代孕需求方生殖自主權(quán)實現(xiàn)的道德界限辨析*

梁立智

作為一種輔助生殖技術(shù)，代孕在我國至今已近三十年，在學術(shù)界已不是新鮮事物。我國原衛(wèi)生部2003年修訂的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》和《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》已明確禁止醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實施任何形式的代孕技術(shù)。2016 年《人口與計劃生育法修正案》刪除了草案中“禁止代孕”的條款，一度引發(fā)公眾對代孕或?qū)⒑戏ɑ牟乱?，但事實是代孕爭議之激烈，以致代孕立法躊躇不前[1]。盡管如此，代孕需求方(尋求代孕幫助生殖的人)依然在伺機而動。2021年初，某女演員在美國選擇商業(yè)代孕的新聞引發(fā)公眾熱議。一是，她曾經(jīng)想棄養(yǎng)代孕胎兒，這類似棄養(yǎng)孩子，違背人的良心和道德直覺，人們認為這是不道德的。二是，她為了工作，保持身材，花錢找人代孕，人們對此爭議較大，焦點在于一個人是否有權(quán)利自主選擇代孕生殖，即生殖自主權(quán)的問題。

筆者首先對兩個關(guān)鍵詞作以說明。一是“生殖自主權(quán)”。既有文獻多使用“生育自主權(quán)”一詞，廣義的生育包括生殖(受精、妊娠和分娩的過程)和(新生命娩出后的)養(yǎng)育，“自主權(quán)”支配的行為或“自主權(quán)”的實現(xiàn)表現(xiàn)為選擇做或選擇不做，“生殖自主權(quán)”的實現(xiàn)意味著選擇或不選擇代孕生殖方式；然而，養(yǎng)育是一種義務(wù)，不是一種自主選擇權(quán)，因此不存在“養(yǎng)育自主權(quán)”。所以，為了區(qū)分生殖與養(yǎng)育，本文使用“生殖自主權(quán)”。二是“代孕需求方”。對于尋求代孕技術(shù)幫助生殖后代的主體，英文表達有“intended parent”“commissioning parent”；在漢語中，有“委托方(或人)”“委托父母”，也有使用“不孕夫妻”或“不孕不育者”?？v觀世界范圍內(nèi)開展代孕生殖的國家，尋求代孕幫助的人，不一定是醫(yī)學語義下的不孕不育者，也不一定是異性夫妻，他們代孕生殖的動機源于(生物的或非生物的)需求。基于以上事實，本文使用“代孕需求方”。

輔助生殖技術(shù)的誕生，顛覆了人類的自然生殖模式，為不孕不育者提供了生殖后代的平等機會，即他們也可以選擇生殖、不生殖或怎樣生殖。就代孕而言，生殖自主權(quán)是基于道德主體的價值判斷對代孕生殖方式做出自由決定和自愿選擇的權(quán)利，體現(xiàn)了人的意志自由與人格尊嚴。盡管如此，人們還是不禁會問：所有對代孕有需求的人(即代孕需求方)都被允許使用代孕技術(shù)嗎？生殖后代的目的是延續(xù)后代生命，因此生殖與養(yǎng)育緊密相連。代孕生殖基于代孕需求方的需求和欲望，所產(chǎn)生的新生命體(后代)完全被動承受代孕需求方的生殖自主權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果。所以，生殖自主權(quán)不應(yīng)僅包含代孕需求方的尊嚴和意志自由內(nèi)涵，還應(yīng)包含其對后代的養(yǎng)育責任內(nèi)涵，體現(xiàn)生殖自主權(quán)與養(yǎng)育義務(wù)的結(jié)合。這也意味著生殖自主權(quán)不是絕對的意志自由，而是一種相對的行動自由。基于此，本文研究代孕需求方生殖自主權(quán)實現(xiàn)的道德界限，在法學意義上，嚴格界定尋求代孕的主體有助于立法和司法[2]；在倫理學意義上，有利于保護后代利益，降低個人、家庭與社會的道德風險。

