國際視角下外資安全審查制度3.0版的新發(fā)展及其因應(yīng)

李 軍

典型的外資安全審查制度發(fā)軔于1988年美國國會(huì)通過的《?？松?佛羅里奧修正案》(Exon-Florio Amendment)。之后許多國家借鑒美國的外資安全審查模式構(gòu)建了本國的外資安全審查制度。隨著國際環(huán)境的不斷變化,外資安全審查制度也不斷演進(jìn)和升級(jí)。2007年美國國會(huì)通過了《外國投資與國家安全法》,以單部立法的方式全面修改了其外資安全審查制度,成為外資安全審查制度2.0版的典型代表。2017年以來,許多國家進(jìn)一步升級(jí)了外資安全審查制度。2021年英國議會(huì)通過《國家安全與投資法案》,在美國模板的基礎(chǔ)上再次升級(jí)了外資安全審查制度,成為外資安全審查制度3.0版的典型代表。在當(dāng)前我國外向型經(jīng)濟(jì)深入發(fā)展的階段,國外不斷升級(jí)的外資安全審查制度必然對(duì)我國的境外投資乃至全球戰(zhàn)略產(chǎn)生重大影響。

一、國際視角下外資安全審查制度的演進(jìn)

(一)外資安全審查制度1.0版

1988年美國《?？松?佛羅里奧修正案》首次構(gòu)建了獨(dú)立的、自成體系的外資安全審查制度,這便是外資安全審查制度1.0版本。之前各國在外資領(lǐng)域?qū)野踩年P(guān)注主要集中于軍事、國防、間諜等方面,大多通過軍事、國防、間諜方面的立法或者國家戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)的準(zhǔn)入控制來保護(hù)國家安全,安全審查并沒有成為外資領(lǐng)域一個(gè)獨(dú)立的常規(guī)工具。《?？松?佛羅里奧修正案》后,外資安全審查制度逐漸被許多國家效仿而成為外資監(jiān)管的常規(guī)手段。外資安全審查制度1.0版的主要特征有:設(shè)立獨(dú)立的外資審查主管機(jī)構(gòu),設(shè)置單獨(dú)的外資安全審查程序,規(guī)定適用于外資并購的投資形式,主要針對(duì)外資實(shí)際控制的情形,影響國家安全的判斷標(biāo)準(zhǔn)以傳統(tǒng)安全觀為主。國家安全仍然限于以軍事或國防為主的傳統(tǒng)安全范疇,是外資安全審查制度1.0版最主要的特征。

美國外資安全審查制度出臺(tái)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景是:20世紀(jì)七八十年代美國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)下滑,西歐國家的復(fù)興,日本等新興發(fā)達(dá)國家的出現(xiàn),石油國家財(cái)富的暴增,新加坡、韓國、南非等新興經(jīng)濟(jì)體的興起。20世紀(jì)五六十年代美國GDP達(dá)到了世界GDP總量的40%以上(鐘禾,1985),美國依靠其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力在全球推行經(jīng)濟(jì)自由主義。20世紀(jì)七八十年代美國GDP世界占比下降到30%,而西歐國家、日本等的GDP世界占比則不斷增加,大量的外國資本開始逆流進(jìn)入美國,1988年美國外國資本輸入首次超過資本輸出(吳勇紅,1997)。美國經(jīng)濟(jì)地位的下降削弱了其放任經(jīng)濟(jì)自由的信心,大量的資本輸入使美國輿論擔(dān)心外資影響、控制美國經(jīng)濟(jì)的獨(dú)立性,并且部分外國資本被懷疑帶有政治目的(Kang,1997)。在國際經(jīng)濟(jì)形勢變換的背景下,美國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)保護(hù)主義的氛圍變濃,開始探索新的外資監(jiān)管路徑,最終出臺(tái)了《?？松?佛羅里奧修正案》。

