二創(chuàng)短視頻侵權(quán)認定標準及平臺注意義務(wù)研究

徐 可 ，李海青，朱馨怡

(1.華東政法大學 知識產(chǎn)權(quán)學院；2.華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

0 引言

在融媒體、大數(shù)據(jù)、人工智能、內(nèi)容過濾等技術(shù)助推下，短視頻呈現(xiàn)快速發(fā)展趨勢，2021年6月2日中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會正式發(fā)布的《2020中國網(wǎng)絡(luò)視頻發(fā)展研究報告》顯示[1]，截至2020年12月，我國網(wǎng)絡(luò)視聽用戶規(guī)模達9.44億，網(wǎng)民使用率95.4%。其中，短視頻在網(wǎng)絡(luò)視聽行業(yè)市場構(gòu)成中占比34.1%，成為此行業(yè)市場中第一大產(chǎn)品類型。然而，二創(chuàng)短視頻的興起滿足人們文化需求的同時，二創(chuàng)短視頻著作權(quán)存在一些問題。

“二創(chuàng)短視頻”是否構(gòu)成侵權(quán)，其核心問題在于是否構(gòu)成“合理使用”。針對二創(chuàng)短視頻是否構(gòu)成合理使用不能一概而論，應(yīng)當通過類型化分析，明確不同類型“二創(chuàng)”的權(quán)利邊界。此外，短視頻平臺作為侵權(quán)案件的重要當事人，應(yīng)當進一步明確其注意義務(wù)范圍，既不能施以過重的注意義務(wù)、阻礙短視頻行業(yè)發(fā)展，也不能施以過輕的注意義務(wù)、放縱侵權(quán)行為的發(fā)生。同時，如何從立法角度平衡對原創(chuàng)作者著作權(quán)的保護與對平臺創(chuàng)作內(nèi)容多樣性的鼓勵也值得探討。

1 類型化角度分析二創(chuàng)短視頻合理使用的判定方法

1.1 片段類

片段類短視頻是直接將電影、電視劇、綜藝節(jié)目、體育賽事等視聽作品進行切條并直接拼接，輔之以標題用于更精確鎖定關(guān)鍵詞，捕捉用戶喜好。即使創(chuàng)作者在剪輯過程中會根據(jù)自己對劇情的理解以及帶有審美偏向的內(nèi)容選取，但依舊是以原著作權(quán)人的人物設(shè)定、情節(jié)構(gòu)思、風格確認、素材篩選為基礎(chǔ)。2020年北京互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布涉短視頻著作權(quán)案典型案例中明確提到，未經(jīng)許可將電影、電視劇作品等長視頻分割成若干片段，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播，能夠基本替代被分割視頻的，構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)按照侵害該長視頻標準確定賠償數(shù)額[2]。

綜上，結(jié)合司法判例，這種“切片式” “切條式”的短視頻均不滿足作品的構(gòu)成要件、不屬于“合理使用”的范疇。

1.2 評論解說類

在海量的二次創(chuàng)作類短視頻中，缺乏獨創(chuàng)性類短視頻占比較高，絕大多數(shù)是在未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)且未標明著作權(quán)人名稱及視頻來源的前提下，以機械、簡單、無標準地對原作品進行篩選、剪切、拼接，對原作品產(chǎn)生了實質(zhì)性替代作用。即使部分存在對原作品的自發(fā)性評述也無法脫離原作品中的連續(xù)圖像而獨立存在，很多評論解說類短視頻中90%以上法人連續(xù)圖像是原作品中的內(nèi)容，這明顯突破了合理的必要限度，違背了合理使用的初衷。

因此，對于評論解說類短視頻可以直接推定其不屬于合理使用的范疇，但有反證的除外。例如解說視頻通過更豐富的視角將制作者的解讀傳遞給觀眾，且不能涵蓋原作品的實質(zhì)內(nèi)容，使得觀眾產(chǎn)生N刷來印證解讀的興趣，起到介紹某一作品的作用即可構(gòu)成合理使用，且提高制作者的經(jīng)濟利益。

1.3 Reaction類

Reaction類二次創(chuàng)作短視頻是指一邊播放原作品的內(nèi)容一邊展示觀看者的實時反映。從合理使用的必要限度考慮，播放完整原作品的內(nèi)容并非是該類視頻的必要選擇，甚至播放連續(xù)視聽圖像的必要性都存在商榷之處。引用原作品是否出于推介、評論之必要性是合理使用的判定標準之一。

同時，Reaction類的二創(chuàng)短視頻亦不能通過轉(zhuǎn)換性使用進行抗辯。引用原作品部分內(nèi)容與二次創(chuàng)作短視頻的融合度和轉(zhuǎn)換性程度也往往被作為必要性的衡量因素。在蜀黍訴優(yōu)酷案中，法院認為，由于圖片集的利用形式轉(zhuǎn)換性程度不高，亦未體現(xiàn)其再創(chuàng)作時的合理融合，故該使用方式超出了介紹、評論的必要性限度?！稗D(zhuǎn)換性使用”屬于增加新的美學內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的[3]。

