預(yù)防性犯罪化視野下幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪立法檢視與適用辨析

張慶立

一、問(wèn)題的提出

為嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)犯罪，《刑法修正案（九）》增設(shè)了《刑法》第287條之二，將明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其提供技術(shù)支持或幫助，且情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪。這一立法引發(fā)了理論上對(duì)于本罪的性質(zhì)究竟屬于幫助犯正犯化，抑或是幫助犯量刑歸責(zé)的爭(zhēng)論。為明確該罪的具體適用，2019年10月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），對(duì)本罪罪狀中的“明知”和“情節(jié)嚴(yán)重”做了細(xì)化規(guī)定，采取了幫助犯相對(duì)正犯化的立場(chǎng)。由于《刑法修正案（九）》修訂時(shí)間不長(zhǎng)，以往研究不足，新近的研究成果往往將關(guān)注重點(diǎn)局限在“推定主觀明知”“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”中“犯罪”一詞的理解等方面。事實(shí)上，上述問(wèn)題在以往就“刑法分則的明知”和“犯罪一詞在刑法不同條文中的含義”等討論中早有涉及，至少?gòu)乃痉▽?shí)踐的角度看，基本形成了較為一致的意見(jiàn)，即刑法分則的明知包括推定明知或者應(yīng)當(dāng)知道，刑法中的犯罪并不都是指符合構(gòu)成要件、違法、有責(zé)的行為，《刑法》第20條第3款關(guān)于無(wú)限防衛(wèi)的規(guī)定中“犯罪”一詞就僅指符合構(gòu)成要件且違法的行為，這就意味著即使對(duì)于沒(méi)有刑事責(zé)任能力的人也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。誠(chéng)然，以往討論時(shí)由于本罪尚未增設(shè)，故不可能具體到本罪予以討論，但基本的觀點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成，司法實(shí)踐中對(duì)此并未有大的爭(zhēng)議，并非如部分學(xué)者所稱的“成為本罪司法適用的疑難問(wèn)題”。實(shí)際上，本罪在司法適用過(guò)程中真正困擾一線辦案人員的問(wèn)題在于本罪的立法屬性究竟作何理解以及與片面共犯的類(lèi)型如何區(qū)分、“主觀明知的對(duì)象系網(wǎng)絡(luò)犯罪”是否需要以及如何判斷、“五倍的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)”能否適用及如何適用、“情節(jié)嚴(yán)重中支付結(jié)算數(shù)額”能否推定以及如何認(rèn)定等方面，亟須進(jìn)一步深入研究思考，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

二、本罪適用的獨(dú)立性與依附性之爭(zhēng)——相對(duì)正犯化

（一）理論之爭(zhēng)

《刑法》第287條之二規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”對(duì)于上述立法的條文性質(zhì)理論上存在“幫助犯量刑規(guī)則說(shuō)”“幫助犯正犯化說(shuō)”及“中間說(shuō)”的爭(zhēng)論。

其一，幫助犯量刑規(guī)則說(shuō)。該說(shuō)主張幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立，以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提，且必須在正犯著手實(shí)施犯罪之后，故我國(guó)《刑法》第287條之二所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，并不是幫助犯的正犯化，只是幫助犯的量刑規(guī)則。理由是：《刑法》分則條文對(duì)幫助犯設(shè)置獨(dú)立法定刑并不意味著就是幫助犯的絕對(duì)正犯化，也可能是幫助犯的相對(duì)正犯化（如協(xié)助組織賣(mài)淫罪）、幫助犯的量刑規(guī)則。一方面，成立本罪要求正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為，這符合共犯從屬性的原理；另一方面，教唆他人實(shí)施幫助行為的，成立幫助犯，而不是成立教唆犯，單純幫助他人實(shí)施幫助行為而沒(méi)有對(duì)正犯結(jié)果起作用的，就不受處罰，而不是成立幫助犯的幫助犯。

