植物新品種侵權中“合法來源抗辯”適用分析

郭 杰

(普洱學院政法學院， 云南 普洱 665000)

1 合法來源抗辯適用于植物新品種侵權的正當性辨析

合法來源抗辯是知識產權侵權訴訟中常見的抗辯理由，其適用于著作權、專利權、商標權等傳統(tǒng)知識產權侵權，但是否適用于植物新品種侵權，則有一定爭議。認為不適用的主要觀點有：第一，從立法角度看，目前我國有關植物新品種保護的《種子法》《植物新品種保護條例》《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定》中都沒有規(guī)定合法來源抗辯權，在司法實踐中，不應任意適用，且作為公法性質的民事訴訟程序法，法無授權不可為，法院和當事人都不能在法無明文規(guī)定情況下，為他人創(chuàng)設或自己創(chuàng)設訴訟上的權利。第二，從司法角度看，司法實踐中，有法官認為“專利權和商標權從性質上講，屬于工業(yè)產權，在價值追求上更側重于技術普及和商品流通，需要對不具有過錯的善意第三人予以適當保護，以更好地實現上述價值追求。而植物新品種帶有深厚的農業(yè)色彩，尤其是涉及主要農作物的植物新品種，由于涉及國家糧食安全和經濟安全，在相關法律制度的構建和使用上，需要做更多的考量。而且，合法來源抗辯作為侵權行為成立前提下的一種免除賠償責任的制度設計，對知識產權權利人的保護而言是有消極作用的，在法律未作明確規(guī)定的情況下，其適用范圍應當予以嚴格限制，不能輕易地予以類推適用”[1]。

對上述觀點，筆者并不贊同。第一，雖然合法來源抗辯權在有關植物新品種的法律法規(guī)中并未規(guī)定，但司法實踐中早已應用，并被各級法院生效判決認可，法律的生命始于實踐，相信未來合法來源抗辯制度必將規(guī)定在植物新品種保護制度中。另外，現代民法不禁止類推適用，已為公理，民法典容許類推適用制度的正當性首先在于它契合“法律適用的正義”，即“同案同判，類案類判”[2]。合法來源抗辯一般都是規(guī)定在知識產權實體法中，并不是規(guī)定在程序法中，知識產權實體法作為民法，完全可以類推適用合法來源抗辯制度。第二，植物新品種權雖與傳統(tǒng)知識產權有一定區(qū)別，但筆者認為，毋庸置疑的是植物新品種權是一種知識產權。從國際視野看，《與貿易有關的知識產權協(xié)定》第21(3)等規(guī)定了植物新品種權保護的內容，日本《知識產權基本法》第一條就規(guī)定“植物新品種權也屬知識產權的一種”，美國用專利法與特別法對植物新品種進行雙重保護，極少數國家用專利制度給予新品種權保護，所以植物新品種權就是知識產權，應受知識產權基本理論和規(guī)則包括合法來源抗辯制度的規(guī)范。第三，植物新品種權作為一種知識產權，它的功能和傳統(tǒng)知識產權應無二致，如權利制度設計都要在權利保護和公共利益上進行平衡，在保護權利專有的同時，要兼顧合理利用和善意第三人利益，如果銷售者是善意第三人，不論是植物新品種權或者是傳統(tǒng)知識產權都要給予保護，這是民法基本法理以及任何知識產權制度都必須要求的，合法來源抗辯應適用于植物新品種保護，是法律正當性的要求，在植物新品種和傳統(tǒng)知識產權保護上不應有任何區(qū)別對待。第四，類推適用是在法典化法律體系中常用的法律方法，其在司法活動中受到限制的領域主要在刑事法律中，因為刑事法律涉及到公民生命和人身自由，應嚴格限制，但是對于民事法律領域，除了法律正當性，更應本著道德和社會正當性予以判斷。合法來源抗辯雖然會對植物新品種權利人的權利有一定消極作用，但對于善意第三人和社會公眾來說則具有積極作用，而且保護對合法來源盡到合理審查義務的善意第三人，也符合民法信賴權利外觀保護制度的原理，加之合法來源抗辯制度通過賦予善意第三人更多的舉證責任和披露義務，在很大程度上也可以避免植物新品種權利人的經濟損失。因此，植物新品種侵權糾紛中適用合法來源抗辯制度有法理基礎，有法律正當性以及道德和社會正當性，不應有適用障礙。