1 代孕需求方應(yīng)限于生理上的不孕者

代孕技術(shù)是為了解決無妊娠能力女性的孕育問題而誕生，即幫助女性懷孕。在臨床實踐中，代孕的適應(yīng)對象主要包括子宮結(jié)構(gòu)或功能有障礙(如子宮缺如、子宮內(nèi)膜炎癥、子宮畸形、子宮肌瘤、宮腔粘連綜合征、子宮內(nèi)膜功能不全、子宮動脈血流灌注不足等)，還包括妊娠高危風險者(如患有嚴重疾病不能懷孕者)和習慣性流產(chǎn)者。有以上指征的女性都是生理上的不孕者，她們尋求代孕幫助是出于客觀存在的醫(yī)學動因。然而，隨著輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，代孕技術(shù)的目的亦隨之延伸，從醫(yī)學動因擴延至非醫(yī)學動因，例如，女性因擔心耽誤工作、損害身材或害怕疼痛等社會原因不愿懷孕，或者單身男性、男同性戀者等社會原因不能懷孕。醫(yī)學動因符合輔助生殖技術(shù)幫助不孕不育者生育后代的目的，而非醫(yī)學動因超出了輔助生殖技術(shù)的醫(yī)學指征，那么禁止后者似乎合情合理。然而，代孕技術(shù)并不治療或修復(fù)不孕者機體，而是滿足他們擁有后代的心理、精神或社會需求，解決他們無后的痛苦。無論代孕需求方的醫(yī)學或非醫(yī)學動因，代孕技術(shù)對他們的幫助是相同的，似乎沒有理由漠視非醫(yī)學動因的痛苦。

盡管任何動因都令代孕需求方產(chǎn)生不同程度的、不同性質(zhì)的心理和精神痛苦，且醫(yī)學動因和非醫(yī)學動因?qū)е碌耐纯嘣跀?shù)量上的差異難以衡量，但二者在性質(zhì)上的差異卻可以辨別。醫(yī)學動因的心理、精神痛苦源于生理上存在的身體缺陷或疾病，代孕需求方客觀地、永久性地無孕育、分娩能力，沒有代孕技術(shù)幫助無法擁有后代。非醫(yī)學動因，如前文所述社會原因不愿意懷孕，其實質(zhì)是代孕需求方因害怕生殖的風險或代價而不使用自己的生殖能力；又如，單身男性、男同性戀者，他們無后的痛苦源于婚戀關(guān)系或家庭結(jié)構(gòu)導致的社會性不孕。所以，非醫(yī)學動因的心理、精神痛苦來自代孕需求方的主觀或社會原因，一旦剔除這些原因，即可能通過自然生殖方式擁有后代。

李瑞全[3]在論述輔助生殖技術(shù)應(yīng)用的合道德性時認為，“依儒家的義理，不孕自是人生一種重要的缺陷，是值得人類去加以補救的不幸”，“參贊天道原則”“各盡其性分原則”均支持補救不孕。代孕作為一種輔助生殖技術(shù)，是補救生殖缺陷的醫(yī)學手段，是受益與風險相伴的補救措施，是不得已而為之的干預(yù)方法。非醫(yī)學動因的代孕需求方無生殖缺陷，不屬于醫(yī)學補救的對象。進而，無論醫(yī)學還是非醫(yī)學動因的代孕需求方，代孕技術(shù)對他們均增加利益(獲得后代)和風險，但僅當代孕需求方有生理不孕問題時，代孕技術(shù)干預(yù)才具有為了減少損害而不得已增加風險的合道德性；否則，徒增風險，不合倫理。所以，為了避免不必要的額外風險，降低代孕需求方的風險-受益比，代孕技術(shù)應(yīng)限于生理上的不孕者。

