生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議效力研究

方惠惠

安徽工業(yè)大學，安徽 馬鞍山 243002

一、問題的提出

根據(jù)現(xiàn)代環(huán)境理論，生態(tài)環(huán)境損害是指環(huán)境與生態(tài)自身的損害，屬于公共利益的損害類型。磋商機制是生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)那爸贸绦颍哂腥嵝詧?zhí)法和經(jīng)濟高效的特點，可以彌補公益訴訟成本高，耗時長的不足。但是，作為最基礎(chǔ)的問題，也就是磋商協(xié)議的性質(zhì)和效力問題一直處于爭論之中，各地在實踐中對磋商協(xié)議的效力確認都有不同的模式，致使司法實踐中磋商協(xié)議的效力和執(zhí)行受到一定影響。筆者以為，明晰生態(tài)損害賠償?shù)拇枭虆f(xié)議的法律屬性，明確、統(tǒng)一磋商協(xié)議的效力是第一要務(wù)。

二、磋商協(xié)議性質(zhì)的界定

理論界對磋商協(xié)議的性質(zhì)眾說紛紜，較為主流的學說有“民事協(xié)議說”“行政協(xié)議說”和“雙階理論說”。筆者比較認同行政契約說，生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的簽訂只是政府協(xié)商行政活動的一個體現(xiàn)，而行政部門的主動協(xié)商行為實質(zhì)上是政府為與賠償義務(wù)人盡快合作而進行的弱權(quán)性協(xié)商行政活動。［1］磋商的協(xié)商模式只是工具意義上的援用，最終目的還是為了保護國家公共利益最大化，并沒有改變賠償磋商的公權(quán)力行政屬性，所以磋商協(xié)議是磋商的結(jié)果，應(yīng)歸為行政契約。從磋商的主體上來看，行政機關(guān)在生態(tài)環(huán)境破壞處理的領(lǐng)域中占據(jù)著絕對的主導(dǎo)地位。在調(diào)查評估和監(jiān)督實施的階段，由于行政機關(guān)掌握了主動權(quán)，所以行政機關(guān)和損失賠償人之間是某種命令和服從關(guān)系，而只有在協(xié)商交涉階段，行政機關(guān)和損失賠償人之間才是平等的磋商關(guān)系?？v觀磋商的全過程，可以發(fā)現(xiàn)磋商實際上是一種協(xié)商式的行政行為。

三、明確磋商協(xié)議的效力內(nèi)容

（一）公定力

根據(jù)行政傳統(tǒng)理論，行政行為是具有法律公定力的。公定力的涵義是，行政行為經(jīng)合法程序作成后一律視為合法，即使存在部分的瑕疵，也不影響行政行為的法律效力。這種行政行為公定力的來源是對國家權(quán)威的認證，是對國家行為的效力承認。但行政行為的公定力是否是絕對的呢？如果行政行為有瑕疵或出現(xiàn)了重大違法的情況，是否還具備完全的公定力？相對人能否有救濟的權(quán)利？這也就是公定力界定的爭議所在。

經(jīng)過公共秩序?qū)W說的不斷演進，完全的公定力不再適用于一些新的行政理論和行政行為，尤其是在新型的行政協(xié)議領(lǐng)域。在相互合作的行政協(xié)議中，對于行政相對人來說，與行政主體合作具有相當?shù)娘L險，雙方本就處于不對等的位置，如果再賦予行政主體完全的公定力的保障，更違背了契約行政通過平等協(xié)商達到公共目的的初衷。因而，有限的公定力理論更加符合現(xiàn)代行政的發(fā)展，不會任意沖擊行政相對人的權(quán)利，使相對人在新型行政關(guān)系中受到一定的保護。磋商協(xié)議就具有有限的公定力。如果磋商協(xié)議有重大且明顯違法的瑕疵，違反信賴利益保護原則，則無法維持其效力。出于公共利益的考慮，應(yīng)當認定該行為自作出之時不具有公定力。根據(jù)磋商協(xié)議的違法程度，磋商協(xié)議在實踐中可劃分為有效、無效、效力待定、可撤銷四種效力狀態(tài)。［2］有些磋商協(xié)議雖然違法，但賠償義務(wù)人已經(jīng)履行，撤銷或者確認無效會損害公共利益，只能確認違法，屬于違法有效的磋商協(xié)議，這也是為了公共利益最大化而形成的結(jié)果。

