《民法典》背景下農地經營權信托流轉法律構造中的主體疑難問題*

江欽輝 魏樹發(fā)

內容提要：信托流轉作為農地流轉的創(chuàng)新手段，能解決農地的閑置問題和細碎化問題，最大程度提高農地使用效益，實現農民收益的最大化?！睹穹ǖ洹穼嵤┖?，農地信托的信托財產應為農地經營權。農地經營權信托流轉的委托人只能是農戶，但為實現農地的規(guī)?；?、集約化經營，應間接委托農村集體經濟組織或村委會代為行使委托人的權利；農地經營權信托流轉的受托人應限于商業(yè)性信托公司，以為農地信托提供金融支持，解決農業(yè)經營資金不足問題，并由政府采取資金補貼、稅收減免等方式對農戶予以激勵；農戶應為農地經營權信托流轉的唯一受益人，應建立受益人大會制度和農地信托監(jiān)察人制度，以有效保護其利益。

一、問題的提出

信托流轉(1)《信托法》第2條規(guī)定：“信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?！弊鳛檗r地流轉(2)本文所討論的農地流轉限于以家庭承包方式承包之農地的流轉。的創(chuàng)新方式，相對于出租、入股等農地流轉方式而言，正成為當前農地流轉的優(yōu)勢選擇。(3)李杰：《“三權分置”視域下農地信托改革的實踐例證與制度保障》，《安徽農業(yè)大學學報》2020年第6期。然而，基于農地信托制度供給的不足，實踐中各地存在不同的信托模式，學界對農地信托的法律構造也存在較大的分歧。在農地“三權分置”改革前，學界主流觀點認為，農地信托的信托財產是土地承包經營權。其理由在于土地承包經營權是確定的、權利人合法享有的、可以轉讓的財產權利。(4)高圣平：《農地信托流轉的法律構造》，《法商研究》2014年第2期。但該種觀點因忽略了土地承包經營權具有身份屬性、承載著社會保障功能，其流轉應受到法律的嚴格限制，受到了其他學者的質疑。(5)姜雪蓮：《農村土地承包經營權流轉信托的法律問題——以中信安徽宿州農村土地承包經營權信托為中心》，《北方法學》2014年第4期。在農地“三權分置”改革過程中，學界對農地的信托財產仍有爭議，一種觀點認為土地承包經營權承載著社會保障功能其不宜作為信托財產，但土地經營權(下稱農地經營權)符合信托財產的構成要件，因此農地信托的信托財產為農地經營權。(6)徐海燕、張占鋒：《我國土地經營權信托模式的法律思考》，《法學雜志》2016年第12期；徐海燕、馮建生：《農村土地經營權信托流轉的法律構造》，《法學論壇》2016年第5期；李蕊：《農地信托的法律障礙及其克服》，《現代法學》2017年第4期；文杰：《“三權分置”視閾下農地信托法律規(guī)則之構建》，《法商研究》2019年第2期。另一種觀點則以法律尚未確立農地經營為由，認為農地信托的信托財產為土地承包經營權。(7)徐衛(wèi)：《土地承包經營權集合信托模式的構建邏輯與制度設計》，上海：上海交通大學出版社，2016年，第156—158頁。后一種觀點，因2018年《中華人民共和國農村土地承包法》(下稱《農村土地承包法》)修正以及2020年《中華人民共和國民法典》(下稱《民法典》)頒布實施，從法律上確立了農地的“三權分置”，明確了農地經營權作為一種財產權利，土地承包經營權人有權依法流轉后，已不再成立。農地經營權作為一種剝離身份屬性的純粹財產權，將其作為信托財產可以更好地發(fā)揮農地的生產要素功能，也與中央農地“三權分置”和“放活農地經營權”的要求相符合。

當前，在農地經營權信托流轉的法律構造時，還存在農地信托流轉實踐模式不同的問題，最為突出的是農地經營權信托流轉的委托人應為誰和權利應如何行使、受托人的資格和激勵以及其權益應如何保護的問題。對這些主體疑難問題有必要從理論上厘清，以順暢農地經營權的信托流轉。

二、農地經營權信托流轉的委托人

(一)委托人的法律定位

農地經營權信托依據委托人的意思設立。依據《中華人民共和國信托法》(下稱《信托法》)第19條規(guī)定，可作為信托委托人的主體包括“具有完全民事行為能力的自然人”、“法人”以及“依法成立的其他組織”。而從《民法典》、《農村土地承包法》的規(guī)定來看，(8)《民法典》第339條規(guī)定：“土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權?！薄掇r村土地承包法》第36條規(guī)定：“承包方可以自主決定依法采取出租(轉包)、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權，并向發(fā)包方備案?！币环矫?，法律明確了有權依法流轉農地經營權的主體為土地承包經營權人(農戶)；另一方面，法律雖未列舉信托這種農地經營權的流轉方式，但采取“或者其他方式”的表述，為農地經營權的信托流轉預留了合法空間。且《民法典》將“農村承包經營戶”作為自然人的一種特殊形式予以規(guī)定，確認了其獨立的民事主體地位。由此可知，農地經營權信托流轉的委托人應為土地承包經營權人(農戶)。