2 合法來源抗辯在植物新品種侵權糾紛中適用時的若干考慮因素

因有關植物新品種權法律法規(guī)沒有規(guī)定合法來源抗辯，故只能借鑒其他傳統(tǒng)知識產權侵權中合法來源抗辯有關規(guī)定以及司法案例來分析，具體適用時應考慮的因素。

2.1 傳統(tǒng)知識產權中的有關規(guī)定

于2021年6月1日起施行的新《專利法》 第七十七條“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任?！庇?016年4月1日施行的 《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第二十五條“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，且舉證證明該產品合法來源的，對于權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權產品的使用者舉證證明其已支付該產品的合理對價的除外。本條第一款所稱不知道，是指實際不知道且不應當知道。本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。” 從專利權角度看，合法來源抗辯適用主體包括使用者和銷售者，要件包括主觀上不知道且不應當知道是侵權產品，客觀上可以證明有合法來源，但需要注意的是使用者如果還能夠證明已對侵權產品支付合理對價的話，可以不停止使用即可以不停止“侵權”，但銷售者則不同，其理由主要是“在制度本意上，設立合法來源抗辯制度是為了打擊侵權源頭，而制造者才是侵權的主要源頭。TRIPS協(xié)議亦未要求善意使用的行為應被禁止。使用者在主觀上是善意的，在客觀上提供了合法來源，且在獲得該侵權產品時向銷售者支付了合理對價，理應阻卻專利權禁止力的延伸。專利權排他性強，但不等于可以無限擴張。專利法不僅僅是專利權人的法，一味地、過分地強調專利權人單方的利益，置善意使用者的正當利益于不顧，將侵占善意使用者的合理空間、妨礙交易安全，這并非專利法第七十條的原意，也有違利益平衡的法律基本精神”[3]。

于2019年4月23日修正的《商標法》第六十四條第二款規(guī)定“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任”，于2014年5月1日施行的《中華人民共和國商標法實施條例》第七十九條規(guī)定“下列情形屬于商標法第六十條規(guī)定的能證明該商品是自己合法取得的情形:1) 有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據且經查證屬實或者供貨單位認可的;2) 有供銷雙方簽訂的進貨合同且經查證已真實履行的;3) 有合法進貨發(fā)票且發(fā)票記載事項與涉案商品對應的;4) 其他能夠證明合法取得涉案商品的情形?！睆纳虡藱嘟嵌瓤?，合法來源抗辯適用主體是銷售者，主觀是不知道，客觀是證明合法取得且要說明提供者，且立法對合法取得的舉證情形進行了列舉。

于2021年6月1日施行的新《著作權法》第五十九條“復制品的發(fā)行者或者視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。在訴訟程序中，被訴侵權人主張其不承擔侵權責任的，應當提供證據證明已經取得權利人的許可，或者具有本法規(guī)定的不經權利人許可而可以使用的情形?！庇?020年12月23日修正的《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條“發(fā)行者、出租者應當對其發(fā)行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。舉證不能的，依據《著作權法》第四十六條、第四十七條的相應規(guī)定承擔法律責任”，從著作權角度看，合法來源抗辯適用主體是“發(fā)行者、出租者”，主觀條件忽略，客觀條件是證明合法來源并承擔舉證責任。

