調(diào)查取證方面。仲裁作為一種民間組織，沒有國家強制力保障，法院協(xié)助調(diào)查取證是支持仲裁理念和政策的體現(xiàn)。為提升海南法院在協(xié)助仲裁庭調(diào)查取證的規(guī)范性與可預期性，避免法院審查仲裁案件的差異化對待，《司法審查若干意見》還需要細化規(guī)范調(diào)查取證，支持仲裁庭傳喚證人出庭、強制拒絕出庭提供證人證言、書證提出命令、域外取證等，并以仲裁庭認為有必要或經(jīng)仲裁庭同意的當事人申請為前提，按照法院調(diào)查取證規(guī)則賦予適當裁量權。不違反法律強制性規(guī)定的，法院認可仲裁庭自行調(diào)查收集證據(jù)、舉行庭前會議以及要求專家證人出庭作證等提供司法依據(jù)。

三是在司法保障臨時仲裁方面。臨時仲裁作為機構仲裁出現(xiàn)前的主要商事糾紛解決方式，如今依然是諸多國家和地區(qū)承認的糾紛解決形式[25]，并作為衡量國際商事爭端解決機制健全與否的基本指標。《仲裁法修訂稿》開創(chuàng)性認可但又限于涉外的臨時仲裁，不能滿足自由貿(mào)易港自由化便利化的需求。海南需要更開放的姿態(tài)建設仲裁事業(yè)，堅持全球化與本土化、尊重仲裁自治與強化司法監(jiān)督、公正與效率的三重維度理念平衡[26]，允許在自由貿(mào)易港區(qū)域內(nèi)注冊的企業(yè)可以約定由專設仲裁庭仲裁，充分尊重當事人的程序選擇權，法院僅對臨時仲裁裁決中程序性事項和禁止性規(guī)定作出審查，推動了海南自由貿(mào)易港臨時仲裁在新的機遇下煥發(fā)出更加蓬勃的生機。