公海中非船旗國執(zhí)行管轄行為的合法性判定

黃 偉，郭子蔚

(武漢大學 中國邊界與海洋研究院，武漢 430072)

公海自由原則是國際海洋法的基石，而這一原則的實現有賴于各國對公海法律秩序的維護。因為公海是不屬于任何國家的領土，所以公海法律秩序絕不是對公海本身的管轄，而只能是對公海上的船舶及其上的人、物和事件的管轄。因此，公海的法律秩序是由公海上航行的船舶的法律秩序構成的，而對公海上船舶的管轄，由船旗國來行使是最方便和最有效的。[1]《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)第92條第1款確立了船旗國專屬管轄原則，作為公海上國家管轄權分配的基本原則。在國際海洋法中，管轄權分為立法管轄權和執(zhí)行管轄權。立法管轄權，是指一國根據國際法制定相應的國內法律，并將該國內法適用于各海域及其中的人或物的權力。執(zhí)行管轄權，是指一國根據國際法，對于各海域中違反國際法或國內法規(guī)定的人或物，享有強制執(zhí)行的行政權力，以及提交司法機關進行審判的司法權力。常見的執(zhí)行管轄行為包括接近、登船、檢查、搜查、逮捕、提起訴訟程序行為等?！昂Ｉ蠑r截行動”(maritime interception/interdiction operations, MIO)已經發(fā)展成世界各國海軍公認的作戰(zhàn)活動。一般情況下，對于公海中的船舶的管轄權專屬于船旗國，相應的執(zhí)行管轄權自然也專屬于船旗國。

但是公海海域的特殊地位以及現實情況的復雜性注定了例外情形的存在。一方面，方便旗現象的盛行導致船旗國管轄職能缺失，而賦予沿海國、港口國等非船旗國對公海中的船舶的執(zhí)行管轄權，有利于及時有效地維護船舶在行政、技術和社會事務上的秩序；另一方面，有些船舶的違法行為可能侵犯他國利益甚至全人類共同利益，非船旗國成為執(zhí)行管轄的主體符合國際公平正義，這尤其體現在海盜活動、船舶污染、非法捕魚、海上恐怖活動等領域。因此，在特殊情形下，非船旗國對公海中的船舶享有執(zhí)行管轄權，這是維護全人類共同利益和維持海洋秩序的必然要求，是船旗國管轄不便、需要他國協助的客觀需求，亦是非船旗國維護自身利益的合理訴求。

但是需要注意的是，船旗國專屬管轄原則只承認《公約》或其他條約明文規(guī)定的例外情形。換言之，除國際公約中明文規(guī)定的例外情形之外，非船旗國不能對船旗國的船舶行使管轄權。因此非船旗國對于公海中的執(zhí)行管轄權的邊界不能隨意擴張，以免過度侵蝕公海自由原則。明確這條邊界對維護國際海洋秩序具有重要意義。本文從客體、主體、客觀方面、主觀方面四個角度入手，探究公海中非船旗國執(zhí)行管轄行為的合法性邊界。

一、客體的合法性判定

(一)合法的客體主要是船舶

公海中，非船旗國行使執(zhí)行管轄權的客體主要是船舶。所謂“船舶”，《辭海》中解釋為“各類船只的總稱”?！豆s》并沒有對“船舶”做出定義，但是對不同船舶制定了不同的航行規(guī)則。根據《公約》第95、96條，軍艦和由一國所有或經營并專用于政府非商業(yè)性服務的船舶，享有完全豁免權，即不受船旗國以外任何其他國家管轄。因此，這兩種船舶不屬于非船旗國執(zhí)行管轄對象中的“外國船舶”的范疇。結合《公約》的相關規(guī)定，除船舶之外，非船旗國可以行使的執(zhí)行管轄權的客體還有飛機、海底電纜和管道、人工島嶼和設施、平臺或其他人造海上結構及其裝備等，但是與本文主旨關系不大，因此不再贅述。

(二)船舶上的人是合法的執(zhí)行管轄權客體嗎？

存在爭議的是，公海中，非船旗國行使執(zhí)行管轄權的客體可以是船舶上的人嗎？在根據《公約》附件七組成的仲裁庭審理的“意大利訴印度‘恩里卡·萊西’(Enrica Lexie)號案”中，意大利主張印度當局對懸掛意大利國籍的油船“恩里卡·萊西”號實施的相關行為侵犯了其在專屬經濟區(qū)內享有的航行自由，并侵犯了意大利享有的船旗國專屬管轄權。印度雖然沒有直接對這一問題做出回應，但是在其主張中將執(zhí)行管轄權的客體做出了船舶和船舶上的人的區(qū)分，并且認為對這兩者行使執(zhí)行管轄權產生的法律效果不同。