總結以上現行法，傳統(tǒng)《知識產權法》對合法來源抗辯的適用條件不統(tǒng)一?？罐q權適用主體上，《專利法》是使用者和銷售者，《商標法》是銷售者，《著作權法》是發(fā)行者和出租者，從發(fā)行權的定義和原理看，銷售是發(fā)行的主要行為；抗辯權適用條件上，主觀方面，《專利法》是不知道(實際不知道且不應當知道)，《商標法》是不知道，《著作權法》則忽略?？陀^方面，《專利法》是證明有合法來源，且行使抗辯權人應當提供符合交易習慣的相關證據，《商標法》是合法取得并說明提供者的，《著作權法》是證明有合法來源并承擔舉證責任；抗辯權適用后果上，《專利法》是停止侵權，免于賠償，使用者如能證明已支付合理對價，則可以不停止“侵權”即繼續(xù)使用?！渡虡朔ā分灰?guī)定了免于賠償?！吨鳈喾ā肥遣荒茏C明合法來源，應承擔法律責任。筆者認為，前述傳統(tǒng)知識產權侵權中合法來源抗辯適用主體、適用條件、適用后果表述都不一致，這一方面固然是因專利權、商標權、著作權的權利主體和權利內容在傳統(tǒng)范疇上有差異，另一方面，也可能是因為立法不嚴謹、不統(tǒng)一所致。但綜合來看，也有共同特征，如適用主體都包括銷售者，適用條件包括主觀上不知道且不應當知道，客觀上能證明合法來源，適用后果上都免于賠償。上述已有立法成果在探討植物新品種侵權中“合法來源抗辯”適用因素時值得借鑒。

2.2 植物新品種權侵權中有關司法案例

筆者從中國裁判文書網以民事案件、植物新品種糾紛和合法來源為關鍵字查詢相關案例，包括各級法院在內，共查詢到133篇裁判文書，文書中不論是認可合法來源抗辯，還是因舉證不能而否決合法來源抗辯，都說明雖然植物新品種權實定法未規(guī)定合法來源抗辯，但其在司法實踐中的運用已非常普遍。具體是如何應用或者說法院是如何判斷合法來源抗辯的適用條件的，筆者以有關生效裁判文書加以分析。

在山東登海先鋒種業(yè)有限公司、新絳縣華豐種業(yè)有限公司侵害植物新品種權糾紛二審民事判決書中，最高院認定行使合法來源抗辯權人華豐種業(yè)公司“未提供河南太谷農業(yè)科技有限公司民事主體資格以及向其銷售侵權種子的相關證據”據此，此案中最高院認為植物新品種糾紛中合法來源抗辯適用有兩個條件，一是證明繁殖材料提供方的民事主體狀況，二是證明繁殖材料來源的來龍去脈。

在安徽皖墾種業(yè)股份有限公司、壽縣向東汽車電器修理部修理合同糾紛再審民事判決書中，最高院對于合法來源抗辯權的適用論述最充分。根據判決書中“雖然有基于合法來源抗辯而免除銷售者賠償責任的規(guī)定，即是以直接銷售者不存在主觀過錯為前提的”以及“在涉及主要農作物的植物新品種侵權糾紛案件中，由于法律規(guī)定生產經營主要農作物種子需要取得生產經營許可證。因此，不能僅因銷售者說明了其所售繁殖材料的來源就當然免除其損害賠償責任，而是應當在查清繁殖材料來源的基礎上，進一步審查該繁殖材料的提供者是否依法取得了相應的生產經營許可證或者屬于法律規(guī)定的不需要辦理生產經營許可證的情形，并以此判斷銷售者是否存在主觀過錯”。據此，此案中最高院認為合法來源抗辯權成立有三個條件，一是前提條件即銷售者主觀上無過錯或者說是善意的，二是證明來源，三是證明繁殖材料提供者是否具備相應的種子生產經營許可證。后面兩者缺一，否則認定為主觀有過錯即非善意。