（二）確定力

確定力是指政府行為一旦形成，未經(jīng)法律部門依法定程序不能擅自改變或者取消。［3］磋商協(xié)議中雙方對合意的履行是契約拘束力的來源，也是信任與合作產(chǎn)生的來源。在生態(tài)損害賠償?shù)拇枭讨?，賠償相對人基于誠實信用原則應(yīng)該積極履行協(xié)議內(nèi)容，政府或者其他賠償權(quán)利人基于信賴保護原則也不能隨意更改撤銷協(xié)議。磋商協(xié)議兼?zhèn)淦跫s性與行政性，一般看來，依法行政與契約自由似乎是無法并存的。然而在合作國家理念下，行政事務(wù)尤其是在環(huán)境規(guī)制領(lǐng)域逐漸由命令控制向規(guī)制治理轉(zhuǎn)型。磋商協(xié)議的誕生就是在生態(tài)賠償領(lǐng)域的一個規(guī)制創(chuàng)新，它不同于其他行政行為命令控制型的管理，而是通過和賠償義務(wù)人協(xié)商輔之科學技術(shù)的評估等達成一個最優(yōu)的解決方案以促成賠償義務(wù)人的合作和生態(tài)環(huán)境的快速修復(fù)。磋商協(xié)議是在不斷協(xié)議化的過程中逐漸形成一種各方都彼此認同也具備現(xiàn)實和可行性的行政契約，契約化后的協(xié)議同時具備行政性的條件和要求，需要各級行政機關(guān)在各自職責范圍內(nèi)依協(xié)議執(zhí)行貫徹，具有行政契約的確定力。

（三）拘束力

行政行為的法律約束力僅對政府主體和行政相對人有效，要求政府主體和行政相對人均受法律效力的制約。只有磋商協(xié)議具有較強的約束力，才不會導(dǎo)致協(xié)議約定內(nèi)容的落空，賠償權(quán)利人可以維護環(huán)境公共利益、實現(xiàn)行政管理目標，賠償義務(wù)人也可以在最大化利益的情況下修復(fù)環(huán)境，免除行政責任甚至刑事責任。磋商協(xié)議的拘束性具體表現(xiàn)在兩個方面：一是賠償權(quán)利人在簽訂磋商協(xié)議的時候，要符合磋商相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，依法行政，并且賠償權(quán)利人做出的法律行為必須符合協(xié)議約定的內(nèi)容，除此之外的行為，都是違法行為。二是賠償義務(wù)人一方，應(yīng)當遵守誠實信用原則，亦必須遵守協(xié)議規(guī)定的內(nèi)容和方式來履行修復(fù)生態(tài)環(huán)境的義務(wù)，否則要承擔違反磋商協(xié)議的相應(yīng)法律后果。

（四）執(zhí)行力

磋商協(xié)議的執(zhí)行力可以細分為自愿執(zhí)行力和強制執(zhí)行力，如果磋商協(xié)議得到賠償義務(wù)人的完全履行，是基于自愿執(zhí)行力。當協(xié)議無法得到履行時，需要對磋商協(xié)議進行救濟時，才需要動用國家強制力量保證磋商協(xié)議的履行，這便是磋商協(xié)議的強制執(zhí)行力。

自愿執(zhí)行力是協(xié)議雙方共同履行的效力，這也是新型行政模式較于傳統(tǒng)行政模式的優(yōu)勢所在。不同于傳統(tǒng)行政的命令——服從模式，契約行政注重通過柔性的協(xié)商方式促成行政雙方的合意，這種合作理念增加了行政相對人的自愿履行意愿。磋商協(xié)議也是新型行政模式下的產(chǎn)物，公私機制的融合注入更多的自愿履行意愿，既有行政行為的威懾力，又有契約的意思自治，磋商協(xié)議在協(xié)商的基礎(chǔ)上達成，對于磋商雙方均具有高度的自愿執(zhí)行力。