意大利援引了“諾斯塔爾”(Norstar)號案中國際海洋法法庭對公海自由原則和船旗國專屬管轄原則的判決思路：任何國家都不得對公海上的外國船只行使管轄權，任何干擾外國船舶航行或者對公海上的此類船舶行使管轄權的行為均違反了公海航行自由原則。(1)參見The M/V “Norstar” Case (No.25) (Panama v. Italy), ITLOS, Judgement, 2019, para. 222.法庭在船旗國和非船旗國的利益天平上，做出了對船旗國專屬管轄權的傾向性保護。意大利認為，這一判決結果可以類推適用于該案，但是印度指出兩個案子本質存在差異，因而不可類推適用。印度指出，“諾斯塔爾”號案涉及“一國將‘外國船舶進行的活動’而非外國人進行刑事定罪”?！爸Z斯塔爾”號案中受到質疑的意大利法令針對的是船舶本身的活動，聲稱這實質是一項避稅計劃。國際海洋法法庭甚至沒有解決，更不用說支持巴拿馬的另一個主張——通過對“諾斯塔爾”號的船員提出刑事指控，主張意大利違反了《公約》，因此該案并無借鑒意義。由此可見，印度在對意大利的主張進行反駁時，將執(zhí)行管轄行為的行使對象做出了船舶和船舶上的人的區(qū)分，意在表明非船旗國對公海中的船舶和船舶上的人行使執(zhí)行管轄權的法律效果是不同的。

回到“恩里卡·萊西”號案本身，印度在論證其執(zhí)法行為的相關國內法依據并不違反國際法時提到：一方面，印度當局對“恩里卡·萊西”號實施一系列執(zhí)法行為的依據之一《1976年領水、大陸架、專屬經濟區(qū)與其他海洋區(qū)域法案》(印度國內法)“規(guī)制的是在專屬經濟區(qū)內人員的活動，不包括船舶的活動，法案中沒有條文提及船舶的活動”，依據之二1981年內政部的通知僅涉及“任何人在專屬經濟區(qū)內實施的犯罪”。(2)參見PCA Case No. 2015-28: The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India), Award of 21 May 2020, para. 336.不論是對開槍事故的調查還是印度法院的訴訟程序，都沒有針對“恩里卡·萊西”號船舶本身，而是船舶上的人。另一方面，印度認為，“從《公約》第92條的案文可以清楚地看出，它只涉及船只，而不涉及船員”。(3)參見PCA Case No. 2015-28: The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India), Award of 21 May 2020, para. 512.印度的主張可以進一步解釋為，船旗國根據《公約》第92條享有的專屬管轄權的對象僅限于船舶本身，而不包括船舶上的人。因此，印度國內法和內政部的通知并未違反《公約》對于船旗國專屬管轄權的規(guī)定，非船旗國有權對船舶上的人行使管轄權，自然也就有權行使執(zhí)行管轄權。對此，意大利辯稱，第92條不僅涉及船只，而且涉及船員，《公約》第27條第5款印證了這一解釋，“其結果是，即使印度使‘恩里卡·萊西’號進入其領海，它仍然無法在‘恩里卡·萊西’號上采取任何措施”(4)參見PCA Case No. 2015-28: The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India), Award of 21 May 2020, para. 509.。

遺憾的是，仲裁庭對此爭議并沒有展開分析，因為仲裁庭裁決認定，印度當局的行為首先不構成執(zhí)行管轄行為，因此也就沒有必要進一步判斷該行為是否違反《公約》第92條規(guī)定的船旗國專屬管轄原則。但是這一問題仍然有探討的價值和空間。由《公約》第94條第2款(b)項可知，船旗國對懸掛其旗幟的船舶的管轄權的范圍，不僅包括該船舶，還包括“船長、高級船員和船員”。《〈1982年聯合國海洋法公約〉評注》對此范圍進行了擴大解釋，認為第94條第2款(b)項也適用于在船上的所有人員，無論合法與否(非法者如偷渡者)。[2]由此可以推出，在“恩里卡·萊西”號案中，船旗國專屬管轄權的范圍不僅包括船長在內的船員，也及于海軍的護航分遣隊(vessel protection detachment, VPD)。

但是筆者認為，非船旗國依然可能依據國內法而對船舶享有被動屬人管轄權或保護管轄權，但是這種管轄權僅限于立法管轄權，而不包括執(zhí)行管轄權。原因在于：一方面，在公海中船舶和船舶上的人是一體的，對船舶上的人行使執(zhí)行管轄權必然侵犯對船舶的船旗國專屬管轄權；另一方面，非船旗國為保護本國及本國國民利益，可以將國內法的適用范圍延及公海中船舶上的人，雖然非船旗國不能在公海上直接對船舶上的人實施執(zhí)行管轄權，但當該船舶處在公海以外的其他處所，如沿海國或第三國管轄海域內時，其可以依據國內法或國際司法協助方式對船舶上的人采取強制措施并進行追訴。

二、主體的合法性判定

《公約》分別在第107條由于發(fā)生海盜行為而進行的扣押、第110條登臨權的行使、第111條緊追權的行使以及第224條為海洋環(huán)境的保護和保全對外國船舶執(zhí)行權力的行使這四處，明確提及有權實施執(zhí)行管轄權的主體，即軍艦、軍用飛機和其他有清楚標志可以識別為政府服務并經授權的船舶或飛機。