其二，幫助犯正犯化說(shuō)。該說(shuō)主張成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，在主觀上只要求幫助行為人的單方明知，客觀上只需他人利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持等幫助實(shí)施了犯罪行為意義上的犯罪（無(wú)需滿足罪量要求）即可，對(duì)于幫助行為本身則有獨(dú)立的入罪標(biāo)準(zhǔn)即“情節(jié)嚴(yán)重”，而不再依賴于他人達(dá)到刑事違法性的程度。故《刑法》第287條之二是幫助犯的正犯化，即幫助行為的實(shí)行行為化，而非幫助犯的量刑規(guī)則。針對(duì)上述“幫助犯量刑規(guī)則說(shuō)”的理由，其回應(yīng)如下：雖然條文表述為“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”“為其犯罪提供技術(shù)支持等幫助”，但刑法中“犯罪”含義具有相對(duì)性，有的是符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)意義上的犯罪，有的是客觀違法意義上的犯罪，有的是符合構(gòu)成要件且違法但不要求滿足罪量條件意義上的犯罪。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)幫助行為的社會(huì)危害性已經(jīng)遠(yuǎn)超實(shí)行行為的危害性，甚至已經(jīng)逐漸占據(jù)了主導(dǎo)地位，開(kāi)始突破幫助行為在犯罪中的從屬地位。

其三，中間說(shuō)。該說(shuō)主張網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的處罰應(yīng)當(dāng)介于共犯從屬性與獨(dú)立性之間，即幫助犯的成立不完全依賴于正犯構(gòu)成犯罪，但同時(shí)也不能完全脫離正犯行為而成立。幫助行為的相對(duì)正犯化不僅要考察相關(guān)聯(lián)的正犯行為，也要考察幫助行為本身的社會(huì)危害性。故應(yīng)將該類(lèi)行為理解為正犯行為，并從獨(dú)立性和參與性兩方面明確其行為性質(zhì)。倡導(dǎo)“綜合性說(shuō)”的處罰模式，即分情況分別堅(jiān)持共犯從屬性原理和幫助行為正犯化原理，當(dāng)被幫助人犯罪時(shí)，依被幫助人實(shí)施的罪名之共犯處罰，當(dāng)被幫助人未犯罪時(shí)，只有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的幫助行為才定性為“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”。

（二）爭(zhēng)議化解

事實(shí)上，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供幫助，符合下列情形之一的即成立本罪：對(duì)象3人、支付結(jié)算20萬(wàn)元、提供資金5萬(wàn)元、違法所得1萬(wàn)元、2年內(nèi)因特定行為受過(guò)行政處罰、被幫助對(duì)象造成嚴(yán)重后果或其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。確因客觀條件限制無(wú)法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到支付結(jié)算100萬(wàn)元、提供資金25萬(wàn)元、違法所得5萬(wàn)元以上或者造成特別嚴(yán)重后果的，也可以成立本罪?？梢?jiàn)，目前《解釋》采取了中間說(shuō)的立場(chǎng)。一方面，原則上要求查證被幫助對(duì)象實(shí)施了犯罪，根據(jù)當(dāng)前共同犯罪的通說(shuō)，這里的犯罪系指實(shí)施了滿足構(gòu)成要件符合性和違法性且達(dá)到罪量程度的客觀的犯罪，故本罪的成立需要以正犯的成立為前提，帶有明顯的依附性特征；另一方面，在僅能查證被幫助對(duì)象實(shí)施了刑法分則規(guī)定的不法行為時(shí)，要求增加幫助行為本身的社會(huì)危害性程度，從而達(dá)到應(yīng)受刑罰的標(biāo)準(zhǔn)，使本罪又可以脫離正犯而成立，帶有一定的獨(dú)立性特征。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，幫助犯的相對(duì)正犯化，是指幫助犯是否被提升為正犯不可一概而論，需要獨(dú)立判斷幫助行為是否值得科處刑罰的情形。在幫助行為本身達(dá)到刑法要求的侵害法益程度時(shí)，則否定正犯化；反之，則肯定正犯化。根據(jù)這一描述，《解釋》采取的中間說(shuō)也可以稱為“幫助犯相對(duì)正犯化說(shuō)”。其中，“從屬性”體現(xiàn)在原則上成立本罪要以正犯構(gòu)成犯罪為前提；“獨(dú)立性”體現(xiàn)在特殊情況下不以正犯構(gòu)成犯罪為前提，但要求幫助行為本身超出法益侵害程度的一般標(biāo)準(zhǔn)。另外，在該立場(chǎng)下，刑法總則關(guān)于從犯減免處罰的規(guī)定不再適用；對(duì)幫助行為的教唆成立幫助行為的教唆犯，而不是實(shí)行行為的幫助犯，對(duì)幫助行為的幫助成立幫助行為的幫助犯，而不是不處罰。