關(guān)于行政行為的強制執(zhí)行力，王名揚教授在其著作《法國行政法》中曾這樣描述，行政行為的強制執(zhí)行力是相對的。對于磋商協(xié)議，賠償義務(wù)人不履行相關(guān)義務(wù)時，賠償義務(wù)人可以通過行政監(jiān)督督促賠償義務(wù)人履行；賠償義務(wù)人不履行協(xié)議規(guī)定的修復(fù)義務(wù)和賠償義務(wù)時，賠償權(quán)利人也有權(quán)要求賠償義務(wù)人履行。生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的強制執(zhí)行效力，主要體現(xiàn)于當損失賠償人不遵守磋商協(xié)議時，政府機構(gòu)是否有權(quán)對其強行執(zhí)行或提請人民法院強行執(zhí)行，這一點在理論和實踐中還具有爭議。［4］據(jù)改革試驗地區(qū)的成功經(jīng)驗分析，大致有三種生效方法：其一是直接生效，例如紹興市《磋商方法》的有關(guān)規(guī)定，雙方簽訂相關(guān)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議書的，政府可依據(jù)法律給與該協(xié)議書的執(zhí)行法律效力；第二種方式是由公證生效，實踐中較少；第三種則是由貴州省首創(chuàng)的司法確認機制，如果賠償義務(wù)人違約，則賠償權(quán)人可直接向有管轄權(quán)的地方人民檢察院提出強制執(zhí)行。目前，磋商協(xié)議適用司法確認制度被改革方案認可，成為全國通行的效力認定方式，但司法確認制度是民事訴訟法中的制度，與磋商協(xié)議的公法性質(zhì)不相適應(yīng)。為取得磋商協(xié)議強制執(zhí)行力，采用《民事訴訟法》中的司法確認制度，不僅模糊了行政權(quán)和司法權(quán)的邊界，導(dǎo)致司法權(quán)有越界之嫌，違反了司法權(quán)的謙抑性，還使得磋商協(xié)議的救濟途徑變得復(fù)雜。筆者認為，應(yīng)當尊重磋商協(xié)議的公法屬性，可以借鑒我國臺灣地區(qū)經(jīng)驗，簽訂自愿接受行政機關(guān)執(zhí)行條款，直接賦予該磋商協(xié)議執(zhí)行力。

四、完善磋商協(xié)議的效力審查標準

磋商協(xié)議同時具備行政性和契約性這兩種特性，［5］磋商協(xié)議如果具有效力問題，法院在對行政協(xié)議效力進行合法性審查時，其效力判斷需從行政法依法行政原則和民事合同的效力標準這兩個方面來考慮，需要同時滿足合法性要件和合約性要件，兩者缺一不可。

（一）具備合法性要件

1.磋商協(xié)議的主體合法

主要是針對行政主體而言，訂立、履行、變更、解除磋商協(xié)議的行政主體應(yīng)當具有法定的相關(guān)職權(quán)與資格，即各級政府以及政府授權(quán)的相關(guān)主體，在規(guī)定職責范圍內(nèi)行使權(quán)力內(nèi)，禁止逾越職責和徇私舞弊。政府天然的具有保護生態(tài)環(huán)境的行政職責，可以作為公民的生態(tài)環(huán)境利益信托代表，其主體資格具有正當?shù)睦碚摶A(chǔ)。除此之外的其他主體都不具備賠償權(quán)利人的主體資格，無法代表廣大公民啟動生態(tài)損害賠償程序，與賠償義務(wù)人磋商并達成磋商協(xié)議。

2.磋商協(xié)議的內(nèi)容合法

磋商協(xié)議作為帶有契約色彩的行政協(xié)議，其內(nèi)容涉及環(huán)境公共利益，內(nèi)容上的限制應(yīng)當更加嚴格。根據(jù)依法行政準則，凡是國家法律規(guī)定或明文禁止的，政府都不能與行政相對人簽訂行政協(xié)議；沒有法律明文禁止的，其內(nèi)容也不得違反公序良俗。磋商協(xié)議的內(nèi)容要切實保護到公眾的環(huán)境利益，協(xié)議內(nèi)容明顯違反法律法規(guī)，或者是故意鉆法律漏洞違反公共利益的，都應(yīng)當歸于無效。