2 代孕需求方應(yīng)有合法的婚姻關(guān)系

在允許代孕的國家，代孕需求方可能是已婚異性夫妻、男性夫妻(或男同性戀者)、單身男性，而后者鮮見。第一個與后兩個的區(qū)別除了醫(yī)學動因外，還有根本區(qū)別，即代孕需求方有合法的婚姻關(guān)系。那么，對代孕需求方婚姻狀況的要求是否合乎倫理？

在人類繁衍的新陳代謝系統(tǒng)中，當舊的生命消亡、新的生命出現(xiàn)，生殖行為僅完成繁衍的一個環(huán)節(jié)，尚不能保證人類種族的延續(xù)。為此，社會須建立一種保障機制，使每個新生命都能獲得被撫育成長的穩(wěn)定機會。然而，如何保障？依靠個人自律、道德信念或社會輿論，顯然缺乏真正的強制效力。因此，人類制定習俗、法律，以婚姻制度維系基本撫育單位。不同的時代和地區(qū)誕生了不同的婚姻形式。原始婚姻的雛形可以追溯到原始時代，當然原始人類社會并不存在真正意義的婚姻，只是一種群居高等生命的本能屬性，屬于雜亂性交時期，完全依據(jù)異性相吸的自然法則力量，哺乳類生命得以繁衍生息。到了氏族社會，出現(xiàn)集體群婚制，即一個氏族的男性或女性集體嫁到另一個氏族，這是在人類文明進程中為了族群繁衍、防止亂倫導致族群退化而形成的一個習俗。當人類進入私有制社會，才有了一對一固定的夫妻關(guān)系，于是產(chǎn)生婚姻制度。現(xiàn)代一夫一妻婚姻制度是人類社會歷經(jīng)多種婚姻形式后優(yōu)勝劣汰的結(jié)果，從科學的意義上看，它有利于人類基因的進化，增加更多適者生存的機會。

雖然婚姻內(nèi)生殖的道德性是社會建構(gòu)的產(chǎn)物，但實際上婚姻既不能永遠維系夫妻之間的愛情，也不能完全杜絕婚外性行為的發(fā)生，所以婚姻制度似乎只剩下給后代提供一個穩(wěn)定的撫育環(huán)境的功能。費孝通在研究生育制度時提出婚姻關(guān)系的確立對后代獲得穩(wěn)定的撫育單位具有重要意義，認為“在孩子出生之前，撫育團體必須先已組成”，婚姻“是社會為孩子們確定父母的手段”，“用以結(jié)合男女為夫婦，在社會公認之下，約定以永久共處的方式來共同擔負撫育子女的責任”[4]69-71，“孩子雖則一定要生在婚姻之內(nèi)，但是這不是說孩子一定是由婚姻配偶所生出來的”[4]73。這意味著夫妻(男人和女人)間的感情不是撫育后代成長的必要基礎(chǔ)，后代也不一定與社會學的父親和(或)母親有血緣聯(lián)系。不過，無論父母感情如何、親子間血緣關(guān)系如何，至少有合法的婚姻關(guān)系能為弱勢的未成年后代提供一個可靠的撫育保障機制，這也是現(xiàn)代人類社會依靠法律力量為新生命成長提供的基本家庭結(jié)構(gòu)和家庭關(guān)系。

可見，婚姻對于撫育孩子、保障人類種族延續(xù)發(fā)揮了重要作用。只有將生殖與撫育結(jié)合形成對人類種族繁衍發(fā)展具有重要意義的生育時，代孕技術(shù)的輔助生殖目的才可能真正實現(xiàn)。

3 代孕需求方應(yīng)具備養(yǎng)育后代的能力

生殖的結(jié)果表面上誕生了一個新生命，實質(zhì)上創(chuàng)造了一個需要被長期養(yǎng)育(至能夠獨立生存)的人。僅僅訴諸生殖自主權(quán)并不能充分證明代孕生殖在倫理上是可接受的；異性夫妻也不能基于他們的醫(yī)學動因確立使用代孕技術(shù)的絕對權(quán)利。那么，是否應(yīng)該對代孕需求方提出養(yǎng)育能力的要求？或者說，在對那些自然生殖的人未提出養(yǎng)育能力要求的前提下，限定養(yǎng)育能力對代孕需求方是否公正？