《解釋》的規(guī)定在一定程度上為本罪適用的獨(dú)立性與依附性之爭(zhēng)劃上了短暫的停止符。實(shí)際上，獨(dú)立性與依附性之爭(zhēng)本質(zhì)是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的態(tài)度之爭(zhēng)，“正犯化說(shuō)”的觀點(diǎn)往往出于嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的目的，要求降低幫助行為入罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，主張對(duì)幫助行為的教唆成立幫助行為的教唆犯、對(duì)幫助行為的幫助成立幫助行為的幫助犯。相反，“量刑規(guī)則說(shuō)”的觀點(diǎn)則出于人權(quán)保障的考慮，要求至少要證明實(shí)行行為著手，增加了幫助行為入罪的難度，主張對(duì)幫助行為的教唆成立實(shí)行行為的幫助犯、對(duì)幫助行為的幫助犯不處罰。刑法是追求打擊犯罪與保障人權(quán)的平衡藝術(shù)，《解釋》采取中間說(shuō)的相對(duì)正犯化立場(chǎng)，無(wú)疑軟化了兩種觀點(diǎn)的對(duì)立，有利于維持打擊犯罪與保障人權(quán)之間的平衡，顯然具有積極的意義。

（三）本罪與片面共犯的界分

實(shí)踐中，由于本罪罪狀表述為“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其提供技術(shù)支持或幫助，且情節(jié)嚴(yán)重的行為”，與刑法中片面共犯的概念極易混淆，實(shí)踐中如何區(qū)分已成為困擾司法人員的難解之謎。根據(jù)共犯之間事前聯(lián)系的樣態(tài)，共同犯罪可以分為全面共同犯罪和片面共同犯罪。前者是共犯之間存在相互聯(lián)系的共同犯罪，而后者是共犯之間存在單向聯(lián)系的共同犯罪。我國(guó)的通說(shuō)承認(rèn)片面共犯的概念，但僅限于承認(rèn)片面的幫助犯，而否認(rèn)片面的教唆犯和片面的實(shí)行犯。在承認(rèn)本罪屬于幫助犯相對(duì)正犯化立法的前提下，本罪與片面共犯既有聯(lián)系，也有區(qū)別。二者的聯(lián)系表現(xiàn)為：在本罪從屬正犯性的場(chǎng)合，幫助者與實(shí)行者在雙向通謀的情況下成立全面共同犯罪，在幫助者單方面為實(shí)行者提供幫助，而實(shí)行者本身不知情時(shí)則成立片面共犯，根據(jù)《刑法》第287條第3款的規(guī)定，“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，應(yīng)當(dāng)按照本罪、其他犯罪的共犯從一重處斷，由于其他犯罪共犯的處罰往往重于本罪，故應(yīng)以被幫助者的共犯處罰。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：一方面，在本罪正犯化的場(chǎng)合，由于實(shí)行犯是否構(gòu)成犯罪因客觀條件限制無(wú)法證實(shí)，因此，不存在所謂的共同犯罪，幫助者也不可能成立全面共犯或片面共犯。另一方面，在本罪從屬正犯性的場(chǎng)合，如果幫助者與實(shí)行者之間既不存在雙向通謀，也不存在具體的片面合意，而是一種距離遙遠(yuǎn)的松散從屬，或者是一種不聞不問(wèn)的抽象合意，那么，《刑法》第287條之二就僅系量刑規(guī)則。