但從信托法律關系的特性來看，基于信托具有的財產隔離功能需對信托財產分別管理，(9)《信托法》第29條規(guī)定：“受托人必須將信托財產與其固有財產分別管理、分別記帳，并將不同委托人的信托財產分別管理、分別記帳?！奔葱磐胸敭a具有特定性和獨立性，(10)何寶玉：《信托法原理研究》，北京：中國法制出版社，2015年，第303頁。再加上我國農地的細碎化問題，如由每個土地承包經營權人就其農地經營權單獨設立信托，可能難以實現農地經營的規(guī)模化、集約化，使農地“三權分置”的改革目的以及法律確立農地經營權這一財產權利的立法目的無法達成，也可能大大增加農地經營權信托流轉的成本，影響信托效率，不符合市場經濟追求效率的原則，導致信托公司不愿意涉足農地信托流轉項目。因為根據《信托法》的規(guī)定，委托人必須享有信托財產的所有權或處分權，再結合《民法典》第339條 、《農村土地承包法》第36條，可以得出農地經營權信托流轉的委托人在法律上應為農戶。對此，學界也達成了共識。(11)房紹坤等認為，農地經營權信托流轉的委托人應為農戶。房紹坤、任怡多：《新承包法視閾下土地經營權信托的理論證成》，《東北師大學報》2020年第2期。秦勇等認為，為充分保障農戶這一土地承包經營權人締約意志的實現，農地經營權信托流轉的委托人應限定為農戶。秦勇、夏雨鴻：《我國農地信托的法律障礙及完善進路——以新〈農村土地承包法〉為背景》，《廣西政法管理干部學院學報》2020年第6期。高圣平認為，因農戶享有土地承包經營權的處分權，故農地信托流轉的委托人為農戶。高圣平：《農地信托流轉的法律構造》。楊雅婷等認為，因農戶享有土地承包經營權，故農地經營權信托流轉的委托人應為農戶。楊雅婷、吳丹：《“三權分置”下農地信托主客體之法律檢視》，《天津市社會科學界第十四屆學術年會優(yōu)秀論文集：加快構建中國特色哲學社會科學 推進“五個現代化天津”建設》(中)，第523頁。

各地農地信托流轉實踐模式，存在信托委托人不同的情形。較具代表性的有“浙江紹興”模式、(12)在浙江紹興的農地信托中，先由農戶和村經濟合作社簽訂土地使用權租賃合同，村經濟合作社再通過政府設立的土地信托服務機構所提供的信息與農業(yè)經營大戶簽訂土地使用權租賃合同。徐海燕、張占鋒：《我國土地經營權信托模式的法律思考》?！昂弦骊枴蹦Ｊ?、(13)在湖南益陽的農地信托中，由草尾鎮(zhèn)政府全資設立由政府工作人員擔當領導職務的沅江市香園農村土地托管投資有限公司，由沅江市香園農村土地托管投資有限公司作為受托人與農戶簽訂土地經營權信托合同取得土地經營權，再將土地承包經營權出租給農業(yè)經營大戶。徐海燕、張占鋒：《我國土地經營權信托模式的法律思考》?！鞍不账拗荨蹦Ｊ?14)在安徽宿州的農地信托中，埇橋區(qū)政府將朱廟村、塔橋村農戶承包經營的5400畝農地信托給中信信托有限責任公司。雙方簽訂的《土地承包經營權信托流轉合同》約定，埇橋區(qū)政府為信托關系的委托人和受益人；中信信托有限責任公司管理農地獲得的收益扣除信托報酬之后，交付給埇橋區(qū)政府。埇橋區(qū)政府將取得的收益再分配至各農戶。蒲堅：《解放土地——新一輪土地信托化改革》，北京：中信出版社，2014年，第218頁。和“江蘇無錫”模式(15)在江蘇無錫的農地信托中，農戶將其土地承包經營權入股成立土地股份合作社；由土地股份合作社作為委托人將農地信托給北京國際信托有限公司；北京國際信托有限公司再將農地租賃給當地的“水蜜桃專業(yè)合作社”經營，由此獲得的收益扣除信托報酬后交付給各農戶。尚旭東、葉云：《農村土地承包經營權流轉信托：探索實踐與待解問題》，《農村經濟》2014年第9期。?！罢憬B興”模式的信托委托人為村經濟合作社，“湖南益陽”模式的信托委托人為農戶，“安徽宿州”模式的信托委托人為宿州市埇橋區(qū)人民政府，“江蘇無錫”模式的信托委托人為村股份合作社。其中，除“湖南益陽”模式由于農戶為農地信托流轉合同的當事人，在訂立信托合同時能體現其意志，使其利益較能得到有效保護外，其他三種模式雖能較好地通過信托流轉實現土地規(guī)?；?、集約化經營的目的，但卻存在因農戶無法實際參與農地信托流轉導致其利益無法得到有效保護的問題。因“湖南益陽”模式中存在農地信托公司因對農地進行集中管理而涉嫌違背受托人分別管理信托財產義務的行為。因此，有必要進一步探討委托人的權利應如何行使的問題。

(二)委托人的權利行使

對農地經營權信托流轉的委托人權利應如何行使，學界存在較大的爭議，主要有四種不同的觀點。第一種觀點認為，為解決農地經營的規(guī)模化、集約化問題，采取集合信托的方式，受托人應將多個委托人交付的農地經營權進行集中管理。(16)房紹坤、任怡多：《新承包法視閾下土地經營權信托的理論證成》。第二種觀點認為，基于單個農戶的談判能力較弱或者單獨談判的成本較高，為更好地保護其利益，在農地集合信托或委托農戶較多時，應探索建立農地經營權信托流轉的委托人會議制度。(17)秦勇、夏雨鴻：《我國農地信托的法律障礙及完善進路——以新〈農村土地承包法〉為背景》。第三種觀點認為，基于單個農戶通過信托流轉土地，難以實現土地的規(guī)模、集約經營，再加上單個農戶談判能力的局限以及降低交易成本的需要，農戶可將農地信托流轉的權利委托給村委會或政府部門代為行使。(18)高圣平：《農地信托流轉的法律構造》。第四種觀點認為，基于單個農戶談判能力不足以及信托效率的考慮，而農村集體經濟組織一直承擔著經濟管理職能，且作為農民集體財產的權利行使主體應做好農地這一集體資產的管理工作，故宜由農村集體經濟組織代表農戶行使委托人的權利。(19)楊雅婷、吳丹：《“三權分置”下農地信托主客體之法律檢視》，第523頁。這四種觀點能否真正解決農地經營權信托流轉的委托人為土地承包經營權人所帶來的問題，有必要對其逐一進行分析。