在郝廣軍、壽縣壽西湖春寶農資服務部等與安徽皖墾種業(yè)股份有限公司、許昌市大推廣種業(yè)有限公司侵害植物新品種權糾紛二審民事判決書中，安徽省高院認為“綜合以上事實，可以看出，郝廣軍、春寶服務部、戴杰銷售部在經營過程中已經審查了生產者或經營者的營業(yè)執(zhí)照、種子生產許可證、種子經營許可證以及小麥種子委托檢驗報告清單等資質證明，盡到了善意銷售者應當盡到的注意義務。皖墾公司對鄭麥9023小麥品種享有的安徽省區(qū)域內“獨占實施許可權”是品種權人與皖墾公司就該小麥品種在安徽省的生產、經營所做的特殊安排，對此，郝廣軍、春寶服務部、戴杰銷售部不知道也不應當知道相關銷售主體未取得鄭麥9023小麥品種在安徽省的生產、經營權，主觀上不具有過錯”。據此，安徽省高院認為，如果銷售者對繁殖材料提供人的營業(yè)執(zhí)照、種子生產經營許可證等資質證件進行了審查，則視為盡了注意義務，是善意的。另外，銷售者對植物新品種權授權許可一般推定為不知，除非權利人有證據證明。

在西安博農種業(yè)科技有限公司與渭南博杰農業(yè)發(fā)展有限公司侵害植物新品種權糾紛二審民事判決書中，陜西高院認可西安博農種業(yè)科技有限公司上訴觀點，即“盡管渭南博杰農業(yè)發(fā)展有限公司提供其與河南秋樂種業(yè)科技股份公司的《小麥種子經銷合同》及《退貨單》，但博杰公司在無進貨、出貨票據的情況下，無法證明其銷售的鄭麥366來源于河南秋樂種業(yè)科技有限公司，更不能證明其退回鄭麥366與本案中被控侵權的鄭麥366系同一批種子”，且認定“在植物新品種侵權糾紛中，銷售者對銷售的植物新品種來源有較嚴格的審查義務，這是由種子生產、經營的特殊性決定的”據此，陜西省高院認為行使合法來源抗辯權人的銷售者的舉證責任較重，不但要有經銷合同等證明，更要證明經銷合同上的種子就是被控侵權的種子，銷售者要建立并保存好完整的進貨、銷貨等經營記錄，否則不能證明有合法來源，且認為植物新品種糾紛中銷售者對繁殖材料的來源有更嚴格的審查義務。

在河北省林業(yè)科學研究院、石家莊市綠緣達園林工程有限公司與九臺市城市管理行政執(zhí)法局、九臺市園林綠化管理處侵害植物新品種權糾紛再審民事判決書中“上述證據均為復印件，且九臺園林處未能證明銷售方的主體情況，未能證明購銷行為真實存在，上述證據不能證明其主張”。據此，河北省高院認為合法來源抗辯權的成立有兩個條件即證明“植物新品種繁殖材料提供方的主體情況”“購銷行為真實存在”。

綜上，從合法來源抗辯在我國植物新品種權糾紛司法實踐來看，各級各地法院普遍認為，一是都認可在有關植物新品種權實定法沒有規(guī)定的情況下，可以行使合法來源抗辯權來主張免責。二是構成要件中，主觀方面，強調合法來源抗辯權人主觀上不能有過錯，即不知道或不應知道銷售的繁殖材料是侵權產品，至于是否知道，部分法院認為合法來源抗辯權人如果提供了繁殖材料提供人的營業(yè)執(zhí)照、種子生產經營許可證等資質證件，則視為盡了注意義務或者說主觀是善意的?？陀^方面，強調合法來源抗辯權人的多項較為嚴格的舉證義務，一是要舉證證明銷售繁殖材料的來源，且不但要有銷售合同等合同依據，還要有實際履行的出貨單、進貨單等證據，還需要證明所銷售的繁殖材料就是銷售合同等合同的標的物。二是要舉證證明繁殖材料提供方的主體情況，至于主體情況到底舉證到什么程度，有的法院認為只需要證明民事主體資格即可，更多法院認為要舉證證明有出售繁殖材料的合法資格。