司法實(shí)踐中較為常見(jiàn)的類(lèi)型即幫助者出于牟利動(dòng)機(jī)，明知可能被用于實(shí)施網(wǎng)絡(luò)違法犯罪，仍向他人提供銀行卡、銀行卡電子密鑰、微信或支付寶收款碼、手機(jī)號(hào)等幫助，后經(jīng)多次轉(zhuǎn)手由第三人利用上述幫助實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。考慮到幫助者與詐騙行為人之間層級(jí)眾多，并無(wú)雙向通謀故不成立全面共同犯罪，也無(wú)直接的或具體的單向聯(lián)系，故不成立片面的共同犯罪。這就意味著無(wú)論是全面共犯還是片面共犯，都應(yīng)該要求共犯之間存在直接的（如甲與乙直接通謀）或具體的（如甲乙通過(guò)丙一起通謀，但甲乙之間雖無(wú)直接聯(lián)系但均明確知道對(duì)方參與）聯(lián)系。這是因?yàn)楣卜傅奶幜P根據(jù)就在于共犯不僅為實(shí)行行為提供了物理上的支持，而且為實(shí)行犯提供了心理上的支撐，而只有在直接的或具體的聯(lián)系時(shí)這種物理的支持和心理的支撐才足以達(dá)到可罰的程度。相反，那些與實(shí)行犯距離遙遠(yuǎn)的幫助者盡管提供了物理上的支持，但難以說(shuō)對(duì)實(shí)行犯存在心理上的支撐，也就不能作為共犯處理，自然也就不成立片面共犯了。

三、從“主觀明知程度”的討論到“主觀明知對(duì)象”的爭(zhēng)論——推定的或然性說(shuō)

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立以主觀明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪為前提，究竟何為“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，以往的研究主要將重點(diǎn)置于“明知”的認(rèn)定上，一種觀點(diǎn)主張本罪明知的含義只能是明確知道，是具體的、有針對(duì)性的明知，但同時(shí)主張可以通過(guò)推定來(lái)認(rèn)定明知。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的明知包括確知（即確實(shí)知道）和應(yīng)知（即應(yīng)當(dāng)知道），故明知只要達(dá)到應(yīng)當(dāng)知道的推定明知即可。事實(shí)上，上述兩種觀點(diǎn)并沒(méi)有太大分歧，僅僅是對(duì)“應(yīng)當(dāng)知道”和“推定知道”的表達(dá)上存在分歧，考慮到應(yīng)當(dāng)知道與刑法理論中“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)”和“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)且已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到危害后果可能發(fā)生”等主觀過(guò)失的表述過(guò)于接近，為防止用語(yǔ)的混亂，建議采納“推定明知”的表述。然而，將“主觀明知的程度”降低為“推定明知”后，并不當(dāng)然意味著肯定“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”的證成，在推定明知他人實(shí)施犯罪，但不能推定明知他人實(shí)施犯罪存在利用信息網(wǎng)絡(luò)的情況下，仍然不能認(rèn)定為“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。實(shí)際辦案中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪只需要達(dá)到“明知他人可能用于違法犯罪”的程度即可；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的明知必須達(dá)到明知系利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的程度，即在明知的對(duì)象上，必須是利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪；還有觀點(diǎn)針?shù)h相對(duì)地認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的明知對(duì)象，不必要求達(dá)到必須是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的程度，僅僅達(dá)到可能是利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪即可。事實(shí)上，第一種觀點(diǎn)將刑法條文明確表述的“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”理解為“明知他人可能用于違法犯罪”，乃抽離了本罪網(wǎng)絡(luò)犯罪的本質(zhì)，既與法條不符，也使本罪罪名名不副實(shí)，故不可取。第二種觀點(diǎn)要求“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”應(yīng)達(dá)到“明知他人一定或必然利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”的程度，這一理解更似紙上談兵，嚴(yán)重不符合實(shí)際。在辦案中只要沒(méi)有留下明確的客觀證據(jù)，嫌疑人均可辯稱對(duì)他人一定或必然的行為不確定，而這樣的證據(jù)情況是常見(jiàn)的，如都不能作為犯罪處理，既有放縱犯罪之虞，也可能造成本罪的虛置。因此，堅(jiān)持推定的或然性說(shuō)，將其解釋為“推定知道他人可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”更具有合理性。具體理由如下：