第一種觀點采取集合信托的方式以解決農地經營的規(guī)?；?、集約化問題。但對農地集合信托時委托人權利如何行使沒有提及。其問題在于：第一，如果系由單個農戶與信托公司逐一簽訂信托合同，再由信托公司對農地實行“集合化”管理的話，顯然會增加交易的成本，不利于信托公司積極開展農地經營權信托業(yè)務。第二，基于信托的財產隔離功能特性，受托人需對信托財產分別管理，而當前我國法律僅允許信托公司設立集合資金信托計劃，對兩個以上委托人交付的資金進行集中管理、運用或處分，并未例外允許信托公司對農地經營權這一財產權利進行“集合化”管理。故將兩個以上農戶交付的農地經營權進行集中管理，有違《信托法》的強制性規(guī)定。第三，農地經營權“集合化”管理不同于資金“集合化”管理，農地經營權集合信托的交易成本和難度明顯大于資金集合信托。其原因在于農地經營權“集合化”管理受到地理條件的限制，必須是地理上相鄰的地塊才能實現集中管理。故農地經營權集合信托就要求信托公司只有與地塊相鄰的所有農戶都能達成一致簽訂信托合同，才能實現對農地經營權“集合化”管理，這無疑大大增加了信托的交易成本和難度。而且，由于不同農戶承包經營地塊的肥沃程度不同，其農地經營權的價值也不相同，也會增加信托的交易成本和難度。因此，農地經營權集合信托的設立相比于集合資金信托計劃的設立而言，交易的成本和難度明顯加大。

第二種觀點針對農地信托流轉的委托人權利如何行使的問題，提出了在農地集合信托或委托農戶較多時建立委托人會議制度以達成合意的做法。該種做法雖然有助于解決單個農戶談判能力不足的問題，更好地保護農戶利益，但也存在問題。第一，通過委托人會議的方式形成共同意志，雖然有助于實現將所有有意愿信托流轉農地經營權之農戶的地塊整體信托流轉，但就受托人而言，該種方式屬于單一信托，而非集合信托。第二，通過委托人會議的方式形成共同意志，相比于信托公司逐一與單個農戶談判達成合意，雖然一定程度上有助于減少信托的交易成本，提高信托的效率。但委托人通過會議的方式形成共同意志，并非屬于一種高效的方式。因為如果意志形成規(guī)則采取的是全體一致通過方式的話，由于不同農戶之地塊的地理位置和肥沃程度不同，委托農戶人數越多，越不容易達成一致意見；如果意志形成規(guī)則采取的是三分之二以上委托人通過方式的話，雖有助于委托人會議形成決定，但卻涉嫌以多數人的意志犧牲少數人的利益問題，我國法律強調農戶利益保護、明確由農戶自主決定是否流轉農地經營權的情況下，這種由三分之二以上委托人通過的意志形成規(guī)則并不可取。第三，我國農地信托流轉的目的在于實現農地經營的規(guī)模化、集約化，但要實現將所有有意愿信托流轉農地經營權之農戶的地塊整體信托流轉，其前提是有意愿信托流轉農地經營權之農戶的地塊要相鄰，否則農地無法實現整體集中管理。而有意愿信托流轉農地經營權之農戶的地塊在地理位置上如均相鄰的話，往往會增加信托的交易成本和難度。

第三種觀點針對農地信托流轉的委托人權利如何行使的問題，提出了可由村委會或政府部門作為農戶的代理人代理農戶行使農地信托流轉的權利，以解決單個農戶談判能力局限的問題，降低交易的成本。此種方式存在的問題是：村委會或政府部門作為農戶的委托代理人，仍只能以單個農戶的名義與信托公司就其農地經營權簽訂信托流轉合同，代理行為的后果由農戶自身承擔。而基于信托的財產隔離功能特性，受托人仍需就不同農戶的信托財產分別進行管理，如上所述，在我國當前法律未例外允許信托公司對農地經營權進行“集合化”管理的情況下，將兩個以上農戶交付的農地經營權進行集中管理是違反《信托法》強制性規(guī)定的。但受托人就不同農戶的地塊進行分別管理的做法，顯然無法實現農地經營的規(guī)?；?、集約化。

第四種觀點針對農地信托流轉的委托人權利如何行使的問題，提出了由農村集體經濟組織代表農戶行使委托人的權利，以解決單個農戶談判能力的不足，提高農地信托的效率。但該觀點以農村集體經濟組織承擔著經濟管理職能且有權管理集體資產為由，認為農村集體經濟組織適宜代表農戶不具有妥當性。理由在于：第一，農村集體經濟組織作為農民集體財產的所有權人，與農戶享有的土地承包經營權是不同層面的問題，農村集體經濟組織作為集體資產的權利人身份并非是農戶利益的代表，不適宜代表農戶流轉農地經營權。第二，由作為集體資產權利人身份的農村集體經濟組織代表農戶行使委托人的權利，將會導致農戶無法實質參與到農地經營權信托流轉的談判等各項程序中，農戶的意志無法充分表達，其利益難以得到有效保護。

筆者基本贊同對于已經設立了農村集體經濟組織法人的地方由農村集體經濟組織代表農戶行使委托人的權利，而未設立農村集體經濟組織法人的地方則由村民委員會代表農戶行使委托人的權利的觀點。但農村集體經濟組織或村民委員會之所以代表農戶是基于其以間接代理人的身份接受農戶的委托，以自己的名義行使委托人的權利，農戶與農村集體經濟組織或村民委員會之間是間接代理關系。其法律依據在于《民法典》第926條確立了間接代理制度。通過間接代理，農村集體經濟組織或者村民委員會行使委托人權利的權力來源在于委托人農戶的授權，但卻以自己的名義行使委托人的權利，能就所有委托人農戶的農地整體進行信托流轉，既能解決單個農戶談判能力不足、利益無法有效保護的問題，也同時降低農地經營權信托流轉的交易成本；又能解決單個農戶與信托公司就其農地經營權信托流轉訂立信托合同，而基于信托之財產隔離功能特性受托人應對農戶地塊進行分別管理與農地信托流轉要實現農地規(guī)?；?、集約化經營目的之間的矛盾；加之基于農村集體經濟組織的特性，通過內部協調的方式解決委托農戶的地塊在地理位置上不相鄰的問題。