(一)軍艦

由《公約》第29條對于“軍艦”的定義可知，船舶成為軍艦需要滿足四個條件：一是在編制上，隸屬于一國武裝部隊；二是在船體外觀上，具備可辨別為軍艦國籍的標志；三是在授權上，得到船旗國政府的正式委任；四是在人員配置上，由名列現役名冊的軍官指揮并配備有服從正規(guī)武裝部隊紀律的船員。各國對于“軍艦”的認定范圍不同。美國認為，除標有“USS”的美國海軍的“船只”外，標有“USCGC”的美國海岸警衛(wèi)隊的“船只”也屬于“軍艦”。(5)參見文獻[3]para. 2.2.1。但是，在中國，軍艦一般即指中國人民解放軍海軍艦艇，中國海警船不屬于軍艦。[4]但這并不意味著中國海警船就不享有執(zhí)行管轄權，若滿足第三類執(zhí)行管轄主體的條件，其在公海的執(zhí)行管轄行為也符合國際法。

(二)軍用飛機

“軍用飛機”一語在《公約》中未做定義，《美國海上行動法指揮官手冊》將其定義為“一國武裝部隊管控的所有飛機，這些飛機帶有該國的軍事標記，受武裝部隊成員指揮，并配備了受正規(guī)武裝部隊紀律約束的機組人員”。(6)參見文獻[3]para. 2.4.1。由此可見，軍用飛機的特征與軍艦大致相同。美國國防部管控的所有無人駕駛飛機均被視為“軍用飛機”。(7)參見文獻[3]para. 2.4.4。

《公約》第39條在規(guī)定飛機的過境通行義務時，將飛機分為“民用飛機”和“國有飛機”兩類?！秶H民用航空公約》第3條也對“民用航空器”和“國家航空器”做了區(qū)分，并將“國家航空器”定義為“用于軍事、海關和警察部門的航空器”。根據《美國海上行動法指揮官手冊》，國家飛機包括軍用飛機、海關飛機、警察飛機和政府專門用于非商業(yè)目的的其他飛機。國家飛機享有主權豁免。與國防部簽訂合同、完全為美國軍事服務的民用飛機，也屬于國家飛機。(8)參見文獻[3]para. 2.4.3。由此可知，國家(國有)飛機的概念范圍大于軍用飛機。除軍用飛機外的國家飛機是否享有執(zhí)行管轄權，取決于其是否滿足第三類執(zhí)行管轄主體的條件。

(三)其他有清楚標志可以識別為政府服務并經授權的船舶或飛機

“其他船舶”一語指正式服役的軍艦以外用于政府服務的所有船舶，成為合法的執(zhí)行管轄權主體的條件是它們應有清楚標志可以識別為政府服務并經正式授權對外國船舶采取執(zhí)行措施。[5]《公約》在規(guī)定領海的無害通過制度時，分節(jié)為商船和用于商業(yè)目的的政府船舶，以及軍艦和其他用于非商業(yè)目的的政府船舶設置了兩套不同的規(guī)則。(9)參見《公約》第二部分第三節(jié)A分節(jié)、B分節(jié)。所以，軍艦和其他用于非商業(yè)目的的政府船舶的法律地位大致相同，而“非商業(yè)目的”即指為政府服務目的?！豆s》在規(guī)定政府船舶作為執(zhí)行管轄權主體時，附加了“有清楚標志可以識別為政府服務”的條件，意在便于公海中的目標船舶識別，并及時有效地接受管轄、配合調查。無論是在《公約》中還是其他地方，都沒有提示“有清楚標志可以識別為政府服務”的含義。為政府服務的船舶和飛機上通常有明顯的標志標明其服務，并懸掛特殊的標志性的國家服務旗幟和徽記，配置身穿制服的船員或機組人員。這些都有助于表明這些單位和人員的公務性質。[5]實踐中，政府船舶的種類多種多樣。比如，《美國海上行動法指揮官手冊》列舉了其他類型的海軍艦船，包括輔助艦船，軍事海運司令部(MSC)艦船，隸屬于美國海軍和美國海岸警衛(wèi)隊的鯨型動力艇、氣墊登陸艇以及大型艦船部署的所有其他小船，無人駕駛水面艇(USVs)和無人駕駛潛水艇(UVVs)。(10)參見文獻[3]para. 2.3。雖然這些海軍艦船不屬于軍艦，但是都享有主權豁免權。這些船舶都具有政府公務性質，只要有清楚標志可以識別為政府船舶，則可成為執(zhí)行管轄權的主體。

三、客觀方面的合法性判定

非船旗國執(zhí)行管轄行為滿足合法性的客觀方面是，在公海中航行的船舶從事了違反國際法的行為，非船旗國依條約法和習慣法規(guī)定而享有執(zhí)行管轄權。梳理各個國際條約，滿足合法條件的客觀方面可以歸結為三種情況：船舶無國籍、船舶行為造成傳統安全威脅、船舶行為造成非傳統安全威脅。

(一)船舶無國籍

船舶國籍是指船舶所有人按照某一國家船舶登記規(guī)則進行登記，取得該國簽發(fā)的船舶國籍登記證書，懸掛該國國旗航行，使船舶隸屬于登記國的一種法律身份。[6]海洋法甚至海商法對船舶進行了擬人化處理，一艘船舶自“生來”就應具有國籍，否則船舶的航行就會遇到種種障礙。