綜上，無論Reaction部分是否具有二次創(chuàng)作者的獨創(chuàng)性，由于其對原作品產(chǎn)生了實質(zhì)性替代作用，只要是未經(jīng)原著作權(quán)人許可在平臺上傳了該作品就應(yīng)當被認定為侵權(quán)。

1.4 游戲直播類

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是指通過游戲引擎調(diào)用游戲素材而形成的畫面[4]。而游戲畫面既可以以類電影作品的形式進行整體保護，也可以拆分為電影作品、美術(shù)作品、音樂作品、文字作品等類型進行分類保護[5]。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面較之于游戲規(guī)則單一的單機游戲畫面具有鮮明的交互性，在不同玩家的互動以及劇情的推動下，游戲畫面也會產(chǎn)生不同。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是指玩家操作網(wǎng)絡(luò)游戲并通過網(wǎng)絡(luò)媒體向公眾進行同步傳播形成的動態(tài)畫面[6]。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面呈現(xiàn)內(nèi)容覆蓋范圍更廣，包括網(wǎng)絡(luò)游戲畫面。

綜上，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的畫面會根據(jù)操作產(chǎn)生差異并產(chǎn)生個性化的內(nèi)容，但該內(nèi)容并未達到新穎性乃至創(chuàng)造性的高度，所以不屬于合理使用，未經(jīng)原著作權(quán)人授權(quán)即可推定構(gòu)成侵權(quán)。

2 比較法視野下在線內(nèi)容平臺責任的履行

2.1 美國平臺限制法案

在美國，至今仍未通過一個監(jiān)管在線平臺服務(wù)的全面性框架，超大型電子科技企業(yè)借助其全球性影響力與政府監(jiān)管之間展開博弈。平臺作為“數(shù)字中介”，因為擁有壟斷的分配權(quán)力而位于信息傳播中心，政府則局限于合法性不足無法使用行政命令直接干預平臺的私人治理，導致了目前“左支右絀”的局面。美國平臺治理過程中體現(xiàn)的“公私對立”特點體現(xiàn)了在當下的網(wǎng)絡(luò)空間格局下，平臺所扮演的角色占據(jù)主導地位。但現(xiàn)在的數(shù)字環(huán)境下，由于平臺可以通過算法和流量分配而對其傳播的內(nèi)容享有控制權(quán)甚至足以影響內(nèi)容生產(chǎn)，原有的規(guī)制思路和治理模式難免失效。

2.2 歐盟對平臺企業(yè)“守門人”功能的重視

歐盟的在線內(nèi)容平臺監(jiān)管特點在于：不斷建設(shè)事前監(jiān)管規(guī)則，完善糾紛處理的法律程序。一方面，平臺自主撰寫的算法內(nèi)容，對于推薦的程序和手段有操縱的可能，故亦有確保算法方式的合規(guī)；另一方面，如果平臺憑借用戶上傳的內(nèi)容足以獲得價值利益，不論其通過直接方式還是廣告等其他渠道，都應(yīng)該為用戶的侵權(quán)行為負責。該法案的背后理念在于：不因用戶主動上傳信息而放任平臺以技術(shù)中立為由虛化平臺主體的法律責任。

DSA對在線內(nèi)容平臺的義務(wù)劃分將與平臺在數(shù)字生態(tài)中的角色、規(guī)模和影響相匹配，超大型的數(shù)字平臺如Google、META等需承擔更多的法律責任，建立透明度和明確的平臺問責框架，規(guī)定了歐盟內(nèi)部的平臺“守門人”制度。在此基礎(chǔ)上，DSA還建立了投訴和補救機制以及庭外爭議解決模式。

綜上，在借助公權(quán)力處理短視頻糾紛之外，囿于技術(shù)方式和規(guī)制手段的限制，單純依靠事后解決難以應(yīng)對內(nèi)容繁雜的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)督管理工作，而在線內(nèi)容平臺一方面在技術(shù)上擁有便利條件和充分的發(fā)現(xiàn)能力，能更及時地應(yīng)對相應(yīng)侵權(quán)行為；另一方面，其亦可利用推薦算法引導網(wǎng)絡(luò)流量并管控內(nèi)容呈現(xiàn)，提供主要內(nèi)容的平臺亦是版權(quán)侵權(quán)行為的控制者之一。單純的通知-刪除規(guī)則不足以體現(xiàn)在線內(nèi)容平臺發(fā)布行為的主動性，需要考慮引入在線內(nèi)容平臺的主體責任，要求借助推薦算法的在線內(nèi)容平臺承擔更高的注意義務(wù)。

3 短視頻平臺注意義務(wù)的擴張

3.1 短視頻平臺注意義務(wù)的理論基礎(chǔ)