3 域外知識產權法中的合法來源抗辯

關于知識產權的法律制度和學術研究，全球范圍內共有三個國家或者地區(qū)居于領先的地位，這就是美國、歐盟和日本[4]。下面，筆者就這三個國家和地區(qū)的合法來源抗辯制度展開論述。

美國知識產權法中并沒有“合法來源抗辯”概念，更不存在合法來源可以抗辯免責規(guī)定，但存在與“合法來源抗辯”類似的“善意”“無過錯責任”的規(guī)定和判例。從著作權(版權)侵權看，據1931年美國最高法院判決的“巴克”一案[5]369以及1944年美國第二巡回上訴法院判決的“艾克斯塔”[5]372一案等案件來看，在美國版權法中不必考慮侵權意圖，考慮侵權者侵權意圖沒有必要。唯一的與侵權者意圖有關的是賠償金額的大小，如美國版權法第504條第3款“當版權所有人舉證證明，并且法庭也判定，侵權人是故意侵權，法庭可以依據其自由裁量權，將法定賠償金增至不高于15萬美元。當侵權者舉證證明，并且法庭也判定，該侵權人沒有意識到，而且也沒有理由知道其行為構成了侵犯版權，法庭可依據其自由裁量權，將法定賠償金降低至不低于200美元”[5]。據此，在美國版權法上，證明故意侵權的責任在所有權人，證明善意侵權的責任在侵權人，而且即使善意，也是侵權，不能完全免除責任，且要承擔一定的賠償金額。美國專利法同樣規(guī)定，惡意與善意只關系到侵權賠償額的多少，但筆者認為，美國專利法最值得我國借鑒的是判斷惡意的標準上，1987年聯邦巡回上訴法院在判決“凱利”一案中指出，“侵權中的‘故意’，就像實際生活所展示的那樣，不是一個是或者不是的問題，而是一個程度的問題。一般認為，侵權的范圍從不知或偶然開始，一直到刻意、無所顧忌或者無視專利權人的法律權利”[5]。我國的合法來源抗辯制度是應加入WTO以及和國際接軌需要創(chuàng)立的，因此TRIPS協(xié)議中的有關規(guī)定，值得借鑒。根據TRIPS協(xié)議第45條第2款規(guī)定“在適當情形下，即使侵權人并非明知或有合理的根據應知其從事了侵權活動，各成員仍可以授權司法機關責令返還利潤和(或)支付法律預先規(guī)定的損害賠償金”，可見TRIPS協(xié)議授權各國可以選擇對善意侵權人是否承擔責任作出規(guī)定。TRIPS協(xié)議第47條規(guī)定了權利人享有信息權，賦予了各成員國自主決定是否要求侵權行為人提供供貨人信息和渠道的權力。與此相應，德國專利法第140 B條規(guī)定了專利侵權人有義務告知權利人該產品的來源和銷售渠道的信息，主要是身份信息和商品信息，德國商標法第19條則規(guī)定了商標權利人有權要求就侵權人及時告知侵權產品的來源和銷售渠道信息，除非此要求在具體案件中是不適宜的。