3.簽訂磋商協(xié)議的程序合法

程序規(guī)范是約束公權(quán)力運作、防止權(quán)力恣意的有效武器。磋商機制合法的程序包括：第一，公告。根據(jù)行政行為的一般原則，公民擁有知情權(quán)，行政主體應(yīng)當將磋商協(xié)議的相關(guān)信息向社會群體公開。第二，聽取意見。行政主體在和賠償義務(wù)人協(xié)商簽訂磋商協(xié)議時，應(yīng)當聽取環(huán)保組織、檢察機關(guān)、鑒定評估人員等其他參與者和相關(guān)利害關(guān)系人的意見，尋找平衡各方利益的最佳方案。

（二）滿足民事合同一般效力規(guī)則

1.磋商協(xié)議雙方具有締約能為

民法中的締約能力要求雙方當事人都有行為能力和意志能力，也就是可以獨立的表達。與民事合同相比，行政協(xié)議對當事雙方締約能力的要求更嚴格一些，磋商協(xié)議需要對賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人分別進行考慮。上文已經(jīng)提到對賠償權(quán)利人來說需要具有相關(guān)的權(quán)限和資格。對賠償義務(wù)人來說，不僅要具備民事行為能力，還要有足夠的履行能力達到磋商協(xié)議要求的恢復(fù)受損的生態(tài)環(huán)境的結(jié)果，從而確保生態(tài)損害環(huán)境賠償制度保護生態(tài)環(huán)境、維護現(xiàn)代公民日益需要的環(huán)境利益之目的達成。賠償義務(wù)人承擔的義務(wù)往往帶有公務(wù)性質(zhì)，賠償義務(wù)人必須具備相應(yīng)的規(guī)模和資質(zhì)才能完成生態(tài)環(huán)境的修復(fù)，因此賠償義務(wù)人的行為能力需有更高的條件限制。另外，賠償義務(wù)人還是責任的承擔人，公共環(huán)境損害修復(fù)責任重大，涉及范圍廣，需要資金多，在對賠償義務(wù)人的范圍確定上，應(yīng)根據(jù)連帶責任原理盡可能廣的確定賠償義務(wù)人以確保生態(tài)環(huán)境的修復(fù)。

2.磋商雙方訂立協(xié)議的意思表示要真實

真實的意思表示是締約人表達其心中真正的思想，在磋商協(xié)議的訂立中，意思表示不統(tǒng)一和意思表示不自由都會造成意思表示瑕疵。磋商機制中主要常常發(fā)生意思表示不自由的現(xiàn)象，例如賠償主體濫用其優(yōu)勢地位，不正當?shù)馗缮尜r償義務(wù)人的意思表示，致使其未能表達真實意思，或者基于對行政主體的畏懼做出不真實的表達。這種情況下就要采用民事行為效力規(guī)則，根據(jù)意思表示瑕疵程度作出不同的效力判斷。

3.磋商協(xié)議內(nèi)容不能違反公序良俗

一般的民事合同都要符合公序良俗的要求，不得損害社會公共利益和社會公共道德。磋商協(xié)議本身就是為了保障環(huán)境公共利益，實現(xiàn)社會管理目標，其內(nèi)容不僅不能違反公共利益，還要將信息公開，守護公民的環(huán)境權(quán)和知情權(quán)，便于公民的對磋商主體和磋商內(nèi)容以及后續(xù)執(zhí)行的監(jiān)督。

（三）判斷磋商協(xié)議無效

判斷磋商協(xié)議是否無效應(yīng)當優(yōu)先適用《行政訴訟法》中不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形。賠償權(quán)利人應(yīng)當是各級政府以及政府授權(quán)的相關(guān)主體，例如環(huán)境保護主管部門，其他沒有授權(quán)資格的主體不可以代表政府擔當賠償權(quán)利人，簽訂磋商協(xié)議。借鑒《民法典》對合同無效的規(guī)定，其中，“惡意串通”和“虛假的意思表示”需要行政機關(guān)的配合，一般不會出現(xiàn)在行政協(xié)議之中?！斑`背公序良俗”可以作為確定行政協(xié)議無效的兜底條款。