無疑，一些自然生殖的人在生殖后代之前可能并未審慎地考慮過養(yǎng)育后代的責任，也有一些人在生殖后代后并未盡到養(yǎng)育義務(wù)，而是拋棄或虐待孩子，給那些不幸的孩子造成巨大傷害。不過，阻止那些不考慮后代利益的人選擇生殖往往會陷入侵犯其生殖自由的泥潭。例如，如果一個女人懷孕，但她卻吸食毒品(海洛因)，她和她腹中的胎兒都在遭受傷害，但政府不能強迫她終止妊娠，因為胎兒屬于孕婦身體組織的一部分，強制干預(yù)會嚴重侵犯她的身體完整性、生殖自主權(quán)甚或隱私權(quán)；然而，分娩后，如果她拋棄或者虐待孩子，那么政府有責任采取強制干預(yù)措施，保護孩子，因為他(或她)已經(jīng)脫離母體而獨立存在。

然而，對于代孕需求方應(yīng)另當別論。因為代孕需求方欲實現(xiàn)其生殖自主權(quán)，須向生殖醫(yī)療機構(gòu)提出要求，與機構(gòu)合作生殖。生殖醫(yī)療機構(gòu)作為代孕技術(shù)的提供者，有義務(wù)確保人工生殖技術(shù)安全、可靠，降低干預(yù)對代孕生殖雙方和代孕后代可能造成的傷害與風險。同時，政府亦有責任保護脆弱人群——未成年的后代，婚姻制度只是一種形式機制，對孩子的養(yǎng)育才是實質(zhì)機制。所以政府制定規(guī)范，在確保代孕需求方獲益的同時，使代孕后代的利益最大化。例如，英國人類受精與胚胎管理局規(guī)定：具有輔助生殖資質(zhì)的中心必須考量經(jīng)輔助生殖誕生的孩子利益(包括對支持性養(yǎng)育的需求)以及可能受輔助生殖影響的孩子的其他利益，然后才能提供輔助生殖服務(wù)。

我國領(lǐng)養(yǎng)制度要求收養(yǎng)人提供的證明材料須包括：收養(yǎng)人所在單位的證明，證明有收入，有經(jīng)濟條件收養(yǎng)；收養(yǎng)人所在街道居委會或村委會的證明，證明是當?shù)鼐用?，有收養(yǎng)要求；收養(yǎng)人的體檢，證明身體健康，有條件撫養(yǎng)孩子；收養(yǎng)人所在地派出所的證明，證明收養(yǎng)人無犯罪記錄。《民法典》亦有相似規(guī)定，如無子女或者只有一名子女；有撫養(yǎng)、教育和保護被收養(yǎng)人的能力；未患有在醫(yī)學上認為不應(yīng)當收養(yǎng)子女的疾??；無不利于被收養(yǎng)人健康成長的違法犯罪記錄；年滿三十周歲。政府要求領(lǐng)養(yǎng)者具備一定的養(yǎng)育能力，有利于保證曾經(jīng)遭受傷害的被領(lǐng)養(yǎng)者不再受到傷害，擁有一個長期穩(wěn)定的良好成長環(huán)境，亦有利于領(lǐng)養(yǎng)者的家庭關(guān)系穩(wěn)定和諧，并非對領(lǐng)養(yǎng)者的歧視或不公正對待。對代孕需求方提出養(yǎng)育能力要求的目的與之相似。代孕的確是一種特殊的生殖方式，代孕后代的誕生是特殊的，不同于自然生殖出生的孩子。不過，代孕后代亦應(yīng)認識到，正是因為創(chuàng)生方式的特殊性，他們才獲得一個未來生命歷程的機會，因此獲利。對代孕需求方的養(yǎng)育能力要求，能夠使代孕后代獲得更有保障的被養(yǎng)育利益。