日本從近代開始，就對我國法制產生了深遠影響，知識產權立法也不例外，比如把西方的版權稱為著作權，把專利權和商標權的授權都歸屬于某個公權力機關等。根據日本《著作權法》第114條規(guī)定，侵權人只有在具有主觀故意和過失的情況下，才應當支付損害賠償，如果侵權者不具有主觀上的故意或者重大過失(但仍有過失)，法院還可以酌情減輕損害賠償的數額。這說明如果侵權人是善意的情況下，仍應承擔賠償責任，但可以減輕。日本《著作權法》雖未對合法來源抗辯展開進一步論述，但有個別案例值得研究和借鑒。如最高法院審理的“卡拉OK設備租賃”一案[4]，最高法院經過審理，認定卡拉OK設備出租商對卡拉OK設備承租商有告知和確認義務，告知義務指的是在簽訂租賃合同時，卡拉OK設備出租商應告知卡拉OK設備承租商在使用音樂作品時有取得權利人同意的義務。確認義務指的是在交付卡拉OK設備前，出租商應確認卡拉OK設備承租商已經取得了權利人的同意，之所以如此判決，最高法院的理由是卡拉OK設備是一種極有可能被他人用于侵權的設備，從實際來看，也確實就是，出租人經營這種極易被他人用于侵權設備時，獲得了經濟利益，出租商履行訂立租賃合同時的告知義務和交付設備時的確認義務是輕而易舉的，從而賦予卡拉OK設備出租商告知和確認義務，以避免侵權發(fā)生。日本《民法典》第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權利或受法律保護的利益的人，對于因此所發(fā)生的損害負賠償責任”，對于故意和過失的理解，日本《專利法》第103條規(guī)定：“侵害他人專利權或者專用實施權，推定其對侵害行為有過失”，該條的立法宗旨是“發(fā)明的內容通過專利公報向社會公開，他人不得以生產經營為目的實施專利，專業(yè)人員有義務參照專利公報確定其行為是否侵犯他人專利，如果從事了侵權行為，則推定為具有過失”[6]。從理論上講，侵權人可以舉證證明自己沒有過失，可以舉證證明沒有過失的事實主要包括：第一，有相當的理由不知道專利存在；第二，有相當的理由相信自己的產品不在專利的保護范圍之內；第三，有相當的理由相信自己的行為不侵犯專利權[7]。

從介紹美國、歐盟、日本有關合法來源抗辯權的內容來看，某些規(guī)定值得我國在植物新品種權合法來源抗辯的以后立法和司法認定中加以考慮。一是合法來源抗辯權即使成立，也不能完全免除侵權責任，還要承擔一定的賠償金額，畢竟構成了侵權。二是侵權人有義務告知權利人繁殖材料的來源和銷售渠道。三是善意與惡意不能非黑即白地判斷，善意到惡意有一個量變到質變的過程，需要根據侵權人實施侵權時是否接觸過或知道他人知識產權、是否盡到了必要的審查義務、是否在訴訟前后善意應對了相關訴訟等等，綜合判斷侵權人是否善意。四是在強調侵權人合法來源抗辯可免責的舉證責任時，也強調侵權產品提供人在銷售產品前負有提醒要獲得權利人許可和審查是否已獲得權利人許可的義務。

4 植物新品種權侵權中構建合法來源抗辯權制度若干思考

根據我國傳統(tǒng)知識產權中合法來源抗辯權的規(guī)定、植物新品種權糾紛司法實踐案例、域外知識產權法中合法來源抗辯權規(guī)定及判例，筆者認為在我國植物新品種侵權中，構建完善的合法來源抗辯權制度，或者在以后的司法實踐中，應至少從以下方面進行考慮：

4.1 關于主客觀要件的辯證關系

從傳統(tǒng)知識產權法關于合法來源抗辯權的規(guī)定、植物新品種糾紛司法實踐以及理論通說來看，合法來源抗辯權的要件不外乎兩個，即主觀要件“不知道”和客觀要件“舉證證明有合法來源”。域外法中并沒有規(guī)定上述兩個要件，通常只規(guī)定了銷售者是否是善意的，以及是否善意的判斷標準。筆者認為，上述規(guī)定異曲同工，主客觀要件本來就是辯證統(tǒng)一的，客觀是主觀的具體表象，主觀需要客觀去描述和證明，“在論述主觀要素的“同時”涉及客觀要素，反之亦然?？傊?，各要素之間你中有我，我中有你，在邏輯上密不可分”[8]，鑒于我國立法表述習慣，將來立法中，應仍然遵從“不知道”和“舉證證明有合法來源”的兩部分表述。