是民法基礎(chǔ)來看平臺的注意義務(wù)，實則包括兩個方面，一個是根植于“過錯責任”的注意義務(wù)，一個法律法規(guī)明確規(guī)定的特殊義務(wù)，將其分為“一般注意義務(wù)”及“特殊注意義務(wù)”。一般注意義務(wù)是依據(jù)個案而定的，不同的案件存在不同的注意義務(wù)。在具體的案件中，法官需要作出價值判斷，衡量平臺施以該種程度的注意義務(wù)在技術(shù)上是否可行、在成本上是否合算等。這也是為什么“過濾技術(shù)”無法在短視頻領(lǐng)域應(yīng)用，一方面，短視頻存在構(gòu)成合理使用的可能性，技術(shù)上不可行；另一方面，需要通過個案衡量其經(jīng)濟成本及所得效益。而就“特殊注意義務(wù)”而言，立法者基于成本考量設(shè)定了“紅旗規(guī)則”“通知刪除規(guī)則”等，這是平臺應(yīng)當承擔的法定義務(wù)，如圖1所示。

圖1 注意義務(wù)思維導圖

3.2 現(xiàn)有規(guī)則在短視頻領(lǐng)域適用的困難

針對平臺的注意義務(wù)，我國現(xiàn)行法律規(guī)定了“紅旗標準”“通知-刪除規(guī)則”以及在實踐中發(fā)展形成的“超越紅旗標準規(guī)則”，但這些既有規(guī)則都難以直接適用于短視頻領(lǐng)域。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知或應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為卻未制止，但由于二創(chuàng)短視頻具有構(gòu)成合理使用的可能性，其顯然不屬于“侵權(quán)行為明顯”的情形，無法適用“紅旗標準”?！俺郊t旗標準規(guī)則”是在實踐中發(fā)展而成的規(guī)則，即根據(jù)網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)商的商業(yè)模式認定其責任，其在適用上排斥“紅旗標準”和“通知-刪除規(guī)則”。事實上，“超越紅旗標準規(guī)則”也要求平臺采取事前預防措施，但由于合理使用并不在平臺的注意義務(wù)范圍之內(nèi)，要求短視頻平臺采取預防侵權(quán)的措施是不切實際的。

“通知-刪除規(guī)則”要求平臺在接到用戶有效通知后采取必要措施制止侵權(quán)行為，《民法典》對這一規(guī)則進行了進一步修訂。然而，基于短視頻的特殊性，保證“通知-刪除”規(guī)則平穩(wěn)運行的基礎(chǔ)“能判斷是否侵權(quán)”在短視頻領(lǐng)域不復存在。如果要求平臺在短視頻可能構(gòu)成合理使用的基礎(chǔ)上刪除相關(guān)短視頻則極可能損害多數(shù)短視頻創(chuàng)作者的利益，從而導致二創(chuàng)短視頻無處生存。

3.3 應(yīng)在“通知-刪除”規(guī)則的基礎(chǔ)上擴張短視頻平臺的注意義務(wù)

基于短視頻可能構(gòu)成合理使用的特殊性，現(xiàn)有規(guī)則如未經(jīng)修正在短視頻領(lǐng)域均難以得到實施，因此我們需要對現(xiàn)有規(guī)則進行相應(yīng)修正?？紤]到“紅旗標準”“超越紅旗標準規(guī)則”及事前審查義務(wù)的理論基礎(chǔ)均為“平臺存在注意到侵權(quán)的可能性”，該前提在短視頻領(lǐng)域尚無法被解決，因此考慮在“通知-刪除”規(guī)則的基礎(chǔ)上擴張短視頻平臺的注意義務(wù)是最佳解決方案。

在現(xiàn)有的“通知-刪除”規(guī)則的情形下，由于平臺難以判斷短視頻是否構(gòu)成合理使用，如要求短視頻平臺在用戶一經(jīng)通知構(gòu)成侵權(quán)就刪除相關(guān)短視頻，則極可能導致“通知-刪除”規(guī)則的濫用，大量的短視頻被惡意刪除。短視頻平臺應(yīng)當將是否構(gòu)成合理使用的上述明顯判斷要素納入其注意義務(wù)范圍內(nèi)，對于用戶的侵權(quán)通知作出初步判斷，并決定是否刪除相關(guān)短視頻。

4 結(jié)語

鑒于短視頻高傳播、低門檻的特征，依靠行政執(zhí)法監(jiān)管具有較大難度，傳統(tǒng)的避風港原則不應(yīng)再作為在線內(nèi)容平臺規(guī)避侵權(quán)責任的擋箭牌，在線內(nèi)容平臺理應(yīng)采取必要的技術(shù)措施如過濾、攔截等履行其審查義務(wù)，更應(yīng)重視建構(gòu)平臺的內(nèi)容審查機制和投訴解決方式，保障在先權(quán)利人的版權(quán)并重視用戶的實際體驗。