總之，對代孕需求方提出有能力養(yǎng)育后代的義務(wù)要求是使用代孕技術(shù)的必要道德限制，是出于保護代孕后代利益、有利于代孕技術(shù)發(fā)展的目的，進而保障代孕需求方獲得生育利益，并非對他們的不公正對待。

4 代孕需求方應(yīng)與后代有遺傳學聯(lián)系

代孕技術(shù)誕生之初是為了解決女性子宮不能懷孕的問題，然而亦能幫助無卵者。根據(jù)代孕女性是否提供卵子，代孕分為妊娠型代孕(不提供卵子)和基因型代孕(提供卵子)[5]。從技術(shù)上看，基因型代孕操作安全、程序簡單，相當于對代孕女性的人工授精，最接近自然受孕，但產(chǎn)生代孕女性與代孕后代有遺傳學聯(lián)系的問題。根據(jù)不同的配子來源，代孕又可細分為六種類型：(1)夫精妻卵妊娠型；(2)供精妻卵妊娠型；(3)夫精供卵妊娠型；(4)供精供卵或供胚妊娠型；(5)夫精基因型；(6)供精基因型。

在自然生殖中，夫妻對生殖的直接貢獻包含三個要素——精子、卵子和子宮。奧利弗·多諾萬(Oliver O'Donovan)在論證輔助生殖中父母身份確認時，提出一個類似數(shù)學公式的范式，即“夫妻至少具備兩個要素——提供兩個配子(精子和卵子)或者提供一個配子(精子或卵子)和懷孕過程(子宮)，才能保證夫妻對后代的父母身份”[6]。據(jù)此，在六種代孕類型中，除(1)有兩個貢獻外，(2)(3)和(5)均有一個貢獻，(4)和(6)無貢獻，都不符合多諾萬的范式，不應(yīng)該被允許。然而，Robertson[7]從公民自由的視角出發(fā)認為既然政府未限制有生殖能力的夫妻的生殖自由，那么也不應(yīng)該限制不孕不育夫妻的生殖自由，不同原因的不孕不育夫妻與有生殖能力的夫妻具有平等的公民生殖自由，只要他們的輔助生殖沒有傷害他人。據(jù)此，上述六種類型代孕都應(yīng)該被允許，否則侵犯那些丈夫無精或妻子無卵的不孕不育夫妻的生殖自主權(quán)。那么，是否應(yīng)該限制代孕需求方與代孕后代有遺傳學聯(lián)系？

實際上，為了實現(xiàn)生殖后代的迫切愿望，大多數(shù)代孕需求方都經(jīng)歷過辛苦的求醫(yī)問藥或各種求子嘗試，直到他們發(fā)現(xiàn)無論何種方式也不可能解決妻子的子宮問題，最終經(jīng)過權(quán)衡選擇代孕而不是領(lǐng)養(yǎng)孩子，正是為了擁有與夫妻或丈夫有遺傳學聯(lián)系的后代。親子關(guān)系依靠兩種聯(lián)系：自然或先驗存在的遺傳學聯(lián)系(如血緣親子關(guān)系)、后天情感聯(lián)系(如養(yǎng)父子或養(yǎng)母子關(guān)系)。遺傳學聯(lián)系是客觀存在的，不因時空變化而變化，因此是永恒不變的(除非基因完全消亡)。所以，這種客觀的遺傳學聯(lián)系容易使人產(chǎn)生一種主觀的經(jīng)驗偏見，即親子間遺傳學聯(lián)系勝于一切，如中國“血濃于水”的傳統(tǒng)觀點。相較而言，情感聯(lián)系是抽象的、主觀的，可能隨著時空變化而變化，不一定永恒，因此人們才有必要用心經(jīng)營家庭關(guān)系，用愛維護親子關(guān)系。當然，筆者在此僅辨析遺傳學聯(lián)系和情感聯(lián)系的本質(zhì)區(qū)別，并非否定后天情感聯(lián)系在親子間的必要性、重要性和現(xiàn)實意義。