現實中，船舶無國籍存在三種情況。第一種是船舶沒有進行國籍注冊登記。第二種是懸掛兩國或兩國以上旗幟航行，并視方便而換用旗幟的船舶，可視同無國籍的船舶。第三種是船舶因為某種原因導致國籍登記被注銷，并且沒有進行新的國籍登記，則船舶可能成為無國籍船舶?！睹绹Ｉ闲袆臃ㄖ笓]官手冊》將“無國籍船舶”定義為“未在任何一個國家合法注冊的船舶”，并總結了三種情況：船舶不顯示名稱、旗幟或其他辨別性特征；船長在要求下拒絕表明該船舶的國籍或注冊地；船舶所聲明或展示的注冊地被該注冊地否認，或未得到其肯定和明確的證實。(11)參見文獻[3]para. 3.11.2.3。除此之外，有些船舶即使有國籍聲明，但若聲明矛盾則也會被視為無國籍船舶，這主要存在于以下幾種情況：多國籍聲明(如懸掛兩國或兩國以上國旗航行)；船長的國籍聲明與船舶文件不符；在航行過程中未經船旗國批準更換旗幟；船舶的可移動指示牌上顯示不同的船舶名稱或船籍港。(12)參見文獻[3]para. 3.11.2.4。

根據《公約》第110條的規(guī)定，非船旗國對公海中航行的無國籍船舶享有登臨權，但是并沒有對非船旗國的逮捕權做出規(guī)定?！睹绹Ｉ闲袆臃ㄖ笓]官手冊》指出，“無國籍船舶在國際水域與軍艦或其他政府船舶相遇時，可能受到后者登臨和其他恰當的執(zhí)法行為”。(13)參見文獻[3]para. 3.11.2.3。因此，在美國法中，對于公海航行的無國籍船舶，美國軍艦除享有登臨權外，還可以施行“其他恰當的執(zhí)法行為”，這樣的執(zhí)法行為就包括逮捕行為。但筆者認為這個問題應當分情況討論。若船舶(尤其是方便旗船)利用無國籍的地位從事某些國際違法行為，則非船旗國可能基于該國際違法行為享有進一步的執(zhí)行管轄權，是否享有逮捕權也取決于國際法對該違法行為的規(guī)定。但是若船舶僅僅是處于無國籍狀態(tài)，則非船旗國不應該享有逮捕權，因為船舶沒有從事危害公海自由的行為。非船旗國可以根據國內法決定是否行使逮捕權，但是應當注意到，船舶上存在的法律關系復雜多樣，涉及的法律主體可能包括船舶所有人、船舶經營人、船舶承租人、貨物所有人和船員等，非船旗國在對公海中的無國籍船舶行使逮捕權時，可能受到這些主體國籍國所享有的保護管轄權和外交保護權的限制。

(二)船舶行為造成傳統安全威脅

海盜行為歷史悠久，自有船舶航行以來代代航海人都受到過海盜的困擾和威脅。各國對于海盜行為具有普遍管轄權，已經發(fā)展成一項習慣國際法規(guī)則。此后，這一習慣法規(guī)則在《公約》中得以體現，并轉化為條約法的內容?！豆s》第七部分“公?！边\用了大量的篇幅對海盜行為進行規(guī)制，涉及的條文包括第100條到第107條。因此，所有國家的軍艦對于公海中航行的從事海盜行為的船舶都享有執(zhí)行管轄權。根據《公約》第100條，制止公海中的海盜行為是所有國家共同的義務。第105條和第110條進一步闡述了“制止”權的行使方式。首先，所有國家的軍艦都有權對海盜船舶行使登臨權；其次，其能進一步行使對海盜船舶或飛機，或被海盜奪取并控制的船舶或飛機的扣押權；最后，其可能享有對船上或機上人員的逮捕權，以及船上或機上財物的扣押權?？梢?，在海盜問題上，《公約》賦予非船旗國最大限度的執(zhí)行管轄權。

從國際關系的歷史和現狀看，針對海盜罪以外的其他罪行的普遍管轄權還沒有被確立為國際法的一部分。[7]根據《公約》第110條，非船旗國對從事海盜行為、販運奴隸行為和非法廣播行為三種行為之一的船舶享有登臨權，即非船旗國可以對該船舶行使登船、檢查和搜查形式的執(zhí)行管轄權。但是關于非船旗國是否具有逮捕船舶的權利，《公約》針對每種情況的規(guī)定不同。對于海盜行為，《公約》賦予非船旗國行使逮捕船舶的權力，但是對于販運奴隸的行為，《公約》沒有做出相關規(guī)定，并且，在非法廣播情形下，逮捕權也僅由五類國家享有，包括船旗國、設施登記國、廣播人所屬國、可以收到這種廣播的任何國家和得到許可的無線電通信受到干擾的任何國家?！豆s》對公海中發(fā)生的三種違法行為規(guī)定詳略不一，有學者對此做出解釋：當今社會奴隸貿易的情況極其少見；而國家在非法廣播事件與海盜事件中享有逮捕權的情況完全相同，只是長期以來，人們一直認為，所有的國家都可能受到海盜的影響，因此沒有必要對受影響的國家進行分類。[8]