4.2 關于“不知道”的認定

因主客觀的辯證統(tǒng)一，銷售者是否知道其銷售行為侵權，應以其是否能舉證證明有合法來源為準。筆者認為，結合我國植物新品種侵權糾紛司法實踐來看，對于是否達到舉證證明有合法來源的標準，應采取較為嚴格的舉證責任，這些證據包括但不限于銷售合同、出貨單、進貨單等形式證據，歸根到底是否能實質證明銷售者銷售的繁殖材料，與繁殖材料提供者提供的繁殖材料是同一標的，不能僅僅限于證明從繁殖材料提供者處購買過，如此規(guī)定，與我國《種子法》36條“ 種子生產經營者應當建立和保存包括種子來源、產地、數量、質量、銷售去向、銷售日期和有關責任人員等內容的生產經營檔案，保證可追溯”規(guī)定一致。其次，從司法實踐來看，我國法院普遍認為銷售者還應舉證證明繁殖材料提供者必須有種子生產經營許可證，否則，視為沒有盡到舉證責任。之所以如此認定，是因為《種子法》第33條第3款規(guī)定的“種子生產經營必須要經行政許可”的規(guī)定。再次，從域外法來看，行使合法來源抗辯權人是否支付合理對價，也是衡量是否“不知道”的因素之一，如果支付的對價明顯低于正品市場價格，則銷售者的主觀善意可能性較小，不宜視為“不知道”。至于何為明顯低于，可以當地市場正品價格為基礎，借鑒我國《民法典》中調整違約金標準以及司法實踐中判斷善意取得制度中的“合理對價”標準中的低于市場價70%作為參考?？傊?，行使合法來源抗辯權能否成立，應依據是否有證據證明實際購買、提供繁殖材料者是否有種子經營許可證、對價是否過低等標準來綜合判定。

4.3 行使合法來源抗辯權的后果

該后果無非兩種，一是抗辯不成立，二是抗辯成立。如果抗辯不成立，賠償損失自不待言，但要賠償多大損失，筆者認為，可以借鑒民法上的不當得利理論，如果抗辯不成立，即意味著惡意，權利人可要求直接損失和可得利益損失，如果間接損失不好判斷，則可酌定賠償一定數額。這里還需要討論的一個問題是，惡意的情況下，權利人可否要求懲罰性賠償？根據最新的《專利法》《商標法》《著作權法》規(guī)定以及《民法典》第1185條“故意侵害他人知識產權，情節(jié)嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”，需要注意的是懲罰性賠償，需要兩個條件，一是故意，二是情節(jié)嚴重，是否故意的判斷可依據上一段總結的較為嚴格的舉證證明合法來源的舉證責任以及對價是否合理等加以判斷，筆者不再贅述。是否情節(jié)嚴重，結合民法典頒布以來的案例，筆者認為可以從被侵權品種的知名度、侵權人接觸被侵權品種的機會和次數、侵權時間、規(guī)模、獲利，是否具有預謀性和組織性，攀附和模仿的故意程度來綜合判斷，如果被侵權品種的知名度越高、侵權人接觸被侵權品種的機會和次數越多、侵權時間越長、規(guī)模越大、獲利越大，預謀和組織性越強，攀附和模仿的可能性就越大，懲罰性賠償就越能成立。當然在確立上述原則或規(guī)則的情況下，還要考慮我國國情，畢竟“知識產權法是政策性的法領域”[9]，考慮我國社會經濟發(fā)展狀況、人民法律意識等原因，惡意不明顯，后果不嚴重的，建議不要給予懲罰性賠償。另外，權利人是否可以要求侵權人返還所獲利潤。筆者認為，基于不當得利制度基本原理，不論合法來源抗辯權能否成立，即不論侵權是惡意還是善意，都應把所得利益返還權利人。