(二)外資安全審查制度2.0版

外資安全審查制度2.0版的典型代表是美國2007年的《外國投資與國家安全法》,其他國家結(jié)合本國的特色在美國版本的基礎(chǔ)上貢獻(xiàn)了部分內(nèi)容?！锻鈬顿Y與國家安全法》使美國外資法從《國防生產(chǎn)法》和《綜合貿(mào)易與競爭力法案》中獨(dú)立出來,并對(duì)外資安全審查制度進(jìn)行了全面升級(jí)。修改的內(nèi)容主要包括:審查主體外國投資委員會(huì)的職權(quán)法定化;建立了強(qiáng)制申報(bào)、單邊啟動(dòng)機(jī)制;增加、完善了審查程序;細(xì)化了外資控制標(biāo)準(zhǔn);增加了對(duì)外國政府投資的監(jiān)管;擴(kuò)大了安全風(fēng)險(xiǎn)因素。

在美國2007年《外國投資與國家安全法》出臺(tái)前后,許多國家也構(gòu)建了本國的外資安全審查制度。如加拿大2009 年通過《加拿大投資法》,在原先外資“凈利益”審查制度的基礎(chǔ)上增加了安全審查制度。2004年法國出臺(tái)了外資領(lǐng)域的改革法案,明確對(duì)損害公共安全、公共秩序或國防利益的外資并購進(jìn)行監(jiān)管。2008年俄羅斯頒布《國家安全戰(zhàn)略意義產(chǎn)業(yè)外國投資規(guī)制法》,規(guī)定在42個(gè)涉及國家安全的戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行外資審查。這些國家大多在本國原有的外資監(jiān)管體系中嫁接了外資安全審查程序,與美國完全獨(dú)立的外資安全審查制度并不相同,而是將外資安全審查與公共秩序?qū)彶?、公共安全審查、?jīng)濟(jì)利益審查混合或混同。

外資安全審查制度2.0版與1.0版相區(qū)別的最典型特征是對(duì)傳統(tǒng)國家安全觀的解構(gòu)。美國2007年《外國投資與國家安全法》將影響安全的因素?cái)U(kuò)展至11項(xiàng),較之前的立法增加了6項(xiàng):外國政府所控制的投資;對(duì)關(guān)鍵設(shè)施潛在的安全影響;對(duì)關(guān)鍵技術(shù)潛在的安全影響;對(duì)能源、關(guān)鍵資源國內(nèi)需求的影響;外資來源國與美國的關(guān)系,是否遵守不擴(kuò)散體制,是否支持恐怖主義等;其他安全因素。從上述安全因素的擴(kuò)張可以看出,美國外資安全審查制度中國家安全的外延不再限于軍事和國防領(lǐng)域,而是擴(kuò)展至關(guān)涉公共秩序或公共安全的基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)涉經(jīng)濟(jì)安全的關(guān)鍵資源、關(guān)涉技術(shù)安全的關(guān)鍵技術(shù)等眾多領(lǐng)域。美國外資安全審查制度通過對(duì)國家安全的解構(gòu)而兼容了經(jīng)濟(jì)安全、公共安全等內(nèi)容。上述加拿大、法國、俄羅斯等國外資安全審查制度,也在不同程度上將傳統(tǒng)的軍事或國防安全與公共安全、公共秩序、經(jīng)濟(jì)安全等安全因素混合,從與美國制度不同的方向解構(gòu)了傳統(tǒng)國家安全觀。

外資安全審查制度2.0版的第二個(gè)主要特征是適用的投資形式由外資并購擴(kuò)展至綠地投資。雖然大多數(shù)國家的外資安全審查針對(duì)外資并購,但是部分國家,如加拿大、澳大利亞,外資安全審查涵蓋了綠地投資。《加拿大投資法》第25條規(guī)定,外資安全審查適用于以下外國人計(jì)劃或者實(shí)施的投資:在加拿大建立新企業(yè)、對(duì)加拿大企業(yè)進(jìn)行控制、獲得加拿大經(jīng)營實(shí)體的全部或一部分。很明顯,加拿大的外資安全審查包含建立新企業(yè)形式的綠地投資。根據(jù)澳大利亞《外資收購和接管法》及外資政策,澳大利亞外資安全審查并不限于外資并購,而是適用于對(duì)澳大利亞企業(yè)或資產(chǎn)取得控制權(quán)的所有投資類型,既包含獲得10%以上股權(quán)等權(quán)益的投資,也包含低于10%權(quán)益但是獲得特殊表決權(quán)或其他決策權(quán)的投資。