關于逮捕的方式，《公約》做出規(guī)定。但是，假設逮捕是正當的，習慣法表明，它必須使用最小限度的武力來執(zhí)行逮捕。逮捕人員應對被逮捕的船只負責，對被逮捕的船只、船員或貨物造成的任何損失或損害都應歸咎于逮捕國。無論如何，對于《公約》的各方來說，都可以通過代表船舶提供擔保來終止逮捕。在提供擔保后，逮捕國有義務立即釋放船只和船員。如果不這樣做，可能會導致根據《公約》第73條要求立即釋放的法律程序的啟動。對于非《公約》締約國的當事方，終止逮捕將由逮捕國的國內法以及可能還有與外交保護有關的國際規(guī)則來決定。[8]

(三)船舶行為造成非傳統安全威脅

隨著人道主義和人權思想在國際社會的普及，奴隸買賣成為歷史，利用船舶進行販賣奴隸的現象幾乎不復存在。而船舶在公海從事未經許可的廣播，也不是常見的違法行為。因此，除海盜外，目前在公海上出現的國際違法行為更多集中在販運毒品、恐怖活動、船舶污染、非法捕魚等非傳統安全領域。

1.海上販運毒品

《公約》第108條承認了公海禁毒合作對于有效管制非法販運毒品的重要性，但沒有規(guī)定具體的執(zhí)行機制，不具有可實施性。而1988年《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第17條對于海上販運毒品的情形做出了進一步較為詳細的規(guī)定，非船旗國對公海中從事非法販運麻醉藥品和精神藥物的船舶，在船旗國的事先授權下，可以行使登船、搜查以及其他合法的執(zhí)行管轄行為。(14)參見《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第17條第3、4款。歐盟于1995年通過了《關于海上非法運輸的協議》(Agreement on Illicit Traffic by Sea)，作為《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第17條的補充。[9]98-123為應對加勒比地區(qū)的毒品販運問題，美國與哥倫比亞、牙買加、荷蘭、安提瓜和巴布達、伯利茲、多米尼加聯邦、格林納達、圣基茨和尼維斯、圣盧西亞、圣文森特和格林納丁斯、蘇里南等加勒比地區(qū)的國家簽訂了《登船執(zhí)法人員協定》(Shiprider Agreement)，美國海岸警衛(wèi)隊由此獲得了在公海登上條約相對方船舶的相應執(zhí)法權利。[9]188-201

2.海上恐怖行為

根據2005年《制止危及海上航行安全非法行為公約議定書》，作為締約國的非船旗國若有正當理由懷疑在公海中航行的船舶或船上人員正在實施、曾經實施或即將實施恐怖主義活動，在取得船旗國同意后，享有對該船舶的登臨權。(15)參見《制止危及海上航行安全非法行為公約議定書》第8條。由美國于2003年發(fā)起的《防擴散安全倡議》(Proliferation Security Initiative，PSI)旨在通過支持和促進攔截行動，來制止大規(guī)模殺傷性武器及其運載系統或相關材料的販運，參與國要公開承認《防擴散安全倡議攔截原則聲明》(PSI Statement of Interdiction Principles)。到目前為止，已有107個國家參與其中。該聲明的核心內容是呼吁各參與國采取有效措施，以支持和保障攔截行動順利開展。[10]這些措施就包括簽訂雙邊登臨協定，為公海攔截提供方便。美國先后與利比里亞、巴拿馬、馬紹爾群島簽訂了船只登臨協定，這就使美國在必要時能夠對懸掛上述國家國旗的可疑船只進行登臨檢查。據悉，美國還向世界其他20多個主要商船注冊國提出了簽訂類似協定的要求。[11]

3.船舶污染行為

除《公約》外，以1969年的《國際干預公海油污事故公約》和1973年《干預公海非油類物質污染議定書》為代表的國際公約都有擴大管轄權主體范圍的相關規(guī)定。船舶在公海中造成的海洋環(huán)境污染或污染威脅主要有兩種情形：一種是船舶發(fā)生碰撞、擱淺或其他航行事故而導致油類等有毒物質泄漏造成污染或污染威脅，另一種是船舶主動排放污染物造成污染或污染威脅。

對于第一種船舶在公海中發(fā)生碰撞、擱淺或其他航行事故而使油類等有毒物質泄漏造成污染或污染威脅的情形，國際法賦予沿海國行使執(zhí)行管轄權的空間，以平衡船旗國的權利和沿海國的利益。根據《國際干預公海油污事故公約》，當船舶在公海發(fā)生航行事故后，沿海國有權采取必要措施，以防止、減輕或消除對其沿岸海區(qū)或有關利益產生嚴重的和緊急的油污危險或油污威脅。但是該干預措施應當符合比例原則，即應與實際造成的損害或即將發(fā)生的損害相稱。(16)參見《國際干預公海油污事故公約》第1條、第5條。而1973年《干預公海非油類物質污染議定書》在此基礎上將污染源的范圍進一步擴大至“非油類物質”。1982年《公約》亦進一步確認了沿岸國采取這種保護性措施的權利，即在領海范圍以外發(fā)生海難時，沿海國為保護其海岸和管轄海域的利益，在合理預期污染后果的情況下，有權采取和執(zhí)行與實際或預期發(fā)生的損害相稱的措施。(17)參見《公約》第221條。