當然，信托受托人想要接受的農地如果涉及到兩個以上村的地塊時，在我國法律沒有許可信托公司可對兩個以上農村集體經濟組織或者村民委員會委托人交付的農地經營權進行“集合化”管理的例外規(guī)定之前，只能通過受托人分別管理信托財產義務的緩和方式去實現?；谵r地經營權信托目的考量，在對兩個以上農村集體經濟組織或者村民委員會委托人交付的農地經營權進行管理時，作為受托人分別管理信托財產義務的例外，允許受托人對兩個以上農村集體經濟組織或者村民委員會作為委托人交付的農地經營權進行集中管理。

三、農地經營權信托流轉的受托人

(一)受托人的資格

作為信托關系當事人的受托人，在農地經營權信托流轉中至關重要，是農地經營權信托流轉的關鍵。受托人處于控制、管理、處分信托財產的中心地位，在信托關系人中發(fā)揮著核心般的作用，(20)中野正俊、張軍建：《信托法》，北京：中國方正出版社，2004年，第50頁。被認為是“信托關系本質的體現者”(21)高圣平：《農地信托流轉的法律構造》。。根據《信托法》第24條(22)《信托法》第24條規(guī)定：“受托人應當是具有完全民事行為能力的自然人、法人。法律、行政法規(guī)對受托人的條件另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！钡囊?guī)定，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，法人和具有完全行為能力的自然人均可作為受托人。而根據《國務院辦公廳關于〈中華人民共和國信托法〉公布執(zhí)行后有關問題的通知》的規(guī)定, 在國務院制定《信托機構管理條例》之前，從事營利性信托活動的信托機構應具備的資質條件, 按人民銀行、證監(jiān)會依據《信托法》制定的有關管理辦法執(zhí)行。根據中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會制定的《信托公司管理辦法》第7條、(23)《信托公司管理辦法》第7條規(guī)定：“設立信托公司，應當經中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準，并領取金融許可證。未經中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準，任何單位和個人不得經營信托業(yè)務，任何經營單位不得在其名稱中使用“信托公司”字樣。法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。”8條、(24)《信托公司管理辦法》第8條規(guī)定：“設立信托公司，應當具備下列條件：(一)有符合《中華人民共和國公司法》和中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會規(guī)定的公司章程；(二)有具備中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會規(guī)定的入股資格的股東；(三)具有本辦法規(guī)定的最低限額的注冊資本；(四)有具備中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會規(guī)定任職資格的董事、高級管理人員和與其業(yè)務相適應的信托從業(yè)人員；(五)具有健全的組織機構、信托業(yè)務操作規(guī)程和風險控制制度；(六)有符合要求的營業(yè)場所、安全防范措施和與業(yè)務有關的其他設施；(七)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會規(guī)定的其他條件?！?0條規(guī)定，(25)《信托公司管理辦法》第10條規(guī)定：“信托公司注冊資本最低限額為3億元人民幣或等值的可自由兌換貨幣，注冊資本為實繳貨幣資本。申請經營企業(yè)年金基金、證券承銷、資產證券化等業(yè)務，應當符合相關法律法規(guī)規(guī)定的最低注冊資本要求。中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會根據信托公司行業(yè)發(fā)展的需要，可以調整信托公司注冊資本最低限額?！痹O立信托公司不僅有嚴格的條件,如最低實繳注冊資金為人民幣3億元。而且，采取批準設立的方式，需經過中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準，取得金融許可證。由此可見，法律對商事信托的受托人設定了嚴格的準入條件，只有依法設立的信托公司才具有受托人資格；而對于民事信托的受托人，僅是法人或者具有完全民事行為能力的自然人便可。而商事信托與民事信托以受托人是否以信托為業(yè)作為劃分標準，非以信托財產是否營利作為劃分標準。(26)高凌云：《被誤讀的信托——信托法原論》，上海：復旦大學出版社，2010年，第53頁。

從上述較具代表性的四種農地信托流轉實踐模式來看，除“浙江紹興”模式由農業(yè)經營大戶作為受托人外，“湖南益陽”模式、“安徽宿州”模式和“江蘇無錫”模式均由信托公司作為受托人，屬于商事信托。只是“湖南益陽”模式是由政府設立的農地信托公司作為受托人，而“安徽宿州”模式、“江蘇無錫”模式均為商業(yè)性信托公司作為受托人?！罢憬B興”模式受托人為農業(yè)經營大戶，性質上應屬于民事信托，但就實質運作而言，政府設立的土地信托服務機構僅發(fā)揮信息提供者的功能，而村經濟合作社與農業(yè)經營大戶簽訂的是土地使用權租賃合同，故其并非真正意義上的農地信托流轉，(27)徐海燕、張占鋒：《我國土地經營權信托模式的法律思考》。本文在此不予討論。對于信托公司作為受托人的“湖南益陽”模式、“安徽宿州”模式和“江蘇無錫”模式，無論是政府性農地信托公司，還是商業(yè)性信托公司，均以信托為業(yè)，故性質上均屬于商事信托。但由于受托人并不實際從事農業(yè)生產經營，而是出租給農業(yè)經營大戶、農業(yè)生產企業(yè)、村專業(yè)合作社。由此帶來如下問題，受到學界的質疑。一方面，由于設立信托需將信托財產轉移給受托人，而根據《農村土地經營權流轉管理辦法》第9條(28)《農村土地經營權流轉管理辦法》第9條規(guī)定：“土地經營權流轉的受讓方應當為具有農業(yè)經營能力或者資質的組織和個人。在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先權。”的規(guī)定，農地經營權流轉的受讓方需要具備農業(yè)經營能力或者資質，而無論是政府設立的農地信托公司，還是商業(yè)性信托公司，均不具備農業(yè)經營的能力或資質。那么，農地信托流轉實踐模式中由信托公司取得農地經營權，是否意味著違反了《農村土地經營權流轉管理辦法》第9條的規(guī)定？另一方面，根據《信托法》第30條(29)《信托法》第30條規(guī)定：“受托人應當自己處理信托事務，但信托文件另有規(guī)定或者有不得已事由的，可以委托他人代為處理。受托人依法將信托事務委托他人代理的，應當對他人處理信托事務的行為承擔責任?！钡囊?guī)定，受托人對于信托財產負有親自管理的義務。而無論是政府設立的農地信托公司，還是商業(yè)性信托公司，均未實際從事農業(yè)生產，而是出租給農業(yè)經營大戶、農業(yè)生產企業(yè)、村專業(yè)合作社從事農業(yè)生產。那么，這種做法是否違反了受托人負有的親自管理義務呢？