外資安全審查制度2.0版的第三個(gè)主要特征是將外國政府控制的投資作為特別關(guān)注的對(duì)象。20世紀(jì)末以來,新興經(jīng)濟(jì)體的對(duì)外投資不斷增多,這些對(duì)外投資中主權(quán)財(cái)富基金、國有企業(yè)等政府控制主體的投資占有重要比重。政府控制的投資因其投資主體身份的敏感性,許多投資接受國擔(dān)憂其帶有國家戰(zhàn)略等非商業(yè)目的,因此在外資安全審查立法和政策中予以特別關(guān)注。2008年美國發(fā)布的《國家安全審查指南》就外國政府控制的投資作了專門解釋,在美國外資安全審查中,外國政府控制的投資直接被視為一個(gè)影響國家安全的因素,外國政府投資者一般需要證明其投資對(duì)美國國家安全沒有損害或威脅。加拿大2007年發(fā)布的《國有企業(yè)投資指南》明確指出,政府應(yīng)在所有領(lǐng)域?qū)ν鈬鴩衅髽I(yè)的投資進(jìn)行嚴(yán)密監(jiān)控。

二、外資安全審查制度3.0版的主要特征

2017年以來,許多國家,特別是部分歐美發(fā)達(dá)國家進(jìn)一步收緊了外資政策,升級(jí)了外資安全審查制度。2021年英國議會(huì)通過了《國家安全與投資法案》,將外資審查從市場競爭審查中分離,構(gòu)建了獨(dú)立的外資安全審查體系。英國外資安全審查制度借鑒了美國等國的制度,全面系統(tǒng)、獨(dú)具特色,并發(fā)展了一些新內(nèi)容,是外資安全審查制度3.0版的典型代表。2018年美國出臺(tái)了《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》,再次全面修改了其外資安全審查制度。2019年歐盟通過了《歐盟建立外國直接投資審查框架條例》,在歐盟組織層面上構(gòu)建了外資安全審查合作體制。2018年以來法國連續(xù)頒布法令對(duì)外資審查制度進(jìn)行了系列改革。2020年德國修改了其《對(duì)外貿(mào)易與支付法》,對(duì)外資審查制度也進(jìn)行了全面修改,2021年又?jǐn)U大和明確了外資審查的部分產(chǎn)業(yè)部門或技術(shù)。2020年意大利也頒布一系列法令擴(kuò)充其外資審查的戰(zhàn)略部門。綜合這些國家外資安全審查立法的修改,外資安全審查制度3.0版的主要特征如下:

(一)域外長臂管轄

外資安全審查制度3.0版最典型的特征是域外長臂管轄。從外資安全審查制度的發(fā)展史來看,大多數(shù)國家的外資安全審查遵循了屬地管轄原則,即對(duì)外國人在本國領(lǐng)域之內(nèi)的投資進(jìn)行管轄,對(duì)于外國人在本國之外的投資則不予管轄。而脫胎于市場競爭審查的英國外資安全審查制度則借用了市場競爭審查中的長臂管轄原則,對(duì)于外國人在英國領(lǐng)域之外的投資也進(jìn)行管轄。英國《國家安全與投資法案》規(guī)定了較廣泛的長臂管轄范圍,主要包括5個(gè)方面(見表1)。英國外資安全審查立法構(gòu)建的長臂管轄體系,突破了傳統(tǒng)外資安全審查的屬地管轄原則,極可能成為外資安全審查制度的新標(biāo)桿。