如果抗辯成立，則免責。在此需要討論的是免責的范圍有多大?；诤戏▉碓纯罐q制度的目的和司法實踐，免于賠償損失是通說，但權利人能否要求包括律師費、公證費等維權必要費用呢？筆者認為，即使有合法來源抗辯權，侵權人也要支付其他維權必要費用。第一，從道德責難上來講，植物新品種權一經公布，即具有公示、公信作用，社會上的不特定人在法理上，都應該推定知道，所以侵權人在知道情況下，仍實施侵權行為，具有道德上的過錯。第二，如果免除行使合法來源抗辯權人其他維權必要費用，則會打擊權利人維權積極性，不利于植物新品種權人再次創(chuàng)造的積極性。第三，對于權利人提起的只要求銷售禁令的訴訟，如果不支持其他維權必要費用，則權利人得不到任何經濟利益，且還要承擔維權必要費用，則非常不利于權利人維權，這時獲得維權必要費用可能比懲罰性賠償更重要。第四，植物新品種權制度的有效實施，取決于植物新品種權人，從防止購買者混淆角度看，制度設計應更有利于權利人，支持權利人其他維權必要費用，也可以維持侵權制度必要的威懾作用。第五，我國最高人民法院知識產權法庭《裁判要旨(2019)》第7條規(guī)定“銷售者的合法來源抗辯成立，既不改變銷售侵權產品這一行為的侵權性質，也不免除停止銷售侵權產品的責任，仍應承擔權利人為獲得停止侵害救濟所支付的合理開支”，即合法來源抗辯成立情況下的免除賠償責任，并非銷售者可以一分不賠，對于權利人因維權發(fā)生的合理費用，銷售者仍然可能承擔賠償責任”[10]，上述觀點與最高院審判慣例也一脈相承。

4.4 關于為銷售者提供繁殖材料者的義務

關于此部分討論，筆者認為應至少從以下兩方面談起，一是訴訟中是否應追加提供繁殖材料者參加訴訟。二是提供繁殖材料者應負擔那些防止侵權的義務。

是否應參加訴訟問題，有學者從不告不理、造成案件影響范圍和審理期限不確定等影響，不贊同追加供貨方參加訴訟[11]。有學者認為，應區(qū)分不同情況，主要以權利人是否同意追加來斷定是否應加追[12]。筆者認為，從有利于查清案件事實角度，應追加提供繁殖材料者參加訴訟，因為當銷售者舉證來源證據時，對證據的真?zhèn)?，在法院越來越處于中立以及越來越傾向于當事人主義的時代，法院不便于去主動跟提供繁殖材料者核實，即使核實后，還需讓訴訟當事人進行質證，既違反民訴法發(fā)展趨勢，也造成手續(xù)繁瑣，所以可以追加提供繁殖材料者參加訴訟。但只能以第三人身份參加訴訟，不能以被告身份參加，因為提供繁殖材料者參加訴訟的主要目的是對合法來源相關證據進行訴訟上的核實，而不是為了是否承擔實體責任而參加，否則會違反不告不理、造成法律關系的混亂等弊端，至于提供繁殖材料者是否承擔實體責任，可以由權利人選擇是否通過另行訴訟進行。

提供繁殖材料者應承擔哪些防止侵權的義務，筆者認為，借鑒域外法特別是日本有關判例，為加大植物新品種權人保護力度，壓實可能侵權人的注意義務，提供繁殖材料者應履行“告知”義務，即告知購買繁殖材料人的銷售者，應取得品種權人授權才能出售，這主要是因為我國相當一部分植物新品種侵權人都是小規(guī)模個體經營者，他們保護植物新品種權人的權利意識差，很容易產生侵權，所以應進行告知。至于在交付繁殖材料前，是否履行已取得授權的“審核”義務，筆者認為不必，雖然履行審核義務，可以加大植物新品種人的保護，但是基于我國植物新品種權保護實際，如我國植物新品種銷售人還是以小規(guī)模個體經營者為主，分布地域分散且力量較弱，另外還未建立類似于著作權集體保護組織那樣的制度，會造成獲得授權手續(xù)不便，增加銷售者負擔，阻礙植物新品種流通，最終妨礙經濟發(fā)展，所以待時機成熟，可以再做考慮。