由于《農村土地經營權流轉管理辦法》第9條對農地經營權流轉的受讓方提出了具有農業(yè)經營能力或資質的要求，以及基于信托的受托人對于信托財產負有親自管理的義務，故學界對于誰可作為農地經營權信托流轉的受托人也存在爭議，主要有五種觀點。第一種觀點基于信托公司具有既能提供金融支持又能與農業(yè)公司、農機公司開展合作的優(yōu)勢，以及《農村土地經營權流轉管理辦法》第9條提出的農地經營權流轉受讓方應具有農業(yè)經營能力或資質的要求，認為農地經營權信托流轉的受托人應為具有農業(yè)生產經營能力的信托公司。故應設立商業(yè)性農地信托公司，由其擔任農地經營權信托流轉的受托人。因為商業(yè)性農地信托公司既能從事農業(yè)生產經營活動，管理或處分農地經營權，也能開展融資活動，募集資金以解決農業(yè)生產資金不足的問題。(30)房紹坤、任怡多：《新承包法視閾下土地經營權信托的理論證成》；秦勇、夏雨鴻：《我國農地信托的法律障礙及完善進路——以新〈農村土地承包法〉為背景》；徐衛(wèi)：《土地承包經營權集合信托模式的構建邏輯與制度設計——契合土地流轉目標的一種路徑》，《暨南學報》2015年第2期。第二種觀點基于只由商業(yè)性信托公司擔任農地信托流轉的受托人無法履行親自管理的義務，而由政府設立的農地信托公司單獨擔任農地信托流轉的受托人既負擔較大，也不利于發(fā)揮市場主體活力，提出可探索雙重受托人結構。由政府設立的農地信托公司和商業(yè)性信托公司共同擔任農地經營權信托流轉的受托人，前者負擔從事農業(yè)生產經營的義務，而后者則負責發(fā)行信托產品以提供金融支持。(31)杜明鳴、劉司墨：《我國農地信托受托人主體范疇及義務標準研究——基于益陽、桃園、宿州實踐模式比較》，《安徽行政學院學報》2018年第4期。第三種觀點認為，農地信托流轉的受托人為信托機構，既包括政府設立的農地信托公司，也包括商業(yè)性信托公司。但對政府設立的農地信托公司，其設立條件要作出有別于一般的營業(yè)性信托機構、適合農地信托流轉切實需要的規(guī)定，并應考慮到農地信托公司所從事的業(yè)務范圍。(32)高圣平：《農地信托流轉的法律構造》；徐海燕、馮建生：《農村土地經營權信托流轉的法律構造》。第四種觀點認為，作為農地經營權信托流轉受托人的商業(yè)性信托公司，既包括依據《信托法》《信托公司管理辦法》的規(guī)定設立的信托公司，也包括未來依據特別立法設立的土地信托公司。(33)李東俠：《土地承包經營權信托流轉中受托人的法律規(guī)制研究》，《河北法學》2015年第9期。第五種觀點基于比較法上美日等農地信托發(fā)達國家均選擇“具有專業(yè)資質、擁有雄厚資金和信用優(yōu)勢的專門機構作為受托人”，以及國內農地信托流轉以信托公司為受托人的實踐，不僅“為社會資本引入構筑了制度通道”，而且“促進了農村資源的有效配置”，提出應將農地經營權信托流轉的受托人限于商業(yè)性信托公司。對于信托公司無法親自管理農地經營權的問題，則通過緩和受托人親自管理義務的方式予以解決。(34)李蕊：《農地信托的法律障礙及其克服》。

筆者認為，第一種觀點提出設立商業(yè)性農地信托公司，以適應受托人對信托財產負有親自管理義務，以及《農村土地經營權流轉管理辦法》對流轉受讓方應具有農業(yè)經營能力的要求。雖然更符合《信托法》《農村土地經營權流轉管理辦法》的規(guī)定，但也存在問題。第一，這種商業(yè)性農地信托公司從事的業(yè)務較為單一，專門從事農地信托業(yè)務。而農業(yè)生產具有收益低、周期長、風險大的特性，這種單一信托業(yè)務可能難以支撐農地信托公司的正常運營，更不用說使農地信托公司實現盈利，故這種商業(yè)性的農地信托公司可能難以實現有效、持續(xù)經營；第二，從性質上看，這種商業(yè)性農地信托公司仍屬于信托公司的范疇，只是業(yè)務范圍僅限于農地信托而已，故即便設立該類商業(yè)性農地信托公司，也未必能符合《農村土地經營權流轉管理辦法》對流轉受讓方應具有農業(yè)經營能力的要求。因此，該種觀點不具有妥當性。

第二種觀點提出探索設立由政府性農地信托公司與商業(yè)性信托公司共同作為農地經營權信托流轉受托人的雙重結構，以解決受托人親自履行管理義務的問題。該種觀點仍存在以下問題：第一，從“湖南益陽”模式來看，政府設立的農地信托公司并不具有農業(yè)經營能力，其自身也不從事農業(yè)生產，而是出租給農業(yè)經營大戶，由此通過由政府性農地信托公司與商業(yè)性信托公司作為共同受托人的方式，也無法真正解決受托人親自履行管理義務的問題；第二，這種雙重受托人結構，由于受托人人數增加，必然大大增加了農地經營權信托流轉的運行成本，不利于農地經營權信托流轉的有效開展；第三，政府設立的農地信托公司作為受托人不僅存在與《信托公司管理辦法》規(guī)定的信托公司設立的資質和條件不相符的問題，而且還存在難以有效界定政府與市場的作用邊界、無法充分尊重市場主體意愿以及容易導致政府權力濫用的問題。(35)李蕊：《農地信托的法律障礙及其克服》。因此，該種觀點也不具有妥當性。