表1 英國外資安全審查的域外長臂管轄范圍

(二)外資控制標(biāo)準(zhǔn)不斷降低

外資安全審查制度3.0版的第二個(gè)特征是外資控制標(biāo)準(zhǔn)極限下降。一般而言,多數(shù)國家規(guī)定了觸發(fā)安全審查的外資控制標(biāo)準(zhǔn),在新一輪的外資安全審查制度升級(jí)中,許多國家進(jìn)一步加嚴(yán)了該標(biāo)準(zhǔn),將外資控制權(quán)益比例降至10%。另外,部分國家還推出了新的外資控制標(biāo)準(zhǔn),包含政策實(shí)質(zhì)影響標(biāo)準(zhǔn)、資產(chǎn)使用標(biāo)準(zhǔn)、接觸標(biāo)準(zhǔn)等,進(jìn)一步擴(kuò)大了外資安全審查的范圍。外資控制標(biāo)準(zhǔn)變化的具體內(nèi)容詳見表2。

表2 部分國家外資控制標(biāo)準(zhǔn)的變化情況

(三)投資形式全覆蓋

外資安全審查制度3.0版的第三個(gè)特征是投資形式的全覆蓋。美國所構(gòu)建的外資安全審查制度1.0版將投資形式限于對(duì)實(shí)體的并購,不涉及資產(chǎn)并購、綠地投資、間接投資。但是隨著外資安全審查制度在各國的發(fā)展,外資安全審查的投資形式也不斷擴(kuò)大。美國《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》將投資形式擴(kuò)展至不動(dòng)產(chǎn)投資。英國《國家安全與投資法案》明確將土地和動(dòng)產(chǎn)(包含知識(shí)產(chǎn)權(quán))的外資并購納入安全審查范圍,還將貸款等間接投資也納入安全審查,例如資產(chǎn)擔(dān)保的貸款,如果外國出借人能夠控制該資產(chǎn)損害國家安全,該類投資也應(yīng)該接受安全審查(the Secretary of State for Business, Energy and Industrial Strategy of UK,2018)。綜合而言,外資安全審查制度3.0版將直接投資(綠地投資和外資并購)以及部分間接投資形式皆囊括其內(nèi)。

(四)新興技術(shù)及產(chǎn)業(yè)部門的控制

外資安全審查制度3.0版的第四個(gè)特征是納入新興技術(shù)及產(chǎn)業(yè)部門。2021年英國發(fā)布了實(shí)施《國家安全與投資法案》的條例——《申報(bào)性并購適格實(shí)體條例》。該條例明確了外資安全審查強(qiáng)制申報(bào)的17個(gè)產(chǎn)業(yè)部門,其中包含部分新興技術(shù)和新興產(chǎn)業(yè)部門,如人工智能、高級(jí)材料、高級(jí)機(jī)器人、量子技術(shù)、衛(wèi)星與空間技術(shù)、合成生物技術(shù)等。美國《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》也進(jìn)一步明確了影響國家安全的新興技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)安全等因素。法國2018年通過法令擴(kuò)大了外資審查的新興產(chǎn)業(yè)部門,包含空間活動(dòng)、網(wǎng)絡(luò)安全、人工智能、機(jī)器人、半導(dǎo)體、增材制造等領(lǐng)域,之后又基于新冠疫情將生物技術(shù)列入特殊控制的產(chǎn)業(yè)部門(Schmucker et al.,2021)。意大利也在2020年通過一系列法令將敏感信息及個(gè)人數(shù)據(jù)、人工智能、機(jī)器人、半導(dǎo)體、納米技術(shù)、生物技術(shù)等新興技術(shù)領(lǐng)域納入特殊控制的產(chǎn)業(yè)部門(Freehills,2021)。

(五)引入刑事處置措施

外資安全審查制度3.0版的第五個(gè)特征是單獨(dú)及針對(duì)性的刑事處置措施。英國《國家安全與投資法案》不僅規(guī)定了違反外資安全審查法律的民事處罰程序,而且詳細(xì)規(guī)定了違法行為的定罪量刑以及刑事處罰程序。對(duì)于不經(jīng)批準(zhǔn)完成申報(bào)性并購、不遵守臨時(shí)命令和最終命令、不遵守調(diào)查取證及信息分享程序等違法行為可以處一定期限的監(jiān)禁、罰金或兩者并罰,刑期從不超過6個(gè)月至不超過5年。在英國頒布《國家安全與投資法案》之前,多數(shù)國家外資安全審查立法規(guī)定了暫停和解除投資的處置措施,部分國家規(guī)定了罰款措施,但是沒有國家在外資安全審查立法中單獨(dú)明確規(guī)定違法行為的刑事程序和罪刑。英國《國家安全與投資法案》使外資安全審查制度的實(shí)施獲得了強(qiáng)制機(jī)制和保障措施。