對于第二種船舶在公海中主動排放污染物的情形，國際法上確立了船旗國、港口國和沿海國綜合管理、多重管轄的原則規(guī)則?！豆s》規(guī)定了港口國應對船舶污染的執(zhí)行措施，對于在公海上發(fā)生的船舶污染事件，港口國享有調查權和提起司法程序的權力，但是這樣的權力是以船舶自愿位于該國港口岸外設施為前提的。(18)參見《公約》第218條第1款。港口國不能對船舶進入其領海之前實施的違反行為采取行動，除非特定協議中允許采取行動或者違反行為對該國海洋環(huán)境造成有害結果。[12]因此，港口國管轄權并不會對船舶在公海中的航行自由造成阻礙，因為一般情況下港口國并不能直接在公海中行使執(zhí)行管轄權。此外，《公約》也規(guī)定了沿海國應對船舶污染的執(zhí)行措施，即當船舶污染行為發(fā)生在沿海國管轄海域內時沿海國享有執(zhí)行管轄權，(19)參見《公約》第220條。但對于污染行為發(fā)生在公海的情形沒有做出相應規(guī)定。但是，筆者認為，第二種情形相較于第一種情形來說，船舶主觀惡性更大，因此沿海國對第二種情形也應享有執(zhí)行管轄權，不過前提是此種污染將對沿海國管轄海域造成污染或污染威脅。

4.非法捕魚行為

《聯合國魚類種群協定》規(guī)定船旗國可以授權沿海國有關當局在公海上登臨和檢查船舶。(20)參見《聯合國魚類種群協定》第20條第6款。在分區(qū)域和區(qū)域漁業(yè)管理組織或安排的框架下，若一締約國是該組織的成員或安排的參與方，則其享有對另一締約國漁船的登臨和檢查權，而不論另一締約國是否為該組織或安排的成員或參與方。(21)參見《聯合國魚類種群協定》第21條第1款。登臨和檢查的具體措施包括檢查船只、船只執(zhí)照、漁具、設備、記錄、設施、漁獲和漁產品及任何必要的有關證件，以核查對有關養(yǎng)護和管理措施的遵守。(22)參見《聯合國魚類種群協定》第22條第2款。如果經過登臨和檢查，初步證據即明顯表明船舶曾從事違法行為，且船旗國未做出答復也未采取行動，則該非船旗國可以采取進一步執(zhí)法行動，包括留在船上進一步搜集證據，還可要求船長協助做進一步調查，如要求被登臨船舶駛往適當港口。(23)參見《聯合國魚類種群協定》第21條第8款。與船舶污染情形下的公海干預相似，非船旗國對從事違反分區(qū)域和區(qū)域養(yǎng)護和管理措施活動的船只采取的行動，應同違法行為的嚴重程度相稱，即符合比例原則。(24)參見《聯合國魚類種群協定》第21條第16款。

1992年《北太平洋溯河魚群養(yǎng)護公約》是第一個將登臨權適用于公海漁業(yè)資源養(yǎng)護的漁業(yè)協定，并規(guī)定任何成員國都有權登臨從事被禁止的捕撈活動的船舶。[13]目前，中西太平洋漁業(yè)委員會(Western and Central Pacific Fisheries Commission，WCPFC)形成了一套比較成熟的公海登臨和檢查程序。該套程序規(guī)定每一個締約國都可以對參與受養(yǎng)護公約調整的漁業(yè)活動的公海漁船實施登臨和檢查，而委員會的成員都必須確保懸掛其旗幟的漁船接受有權檢查人員的登臨和檢查。[14]

四、主觀方面的合法性判定

船旗國的同意是非船旗國行使執(zhí)行管轄權的必要條件，因為根據國家主權原則，主權國家享有對自身主權的處分權，因此船旗國有權將對船舶的管轄權讓渡給其他國家，正如《美國海上行動法指揮官手冊》中所規(guī)定的，“船旗國有權授權其他國家的官員登上懸掛本國旗幟的船舶”，(25)參見文獻[3]para. 4.4.4.1.2。這也是“意思自治”原則在國際海洋法中的體現。

(一)同意的形式：約定同意、臨時同意、推定同意

結合各個條約規(guī)定和國家實踐，同意的形式可以分為約定同意、臨時同意和推定同意三種。

1.約定同意

約定同意，是指根據條約、協定或其他安排中的規(guī)定，某類國家或所有國家對公海中航行的船舶從事某種違法行為享有執(zhí)行管轄權。

表面看來，船旗國并沒有表示同意的空間，非船旗國的執(zhí)行管轄權具有強制性，但事實上，船旗國作為條約締約國的加入行為事實上已經包含了同意的意思表示，這是一種事先的同意?！睹绹Ｉ闲袆臃ㄖ笓]官手冊》也認可了這種船旗國表達同意的模式，“各國可以通過談判達成雙邊或多邊協議，協議提供了以執(zhí)法為目的以外的登臨他國船舶的事先同意”。(26)參見文獻[3]para. 4.4.4.1.2?！堵摵蠂狗欠ㄘ溸\麻醉藥品和精神藥物公約》特別鼓勵締約國謀求締結禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物的條約、協定或安排。(27)參見《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第5條第4款、第6條第11款。我國也曾簽訂了包含同意表示的雙邊協定，如《中華人民共和國政府和大韓民國政府漁業(yè)協定》中規(guī)定，中韓締約國雙方在“過渡水域”可以采取“聯合監(jiān)督檢查措施，包括聯合乘船、勒令停船、登臨檢查等”。(28)參見《中華人民共和國政府和大韓民國政府漁業(yè)協定》第8條第3款?！吨袊兔绹P于聯合國大會46/215決議的諒解備忘錄》規(guī)定，經授權的我國漁政船可以登臨查處在北太平洋公海非法從事大型流網作業(yè)的我國漁船及美國漁船。[15]