第三種觀點提出政府設立的農地信托公司也可作為農地經營權信托流轉的受托人，并就其設立條件作出特別規(guī)定。該觀點雖能解決農地信托公司與《信托公司管理辦法》規(guī)定的信托公司設立的資質和條件不符的問題，但也存在問題。第一，如上所述，由政府設立農地信托公司會導致政府權力對農地信托流轉介入過多，以及農地信托流轉的市場化不足問題；第二，當前我國農業(yè)生產經營普遍存在資金投入不足的問題，而由政府設立的農地信托公司沒有融資功能，難以有效提供金融支持；第三，由于農業(yè)是弱勢產業(yè)，具有收益低、周期長、風險大的特點，政府設立的農地信托公司可能出現收入不足以支撐正常運行的問題，導致難以有效、持續(xù)經營。

第四種觀點提出作為農地經營權信托流轉受托人的商業(yè)信托公司也包括未來依特別立法設立的土地信托公司。該觀點雖依據特別立法可以解決商業(yè)性土地信托公司的設立不受《信托公司管理辦法》的規(guī)定限制問題，但仍存在問題。如上所述，該種商業(yè)性土地信托公司專門從事農地信托業(yè)務，因農業(yè)屬于弱勢產業(yè)，收益低，可能導致該種商業(yè)性土地信托公司難以為繼，無法持續(xù)、有效經營，不利于農地規(guī)?；?、集約化經營的有效實現。

第五種觀點認為，當前農地經營權信托流轉的受托人應限于商業(yè)性信托公司。筆者贊同此種觀點，理由在于：第一，當前農業(yè)生產普遍存在資金不足的問題，需要有效的金融支持。而商業(yè)性信托公司具有融資功能，能夠通過發(fā)行金融產品，為社會資金進入農業(yè)領域提供通道，從而為農業(yè)生產提供有效的融資服務和充分的金融支持。這不僅與中央鼓勵“工商資本下鄉(xiāng)”的政策精神相符，而且能對工商資金進行有效規(guī)范。第二，由于農業(yè)屬于弱勢產業(yè)，投入周期長、回報收益低，而且面臨較大的風險。故相比于商業(yè)性農地信托公司而言，由商業(yè)性信托公司來開展農地經營權信托流轉業(yè)務，能夠避免單純開展農地經營權信托流轉帶來的信托公司可能難以持續(xù)、有效運行的問題。

當然，由商業(yè)性信托公司作為農地經營權信托流轉的受托人，將面臨著與《農村土地經營權流轉管理辦法》第9條提出的農地經營權流轉受讓方應具有農業(yè)經營能力的要求不符的問題，以及受托人不直接從事農業(yè)生產沒有履行親自管理義務的問題。從“安徽宿州”模式和“江蘇無錫”模式來看，前者是將農地出租給農業(yè)公司，農地實際經營者為農業(yè)公司；而后者則是將農地出租給村專業(yè)合作社，農地實際經營者為村專業(yè)合作社。(36)秦勇、夏雨鴻：《我國農地信托的法律障礙及完善進路——以新〈農村土地承包法〉為背景》。由此可見，實踐中商業(yè)性信托公司均因無農業(yè)經營能力而沒有直接從事農地經營。對于商業(yè)性信托公司作為受托人是否違反《農村土地經營權流轉管理辦法》第9條規(guī)定的問題，筆者認為，第一，當前我國商業(yè)性信托公司均不具備農業(yè)經營能力，要求其具備農業(yè)經營能力或資質后才能參與農地經營權信托流轉，顯然抑制了商業(yè)性信托公司的參與，不利于農地經營權采取信托的方式流轉；第二，從實踐看，商業(yè)性信托公司作為受托人因其不具備農業(yè)經營能力無法直接從事農業(yè)生產，基于實現受益人利益最大化的要求，均將農地出租給具有經營能力的農業(yè)公司從事農業(yè)生產，同時發(fā)揮信托公司的融資優(yōu)勢與農業(yè)公司的專業(yè)優(yōu)勢，符合當前社會需要。故在農地經營權信托流轉中，應將《農村土地經營權流轉管理辦法》第9條的規(guī)定理解為只要農地的實際經營者具備農業(yè)經營能力即可，法律之所以對農地經營權流轉作出這樣的限制，是為了防止農地經營權流轉過程中出現農地“非農化”等問題，以確保農地農用。

對于商業(yè)性信托公司將農地出租給農業(yè)公司從事農業(yè)生產經營是否違反受托人親自管理義務的問題，對此，有學者提出，在農地信托中，基于信托事務的專業(yè)性、復雜性，不應固守受托人的親自管理義務，可對受托人的親自管理義務加以緩和。(37)文杰：《“三權分置”視閾下農地信托法律規(guī)則之構建》；李蕊：《農地信托的法律障礙及其克服》。筆者贊同此種觀點。依據《信托法》第30條第1款的規(guī)定，受托人原則上應親自處理信托事務，但也明確了例外的情形，即“信托文件另有規(guī)定”和“有不得已的事由”。因此，在農地經營權信托流轉中，由于農地事務的復雜性、專業(yè)性，從事農業(yè)生產需有農業(yè)生產經營能力，而信托公司沒有農業(yè)生產經營能力，故不宜堅守受托人的親自管理義務，有必要予以緩和。一種方式是，通過在農地經營權信托流轉合同中約定，信托公司為實現受益人利益最大化可將農地出租給農業(yè)公司從事農業(yè)生產經營，以緩和受托人負有的親自管理農地義務。另一種方式是，由于信托公司不具有農業(yè)經營的能力，其直接從事農業(yè)生產難以實現受益人利益的最大化，不符合《信托法》第25條第1款規(guī)定的受托人要為受益人的最大利益處理信托事務。故在信托合同中沒有約定“信托公司可將農地出租給農業(yè)公司從事農業(yè)生產經營”時，信托公司為實現受益人的最大利益將農地出租給農業(yè)公司從事農業(yè)生產經營，以發(fā)揮農業(yè)公司的專業(yè)優(yōu)勢，可解釋為屬于《信托法》第30條第1款規(guī)定的“有不得已的事由”之情形。