三、外資安全審查制度3.0版對(duì)中國的影響

外資安全審查制度2.0版、3.0版升級(jí)的一個(gè)主要?jiǎng)右蚴侵袊刃屡d經(jīng)濟(jì)體的興起,在此背景下我國的境外投資必然會(huì)因此受到影響,并且這種影響會(huì)蔓延至我國經(jīng)濟(jì)、政治等社會(huì)各方面。本文主要探討外資安全審查制度3.0版對(duì)我國投資引起的明顯、直接的經(jīng)濟(jì)影響,不涉及政治影響及其他社會(huì)影響。

(一)遲滯我國境外投資的增長

首先,外資安全審查制度3.0版對(duì)我國境外投資影響的直觀表現(xiàn)是遲滯我國境外投資的增長,我國在采用3.0版外資審查制度國家的投資,尤其是在其特別關(guān)注的產(chǎn)業(yè)、技術(shù)領(lǐng)域的投資將遭遇重重障礙。在外資安全審查制度3.0版醞釀產(chǎn)生的2016—2020年期間,我國在相關(guān)國家和地區(qū)的投資呈遲緩或劇烈下降趨勢(見表3)。雖然中國在這些國家或地區(qū)投資下降的原因可能有很多,如中國2016年開始規(guī)制境外投資的亂象,但外資安全審查制度的升級(jí)也是其中一個(gè)重要原因。

表3 2016—2020年中國在歐洲及部分國家投資流量的高峰期與低谷期的額度

(二)阻礙我國企業(yè)對(duì)境外投資目標(biāo)的控制權(quán)

外資安全審查制度3.0版將使我國企業(yè)對(duì)境外投資目標(biāo)的控制權(quán)下降,特別是在3.0版關(guān)注的產(chǎn)業(yè)、技術(shù)領(lǐng)域?？梢灶A(yù)見的是,在采用3.0版的國家和地區(qū),鑒于投資權(quán)益比例標(biāo)準(zhǔn)的極度降低,我國企業(yè)對(duì)境外投資目標(biāo)的股權(quán)比例或控制權(quán)將進(jìn)一步下降。如中國長江三峽集團(tuán)公司并購EDP(葡萄牙電力公司)案例,2018年之前三峽集團(tuán)已獲得EDP 21%的股份,成為最大股東,2018年三峽集團(tuán)計(jì)劃繼續(xù)收購EDP,但是其附加投票權(quán)超過25%的條件卻遭到了反對(duì)(CMVM,2019)。在目前許多國家將特殊產(chǎn)業(yè)投資權(quán)益控制比例降至10%的情形下,我國企業(yè)對(duì)外投資謀求較高的股權(quán)、投票權(quán)等控制權(quán)將會(huì)被嚴(yán)格限制。

(三)我國境外投資將在全球范圍內(nèi)面臨長臂管轄的圍困

外資安全審查制度3.0版將使我國境外投資在全球范圍面臨長臂管轄的圍困,我國外向型企業(yè)的國內(nèi)并購也面臨長臂管轄的風(fēng)險(xiǎn)。外資安全審查長臂管轄使審查國將外資安全監(jiān)管之手伸到本國領(lǐng)域之外,長臂管轄如若流行,將在全球范圍形成安全審查的圍籠。另外,我國企業(yè)即使在本國領(lǐng)域內(nèi)并購,如果被并購的實(shí)體或資產(chǎn)在國外有營業(yè)活動(dòng)或者貿(mào)易,那么也會(huì)受到外國安全監(jiān)管的篩查。在中國等新興經(jīng)濟(jì)體被視為競爭對(duì)手的背景下,眾多發(fā)達(dá)國家外資安全審查的長臂管轄必然使我國企業(yè)境外投資束手束腳。