2.臨時同意

臨時同意，是指在沒有相關條約賦予非船旗國執(zhí)行管轄權的前提下，根據船旗國的授權，或者在非船旗國的請求下船旗國表示同意而享有執(zhí)行管轄權。因此，臨時同意主要有兩種情形。

第一種是經船旗國的主動授權，非船旗國做出執(zhí)行管轄行為，可見于《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第17條第3款、《聯合國魚類種群協定》第21條第7款和《制止危及海上航行安全非法行為公約》第8之二條第5款第2項。第二種是非船旗國向船旗國提出請求，經船旗國同意，非船旗國做出執(zhí)行管轄行為，比如《國際干預公海油污事故公約》中規(guī)定，沿岸國在采取干預措施之前，應同船旗國進行“協商”。此種“協商”的內容不僅包括船旗國是否同意非船旗國采取干預措施，還包括采取何種干預措施以及實施的方式。(29)參見《國際干預公海油污事故公約》第3條第1款。

3.推定同意

推定同意，是指非船旗國行使執(zhí)行管轄權沒有條約支持，也沒有經過船旗國的同意，但是由于情況緊急，若機械地等待船旗國的同意可能會導致損害或導致損害擴大，或者船旗國怠于及時做出同意表示而對公海安全造成威脅，此時應推定非船旗國取得船旗國同意。

比如，《國際干預公海油污事故公約》規(guī)定，對于特別嚴重緊急的公海油污事件，沿海國可不經事先通知或協商，或不繼續(xù)已開始的協商，而直接采取緊急措施，這可視為推定船旗國同意。(30)參見《國際干預公海油污事故公約》第3條第4款。又如，《制止危及海上航行安全非法行為公約議定書》規(guī)定，登臨國在向國際海事組織秘書長通報后4個小時內沒有得到船旗國的回應，可以推定得到船旗國的同意而采取執(zhí)行管轄行為。(31)參見《制止危及海上航行安全非法行為公約議定書》第八之二條第5款第4項。

(二)非船旗國的執(zhí)行管轄行為不能超過船旗國同意的內容

需要注意的是，非船旗國所實施的具體執(zhí)行管轄行為不能超過船旗國同意的內容。接近、登船、檢查、搜查、逮捕是對船舶航行自由干擾程度依次遞進的執(zhí)行管轄行為，若經船旗國同意，非船旗國享有的執(zhí)行管轄權僅限于同意范圍內的一種或幾種。即便經過一系列的執(zhí)行行為，船舶或其船上人員的嫌疑仍然不能排除，非船旗國也不得采取進一步的執(zhí)行管轄行為，除非再次取得船旗國的相應許可?！睹绹Ｉ闲袆臃ㄖ笓]官手冊》在規(guī)定海上攔截實施的法律依據中的船旗國同意要素時也特別提示：“同意登船并不自動延伸為同意檢查或搜查船舶，甚至扣押人員和查封貨物。指揮官在進行海上攔截之前，需要了解船旗國同意的確切性質和范圍。”(32)參見文獻[3]para. 4.4.4.1.2。

(三)船長能否代表船旗國做出同意表示

一般來說，船旗國的同意應當由船旗國主管當局做出，但是在實際中，當船舶處于遠離船旗國的公海時，與船旗國主管當局取得聯系并不便利。而此時，船長作為船舶的最高指揮官，對船舶的航行享有絕對的領導力，那么船長能否代表船旗國做出這樣的同意呢？在海上攔截行動框架下，有些國家如英國，并不承認船長有權同意接受他國軍艦的攔截和繼而的登臨、檢查。[16]但是，美國承認船長代表船旗國做出同意表示的權利，同時規(guī)定了嚴格的限制條件：第一，船長同意登臨，但不意味著賦予執(zhí)法當局其他的執(zhí)行管轄權力，如逮捕或扣押；第二，雙方同意登臨的范圍和持續(xù)時間由船長決定，并由船長自行決定終止；第三，登臨者需要迅速核查船舶文件、貨物和航行記錄，以驗證船舶航行的合法性，避免登臨行為對船舶航行造成不當延誤。(33)參見文獻[3]para. 3.11.2.5.2。

當然，對于船長是否有權代表船旗國做出同意的探討的前提是船旗國與登臨國之間不存在授權行使執(zhí)行管轄權的條約、協定或其他安排。如果該船船旗國是包含登臨條款的條約、協定或其他安排的締約國，并且有合理理由懷疑該船舶從事了該條約、協定或其他安排中所規(guī)定的非法活動，那么登臨就應根據協議條款進行，而不必征求船長同意。(34)參見文獻[3]para. 3.11.2.5.2。