(二)受托人的激勵

在明確了商業(yè)性信托公司作為農地經營權信托流轉的受托人后，為有效實現農地的規(guī)?；⒓s化經營，必須解決受托人的動力不足問題。從實踐情況看，信托公司參與的積極性明顯不足。為增加商業(yè)性信托公司參與農地經營權信托流轉的積極性，以有效推動農地經營權的信托流轉，實現農地的規(guī)模經營，有必要對作為受托人的商業(yè)性信托公司進行激勵。對此，有學者指出，由于信托的目的在于驅動城鄉(xiāng)要素對接、對流以實現農村資源的有效配置，蘊含較強的公益性和正外部性，為積極鼓勵信托公司進入農村開展農地經營權信托流轉實踐，政府應通過制度手段明確對信托公司從事的農地經營權信托流轉業(yè)務給予財政補貼、稅收減免等多種形式的激勵，以減輕信托公司從事農地信托流轉業(yè)務的成本負擔。(38)李蕊：《農地信托的法律障礙及其克服》。也有學者更明確指出，可以采取對信托公司從事農地經營權信托流轉業(yè)務進行資金補貼，以及減免信托公司從事農地經營權信托流轉業(yè)務所產生的增值稅和所得稅，以實現對作為農地經營權信托流轉受托人之信托公司的有效激勵。(39)秦勇、夏雨鴻：《我國農地信托的法律障礙及完善進路——以新〈農村土地承包法〉為背景》。

筆者贊同此種觀點。理由在于：第一，大量農民進城務工導致耕地拋荒、閑置問題，會影響到國家的糧食安全，這不僅涉及到我國14多億人口的基本生活和農戶收入增加的問題，而且還涉及到公共利益保護的問題。故政府對信托公司從事的農地信托流轉業(yè)務通過資金補貼、稅收減免等方式予以激勵具有正當性。第二，由于農地經營權通過信托的方式進行流轉，信托公司作為受托人有利于實現農地的大規(guī)模流轉，實現規(guī)?；洜I和集約化管理，以提高土地效益、增加農戶收益，進而有助于發(fā)展現代農業(yè)這一國家農業(yè)公共政策目標的達成。故政府對信托公司從事的農地信托流轉業(yè)務通過資金補貼、稅收減免等方式予以激勵也具有合理性。當然，由于農業(yè)受自然災害的影響較大，農業(yè)生產經營也伴隨著各種風險。為分散農地信托的經營風險，一方面，政府有必要設立風險補償基金，對農地信托的經營損失予以適當補償；另一方面，也要深化政策性農業(yè)保險制度改革，將農地信托納入保費補貼的范圍。(40)李杰：《“三權分置”視域下農地信托改革的實踐例證與制度保障》。

四、農地經營權信托流轉的受益人

(一)受益人的法律定位

從信托關系當事人角度來看，受益人是信托關系的重要當事人，因為信托是為受益人的利益而設立的，沒有受益人的信托是無效信托。(41)高圣平：《農地信托流轉的法律構造》。由于《信托法》第43條(42)《信托法》第43條規(guī)定：“受益人是在信托中享有信托受益權的人。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他組織。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人?！睕]有對受益人的資格作出特別限制，故自然人、法人以及依法成立的其他組織均可作為受益人。從農地信托流轉模式來看，對農地信托的受益人應為誰的問題，實踐做法不一，有的甚至將農戶排除在外，導致對農戶權益的有效保障不足。如“安徽宿州”模式中，農地信托的受益人為埇橋區(qū)人民政府，而農戶既不是農地信托合同的當事人，也不是信托關系的受益人，這導致農戶無法對受托人(信托公司)的行為實施監(jiān)督，也難以知悉農地的經營管理狀況，其利益無法得到有效保護。(43)文杰：《“三權分置”視閾下農地信托法律規(guī)則之構建》。而在福建沙縣農地信托流轉中，對于增值溢價部分的受益人為農戶和信托公司，信托公司按照40%的比例分享該信托收益，用于其滾動發(fā)展，但該種做法顯然也不利于農戶利益的有效保護。(44)高圣平：《農地信托流轉的法律構造》。故在農地經營權信托流轉中如何定位受益人，以有效保護農戶利益、建立農戶權益的有效保障機制，是亟待解決的一個問題。