除了人們對遺傳學聯(lián)系固有的道德情感外，遺傳學聯(lián)系也會減少代孕需求方及其家庭關(guān)系遭受傷害的風險。

在傳統(tǒng)意義的婚姻家庭中，妻子應(yīng)是后代的遺傳物質(zhì)提供者和妊娠分娩者，但在基因型代孕中，代孕女性所代替的不僅是“孕”(懷孕、分娩)，還有“母子血緣聯(lián)系”，相當于傳統(tǒng)意義妻子的生殖作用。如果代孕需求方妻子對后代的生殖作用為零，又與后代沒有血緣聯(lián)系，可能因為愧疚自身的不孕，又可能因為迫于家庭或夫權(quán)的壓力，不得不接受自己的丈夫與另一個女人的生殖細胞結(jié)合的孩子。如此，妻子的心理很容易受到壓抑，一旦無法攻克這個心理難關(guān)，就可能造成妻子自我角色否認、母親角色適應(yīng)不良，最終導致夫妻關(guān)系、母子關(guān)系的隔閡與疏遠，甚至家庭破碎、解體。當然，類似的傷害或風險也可能發(fā)生在捐精代孕的情況，代孕需求方丈夫可能承受心理傷害，甚至男性尊嚴的喪失。據(jù)此，在六種類型代孕中，夫精妻卵妊娠型代孕對代孕需求方的傷害或風險最小，因為代孕需求方夫妻為后代的創(chuàng)生貢獻了三個生殖要素中的兩個，且是重要的遺傳學要素。

另一方面，在基因型代孕中，代孕后代相當于代孕女性的親生骨肉，以至于分娩后代孕女性可能不忍放棄或割舍自己的骨肉。如果代孕女性不放棄對代孕后代的親權(quán)，則意味著她沒有替代孕需求方生殖后代而是為自己生育后代，這不僅背離代孕目的，也給自己增添養(yǎng)育新生命的負擔。雖然代孕女性將代孕后代交給代孕需求方后可能承受心理負擔，但可能更不愿意承受養(yǎng)育負擔。因此，如果代孕女性與代孕后代沒有遺傳學聯(lián)系，可能會減輕她對后代難以割舍的情感。如此，妊娠型代孕對代孕女性的傷害小于基因型代孕。

可見，代孕需求方與代孕后代的遺傳學聯(lián)系對于建立和維系親子關(guān)系具有客觀優(yōu)勢，加之他們辛苦的求子歷程，有利于對后代視如己出；夫精妻卵妊娠型代孕能將代孕需求方和代孕女性的傷害或風險最小化。

5 結(jié)語

雖然代孕生殖并不比其他輔助生殖技術(shù)難度大，但因為代孕需求方妻子不貢獻妊娠分娩、代孕女性與代孕后代分離，所以可能產(chǎn)生特殊的傷害或風險。因此，代孕需求方的生殖自主權(quán)不是絕對的，是相對的，應(yīng)在一定道德界限內(nèi)實現(xiàn)。對代孕需求方在代孕動因、婚姻關(guān)系、養(yǎng)育能力、遺傳學聯(lián)系等方面設(shè)定道德界限，不僅可以最小化代孕雙方的風險，和諧家庭、親子關(guān)系，還有利于為代孕后代提供長期、穩(wěn)定的養(yǎng)育環(huán)境?；卺t(yī)學動因的夫精妻卵妊娠型代孕明顯比其他類型代孕合乎道德界限，能夠化解代孕需求方的生殖自主權(quán)與不傷害原則之間的道德沖突。