(四)增加了我國境內(nèi)外投資者遭遇刑事處罰的風(fēng)險(xiǎn)

在貿(mào)易領(lǐng)域,美國等國以國家安全為由通過刑事措施來實(shí)施出口控制。而外資安全審查制度3.0版又在投資領(lǐng)域填補(bǔ)了以國家安全為由的刑事措施。由此,美國等發(fā)達(dá)國家在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域以國家安全為由構(gòu)建了較全面的管制網(wǎng)絡(luò)。在此背景下,我國進(jìn)出口貿(mào)易和投資者將面臨更多刑事風(fēng)險(xiǎn),特別是2018年持續(xù)至2021年的“孟晚舟事件”給我國外貿(mào)和投資者提供了深刻警示。

(五)擾亂我國境外投資及產(chǎn)業(yè)鏈的全球布局

外資安全審查制度3.0版將影響我國企業(yè)投資及產(chǎn)業(yè)鏈的全球布局,從而在一定程度上影響我國企業(yè)“走出去”的全球化戰(zhàn)略。這種布局的變化包含投資地域、投資形式、產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域等多方面的變化。如在歐洲區(qū)域,2018—2020年我國在英國、德國、法國等外資安全審查趨嚴(yán)歐洲國家的投資下降較多,但是在荷蘭、瑞典、瑞士、盧森堡、俄羅斯等歐洲國家的投資上升較多。從投資形式來看,2019—2020年我國境外投資并購項(xiàng)目的數(shù)量雖然持續(xù)增加,但是并購金額卻持續(xù)下降,安全審查相對(duì)較嚴(yán)格的外資并購在我國對(duì)外投資總額中的占比下降,而外資安全審查相對(duì)較寬松的綠地投資比例上升(商務(wù)部、國家統(tǒng)計(jì)局、國家外匯管理局,2020、2021)。

(六)延緩我國企業(yè)技術(shù)升級(jí)和新興技術(shù)發(fā)展的進(jìn)程

外資安全審查制度3.0版將影響我國企業(yè)的技術(shù)升級(jí)和新興技術(shù)的發(fā)展,從而在一定程度上影響我國的“創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展”戰(zhàn)略。從技術(shù)發(fā)展進(jìn)程來看,除自主創(chuàng)新外,我國技術(shù)發(fā)展的動(dòng)力還來自正向技術(shù)溢出和反向技術(shù)溢出。正向技術(shù)溢出是指通過技術(shù)進(jìn)口、外商投資、人才引進(jìn)等方式獲得國外的先進(jìn)技術(shù)。反向技術(shù)溢出是指通過境外投資、域外技術(shù)合作等方式獲得國外先進(jìn)技術(shù)。境外投資,特別是在發(fā)達(dá)國家的外資并購,是我國企業(yè)獲得國外先進(jìn)技術(shù)、先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)、高端產(chǎn)業(yè)鏈的一個(gè)重要途徑。部分發(fā)達(dá)國家推出的外資安全審查制度3.0版,在阻礙我國企業(yè)投資的同時(shí),很大程度上降低了境外投資的反向技術(shù)溢出效應(yīng),在一定程度上會(huì)遲緩我國技術(shù)發(fā)展的進(jìn)程。

四、中國的因應(yīng)策略

面對(duì)外資安全審查制度3.0版的升級(jí),我國政府和投資者應(yīng)依據(jù)國際法,以競爭與合作的邏輯,從宏觀戰(zhàn)略和微觀策略上進(jìn)行積極應(yīng)對(duì)。