關于農地經營權信托流轉中，誰可作為信托的受益人，學界也有分歧。第一種觀點認為，農地信托受益人的范圍非常廣泛，農戶、自然人、法人、依法成立的其他組織均可作為受益人，且信托機構也可作為共同受益人。(45)鐘遠平：《我國農村土地信托的法理基礎及制度構建——以土地承包經營權為中心》，中國政法大學2007年碩士學位論文。第二種觀點認為，我國農地經營權信托流轉的受益人應為農戶和村集體經濟組織，且農地信托利益的絕大部分應由農戶取得。(46)楊雅婷、吳丹：《“三權分置”下農地信托主客體之法律檢視》，第524—525頁。第三種觀點認為，農地信托的受益人只能為農戶，以有效保護農戶利益。(47)高圣平：《農地信托流轉的法律構造》；李蕊：《農地信托的法律障礙及其克服》；秦勇、夏雨鴻：《我國農地信托的法律障礙及完善進路——以新〈農村土地承包法〉為背景》；徐海燕、馮建生：《農村土地經營權信托流轉的法律構造》；徐海燕、張占鋒：《我國土地經營權信托模式的法律思考》； 房紹坤、任怡多：《新承包法視閾下土地經營權信托的理論證成》。對此，第一種觀點顯然是忽略了農民這一弱勢群體的利益保護，與農地信托流轉的目的不相符，難以實現對農戶利益的有效保護，不可取。第二種觀點也忽略了農戶與村集體經濟組織在農地經營權信托流轉中的關系。在農地經營權信托流轉中，村集體經濟組織作為農戶的代表，其與農戶之間應為間接代理關系，根據法律規(guī)定，村集體經濟組織的行為后果由農戶來承受。如將村集體經濟組織也列為共同受益人，同樣不利于對農戶利益的有效保護。筆者贊同第三種觀點，在農地經營權信托流轉中，為有效保護農戶利益，受益人只能是農戶。故應將農地經營權信托流轉的受益人在法律上定位為農戶。該觀點也是學界的主流觀點。農地信托實踐中，由信托公司作為受益人、信托公司與農戶共同作為受益人等的做法是不妥當的。其理由在于信托是為受益人的利益而設立的。而農戶將農地經營權進行信托流轉，其目的就是為了通過農地的規(guī)?；?、集約化經營提高土地的效益，從而提高自己的收益。而且，農地承載著農民的社會保障功能，農民又是弱勢群體，其利益應得到有效保護。因此，在農地經營權信托流轉中，應將農戶確定為農地信托利益的唯一受益人，以實現農戶利益的最有效保護。

(二)受益人的利益保護

在農地經營權信托流轉中，由于受益人(農戶)眾多，在農地信托流轉中容易出現受益人意思難以達成一致導致其監(jiān)督乏力，無法有效保護受益人整體利益的問題，以及受益人存在專業(yè)能力不足以至于難以有效行使監(jiān)督權的問題。(48)李蕊：《農地信托的法律障礙及其克服》。為此，有學者提出，建立農地經營權信托流轉受益人大會制度和設置農地信托監(jiān)察人制度，以有效保護農戶的利益。(49)文杰：《“三權分置”視閾下農地信托法律規(guī)則之構建》；李蕊：《農地信托的法律障礙及其克服》；徐海燕、張占鋒：《我國土地經營權信托模式的法律思考》。筆者贊同此種觀點，通過建立受益人大會制度，能夠在多數受益人之間形成集體意志，以解決監(jiān)督乏力的問題；通過設置農地信托監(jiān)察人制度，能夠彌補受益人專業(yè)能力的欠缺，以解決監(jiān)督權有效行使問題，真正實現對農戶利益的有效保護。這既是保護作為弱勢群體的農民利益的需要，也是更好地維護受益人整體利益的需要，還是實現國家公共政策發(fā)展現代農業(yè)目標的需要。(50)文杰：《“三權分置”視閾下農地信托法律規(guī)則之構建》。對于受益人大會的會議規(guī)則，可以借鑒《日本信托法》、我國臺灣地區(qū)《信托業(yè)法》有關受益人大會制度的有關規(guī)定，以及我國《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》有關受益人大會的規(guī)則，通過會議協商的方式形成受益人的共同意志。

對于農地信托監(jiān)察人，雖然《信托法》沒有對農地信托監(jiān)察人作出規(guī)定，而僅對公益信托監(jiān)察人作出了規(guī)定。但從設置目的來看，農地信托監(jiān)察人系為保護農戶受益人的信托利益而設，其8作為對受托人信托公司管理和處分農地經營權的行為進行監(jiān)督的主體，享有信托文件和法律授予受益人的全部權利。(51)史尚寬：《信托法論》，臺北：臺灣商務印書館，1972年，第17頁。具體而言，其權利可以參照《信托法》第65條有關公益信托監(jiān)察人有關權利的規(guī)定，為維護農戶受益人的利益，有權以自己的名義向法院提起訴訟，以及實施其他法律行為。但對于誰適合擔任農地信托的監(jiān)察人，學界卻有不同意見。第一種觀點以村民委員會是農民自治組織、有健全的組織機構、屬于特別法人為由，認為農地信托的監(jiān)察人由村民委員會擔任更為妥當。(52)文杰：《“三權分置”視閾下農地信托法律規(guī)則之構建》。第二種觀點基于農地信托的特殊性，認為農地信托監(jiān)察人員的設置應具有多樣性，可吸收金融信托專業(yè)人士、有經驗的農戶等人員加入。(53)秦勇、夏雨鴻：《我國農地信托的法律障礙及完善進路——以新〈農村土地承包法〉為背景》。第三種觀點認為，在農地經營權信托流轉中，地方政府可以作為農地經營權信托監(jiān)察人的候選人，但應由農戶受益人大會按照多數決議方式產生。(54)徐海燕、張占鋒：《我國土地經營權信托模式的法律思考》。對此，第一種觀點指出由村民委員會擔任農地信托監(jiān)察人，雖然具有一定的合理性，但其是否具有相關專業(yè)能力的工作人員能夠勝任此事值得考證。第二種觀點雖然考慮了農地信托監(jiān)察人員的專業(yè)能力問題，但關于人員如何具體落實沒有明確，不具有可操作性。第三種觀點提出的農地信托監(jiān)察人之候選人的“地方政府”過于籠統，不具有可操作性。而農地信托監(jiān)察人由受益人大會選舉產生也不具有妥當性，因為農地信托監(jiān)察人應在農地經營權信托設立時產生，而此時受益人大會還沒有組建。此外，如果受益人大會無法選舉產生農地信托監(jiān)察人，那么農地信托監(jiān)察人又如何產生，也沒有明確。(55)文杰：《“三權分置”視閾下農地信托法律規(guī)則之構建》。筆者認為，由于農地信托監(jiān)察人應具有相應的專業(yè)能力，以及能夠隨時就近進行監(jiān)督以便于權利的行使，故較為妥當的做法是由農村集體經濟組織或村委會和縣級人民政府的農業(yè)主管部門共同作為農地信托監(jiān)察人，以確保農地信托監(jiān)察人能夠有效行使權利，真正保護受益人農戶的利益。