五、結 語

公海中的船旗國專屬管轄原則是國家主權原則在國際海洋法領域的體現，而船旗國對于執(zhí)行管轄權的部分讓渡，是克服船旗國專屬管轄原則局限性的必然要求。盡管如此，船旗國管轄權在公海管轄制度中仍然占據首要地位，任何可能有損他國主權的行為都應該謹慎進行。非船旗國對于公海中的船舶享有的執(zhí)行管轄權的范圍應進一步明確和限制，因此執(zhí)行管轄行為的合法性的判定標準就顯得尤為重要。然而，目前在國際海洋法領域，這一標準并不統一。

筆者認為，公海中非船旗國執(zhí)行管轄行為的合法性問題，可以從客體、主體、客觀方面和主觀方面四個角度來進行判定。首先，合法的客體主要是船舶，對于船舶上的人，非船旗國只享有立法管轄權，而不享有執(zhí)行管轄權。其次，合法的主體包括軍艦、軍用飛機和其他有清楚標志可以識別為政府服務并經授權的船舶或飛機。再次，合法的客觀方面情況較為復雜，可以分為三種情況，即船舶無國籍、船舶行為造成傳統安全威脅和船舶行為造成非傳統安全威脅。對于前兩種情況，非船旗國享有一定執(zhí)行管轄權的法律基礎主要來源于《公約》。對于第三種情況，即公海中的販運毒品、恐怖活動、船舶污染、非法捕魚等非傳統安全威脅問題，國際社會制定了一系列專門性公約，賦予非船旗國一定的執(zhí)行管轄權。最后，主觀方面指的是船旗國的同意，包括約定同意、臨時同意和推定同意，要注意非船旗國的執(zhí)行管轄行為不能超過船旗國同意的內容，并且，對于船長能否代表船旗國做出同意表示這一問題還有進一步探討的空間。

中國國內法關于中國軍艦或政府公用船舶在公海對他國商船行使執(zhí)行管轄權的規(guī)定很少，僅出現在海洋環(huán)境保護領域?！吨腥A人民共和國海洋環(huán)境保護法》第71條第2款規(guī)定，若外國船舶在公海上發(fā)生海難事故，對中國管轄海域造成重大污染損害或污染威脅，中國海事行政主管部門有權采取相應執(zhí)行管轄措施。除此之外，部門規(guī)章《遠洋漁業(yè)管理規(guī)定》第33條承認了他國在公海對本國漁船實施的執(zhí)行管轄權，并對船長賦以核實執(zhí)法船舶及人員身份，以及配合登臨檢查兩項義務。

中國國內法對于執(zhí)行管轄權的規(guī)定集中并局限在中國管轄海域內。比如《中華人民共和國專屬經濟區(qū)和大陸架法》第12條、《專屬經濟區(qū)漁政巡航管理規(guī)定》第15條、《公安機關海上執(zhí)法工作規(guī)定》第7條、《海南省沿海邊防治安管理條例》第47條等條文對外國船舶做出了“可依法登臨、檢查等措施”的規(guī)定。2021年2月施行的《中華人民共和國海警法》對海警機構的執(zhí)行管轄權做出了較為詳盡的規(guī)定。第18條第1款首先明確了海警機構在我國管轄海域內享有以“登臨”、“檢查”為內容的執(zhí)行管轄權。第2款規(guī)定了海警機構行使執(zhí)行管轄權的具體要求和程序。海警機構在登臨、檢查前，應發(fā)出明確的指令。若被檢查船舶拒不配合，則海警機構有權“強制檢查”；若被檢查船舶現場逃跑，則海警機構有權對船舶進行“攔截”、“緊追”。第3款規(guī)定了檢查船舶的內容，包括船舶證書資料、船員身份信息、船舶所載貨物等。第4款解決了國際法規(guī)定在中國國內適用的問題。海警機構在行使執(zhí)行管轄權時要遵守條約相關規(guī)定，將國際法與國內法相銜接。根據《中華人民共和國海警法》第24條和第41條的規(guī)定，海警機構行使執(zhí)行管轄權的原因除“執(zhí)行海上安全保衛(wèi)任務”外，還可以是“開展行政執(zhí)法”和“辦理海上刑事案件”。不僅如此，第六章還具體規(guī)定了警械和武器使用規(guī)則，規(guī)制了海警機構的執(zhí)法手段，是比例原則和保障人權原則的體現。但是遺憾的是，《中華人民共和國海警法》并沒有對我國海警機構在公海中的執(zhí)行管轄權做出進一步規(guī)定。

那么，在國內法沒有規(guī)定的情況下，中國能否依據國際公約中的相關規(guī)定如《公約》第110條等，在公海對他國商船行使執(zhí)行管轄權呢？實質上，這是國際條約在中國的適用問題，但我國憲法和憲法性法律對此都沒有做出規(guī)定。從立法和司法實踐上看，我國對條約的適用方式分為直接適用和間接適用。我國通過零散的立法如《中華人民共和國領海及毗連區(qū)法》《中華人民共和國專屬經濟區(qū)和大陸架法》《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》和《中華人民共和國漁業(yè)法》等實現了對《公約》一部分內容的間接適用，但是這并不意味著《公約》沒有直接適用的可能性。筆者認為，既然我國對公海領域沒有針對性的立法，那么就不存在《公約》與國內法沖突的問題，直接適用《公約》中有關公海執(zhí)行管轄權的規(guī)定，不僅填補了國內法律的空白，還履行了中國作為《公約》締約國的義務。