(一)政府層面的主要策略

1.競爭與合作的合理邏輯

從外資安全審查制度3.0版升級(jí)的動(dòng)因來看,中國作為獨(dú)具特色的新興經(jīng)濟(jì)體被部分發(fā)達(dá)國家視為僅在某些方面可以合作或者不友好的競爭對(duì)手,因此,我國政府應(yīng)該將該動(dòng)因作為一個(gè)主要因素而選擇競爭與合作的邏輯,以此處理國際關(guān)系和構(gòu)架全球戰(zhàn)略。在對(duì)外投資方面,堅(jiān)持“走出去”戰(zhàn)略,以國際法為基礎(chǔ),特別就長臂管轄、刑事措施等外資安全審查制度3.0版升級(jí)的主要內(nèi)容開展國際談判,通過簽訂國際投資條約以及其他國際合作方式,最大程度降低外資安全審查制度3.0版對(duì)我國境外投資的負(fù)面效應(yīng)。另外,以“一帶一路”探索的合作方式為模版,涉及公共利益領(lǐng)域的重大對(duì)外投資適當(dāng)通過政府層面合作的方式進(jìn)行,從而避免境外投資被東道國政府過度干涉。

2.政府保險(xiǎn)與救濟(jì)措施

政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)制度是國際投資領(lǐng)域一種常用的投資風(fēng)險(xiǎn)救濟(jì)措施,投資者向母國政府或世界銀行集團(tuán)多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)投保,當(dāng)外國投資者在東道國遭遇征收等政治風(fēng)險(xiǎn)時(shí),可以獲得多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)或母國政府的補(bǔ)償。我國可充分利用政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)制度,將境外投資遇到的外資安全審查風(fēng)險(xiǎn)列為政治風(fēng)險(xiǎn)予以保障。從國際司法救濟(jì)的層面看,可以考慮利用WTO爭端解決方式、投資條約中的國際爭端解決方式等,將外資安全審查的糾紛提交國際爭端解決機(jī)構(gòu),由國際機(jī)構(gòu)來澄清外資安全審查的合法性及其邊界,避免外資安全審查淪為經(jīng)濟(jì)保護(hù)主義的工具。另外,在國際上批判和抵制部分國家濫用外資安全審查的政治、經(jīng)濟(jì)保護(hù)主義現(xiàn)象,促使外資安全審查回到國際法軌道中。

3.對(duì)等措施

2020年12月19日我國整合原有外資安全審查文件,發(fā)布了《外商投資安全審查辦法》。從該辦法的內(nèi)容來看,我國外資安全審查相對(duì)寬松,既沒有規(guī)定域外管轄權(quán),也沒有規(guī)定任何行政處罰程序和刑事處罰程序;外資控制方面,采用50%的股權(quán)比例標(biāo)準(zhǔn)和重大影響標(biāo)準(zhǔn);外資形式方面,沒有明確綠地投資、動(dòng)產(chǎn)收購以及間接投資是否適用外資安全審查;對(duì)新興技術(shù)及產(chǎn)業(yè)部門的控制也沒有明確的規(guī)定。綜合來看,我國構(gòu)建的外資安全審查制度不具備外資安全審查制度3.0版的大部分特征。相對(duì)寬松的外資安全審查制度,使我國無法從法律層面制衡其他國家對(duì)我國境外投資的干預(yù)。因此,從競爭、公平、制衡的角度來看,我國或者向外資安全審查制度3.0版看齊,全面升級(jí)我國的外資安全審查規(guī)范;或者規(guī)定詳細(xì)的對(duì)等條款,對(duì)于嚴(yán)控和歧視我國資本的國家采取對(duì)等措施,抗衡部分國家借國家安全理由來干預(yù)我國境外投資。

(二)投資者層面的策略

1.關(guān)注安全風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn),充分利用風(fēng)險(xiǎn)緩解措施

就我國投資者而言,首先應(yīng)熟悉東道國的外資安全審查立法,充分利用東道國法律規(guī)定的安全風(fēng)險(xiǎn)緩解措施。我國投資者對(duì)外投資時(shí)需要辨清東道國外資安全審查立法中關(guān)注的安全風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn),如戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)、權(quán)益控制比例等等,盡量避開這些風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。另外從實(shí)踐來看,大部分國家通過外資安全審查阻止的外國投資相對(duì)較少,投資大多可以借助降低安全風(fēng)險(xiǎn)的緩解措施通過審查。綜合而言,這些常見的緩解措施主要有:不控制、不接觸管制的設(shè)施、設(shè)備、技術(shù)、信息等;降低外資控制;不進(jìn)入特定的安全區(qū)域;設(shè)置專門的安全保障制度和安全崗位,由東道國國民擔(dān)任安全人員;保障有關(guān)物資、服務(wù)的供應(yīng);保障技術(shù)研發(fā)力量。

2.預(yù)先調(diào)研投資目標(biāo)的全球經(jīng)營行為,合法申報(bào)

我國投資者應(yīng)充分意識(shí)到長臂管轄和刑事制裁的風(fēng)險(xiǎn),做好外資安全審查長臂管轄在發(fā)達(dá)國家逐漸流行的準(zhǔn)備,投資前需要充分調(diào)研投資目標(biāo)的全球經(jīng)營行為以及所涉國家,并了解這些國家的外資安全審查立法。投資前可與投資所涉國家的主管部門進(jìn)行咨詢交流,理清該投資是否落入強(qiáng)制申報(bào)的范圍。投資進(jìn)程中遵守所涉國家外資安全審查的程序,合法申報(bào),以防范因未申報(bào)投資或其他違法行為而被刑事處罰。

3.降低外資控制,切換投資形式

我國投資者在東道國嚴(yán)控的領(lǐng)域應(yīng)該改變外資控制的策略,對(duì)于投資目標(biāo)的權(quán)益及經(jīng)營與管理,可從控制目的變?yōu)閰⑴c及合作的目的,可以將控制比例降到25%直至10%以下,或者避免對(duì)投資標(biāo)的經(jīng)營與管理施加實(shí)質(zhì)影響,或者減少敏感安全信息的接觸,或者放棄任何控制而將投資策略轉(zhuǎn)換至僅為分享投資利潤的目的。當(dāng)前大多數(shù)國家外資審查中更關(guān)注外資并購的投資形式,雖然部分國家將外資審查的范圍擴(kuò)展至間接投資,但是該類審查一般限于利用間接投資控制投資目標(biāo)的情形。鑒于此,我國投資者宜改變投資策略,在外資嚴(yán)控的國家或產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?qū)⑼顿Y變?yōu)榫G地投資或間接投資,同時(shí)避免對(duì)投資標(biāo)的過度控制。

4.調(diào)整全球投資和產(chǎn)業(yè)鏈布局

面對(duì)外資安全審查制度3.0版的全球圍困,我國投資者可采取的另一條重要途徑是在必要時(shí)調(diào)整投資布局和策略?？梢酝ㄟ^切換投資區(qū)域、投資領(lǐng)域等方式來實(shí)現(xiàn)全球戰(zhàn)略。如美國、英國、法國等部分發(fā)達(dá)國家的外資安全審查趨嚴(yán),可以切換為投資其他政策較為寬松的發(fā)達(dá)國家;如荷蘭、瑞典等,也可以切換為投資印度、巴西、俄羅斯等新興經(jīng)濟(jì)體。另外,在特殊控制產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的投資,如果審查較嚴(yán)格,則可以選擇相關(guān)上下游產(chǎn)業(yè)中限制較少的領(lǐng)域進(jìn)行投資。

5.采用技術(shù)合作策略,選擇技術(shù)替代地

在技術(shù)發(fā)展方面,部分發(fā)達(dá)國家意圖通過外資安全審查切斷我國通過投資獲得先進(jìn)技術(shù)的途徑,在這些國家投資很難實(shí)現(xiàn)反向技術(shù)溢出效應(yīng)。為此,我國投資者應(yīng)該調(diào)整對(duì)外投資的策略,一方面通過投資合作和技術(shù)合作的方式來降低這些國家對(duì)我國投資安全風(fēng)險(xiǎn)的疑慮;另一方面應(yīng)合理切換投資地域,尋找同類技術(shù)的替代地,如投資于較自由寬松的發(fā)達(dá)國家、新興經(jīng)濟(jì)體或者其他技術(shù)發(fā)展較先進(jìn)的國家。