第一，從法益的角度看，推定的或然性說(shuō)可以更周?chē)?yán)地保護(hù)法益?！缎谭ā吩鲈O(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，在于維護(hù)國(guó)家安全、社會(huì)秩序和人民群眾的合法權(quán)益，其中以社會(huì)秩序?yàn)橐蕦⒈咀镆?guī)定在“危害社會(huì)管理秩序罪”一章中，網(wǎng)絡(luò)秩序顯然是社會(huì)秩序的一部分，而且越來(lái)越成為社會(huì)秩序中非常重要的組成部分。推定知道他人可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍提供技術(shù)和幫助且情節(jié)嚴(yán)重的行為，已經(jīng)將網(wǎng)絡(luò)社會(huì)秩序置于緊迫的危險(xiǎn)之中，而且如前所述，由于本罪成立往往以“證明客觀存在利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，至少利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施刑法分則規(guī)定的不法行為”為前提，因此，這一緊迫的危險(xiǎn)不僅是具體的、現(xiàn)實(shí)的，甚至已經(jīng)達(dá)到了實(shí)害。

第二，從義務(wù)的角度看，推定的或然性說(shuō)并沒(méi)有對(duì)行為人給予過(guò)苛的義務(wù)。本罪作為幫助犯相對(duì)正犯化的立法典型，其行為模式仍然具有幫助行為的特質(zhì)，即使在承認(rèn)“累積的法益侵害性”的概念下，特別賦予幫助行為本身以達(dá)到刑法要求的嚴(yán)重法益侵害性程度，也不能否認(rèn)幫助行為的法益侵害性在一般意義上仍體現(xiàn)為對(duì)實(shí)行行為的加功。因此，在共犯行為模式下，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”仍然具有責(zé)任非難的意義。根據(jù)理論通說(shuō)的觀點(diǎn)，責(zé)任的內(nèi)容包括結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)。從結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)的角度看，即使采用“推定知道”的標(biāo)準(zhǔn)，也是基于客觀證據(jù)和事實(shí)進(jìn)行的邏輯和經(jīng)驗(yàn)的推定，而且是基于行為人所處的客觀條件，從與行為人智識(shí)水平相當(dāng)?shù)囊话闳说慕嵌瘸霭l(fā)做出的判斷，并沒(méi)有超出行為人的能力范圍，故并非刑法的過(guò)度要求。同時(shí)，從結(jié)果回避義務(wù)的角度看，就明知對(duì)象采用“可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”的標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是要求行為人在被推定知道所提供的技術(shù)和幫助被用于犯罪時(shí)，對(duì)于被用于犯罪的范圍應(yīng)有所限制，即對(duì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪要展現(xiàn)否定的態(tài)度。如果行為人在實(shí)施幫助行為時(shí)，對(duì)于被幫助者利用其幫助行為實(shí)施犯罪予以放任，不加限制，那么在客觀上被幫助者利用其幫助行為實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)，就可以推定幫助者主觀明知可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。

第三，從體系解釋的角度看，推定的或然性說(shuō)符合刑法解釋的一般原理。我國(guó)《刑法》共規(guī)定了“明知”42處，包括總則1處、分則41處涉及38個(gè)罪名。其中，刑法分則規(guī)定的41處“明知”包括“對(duì)對(duì)象的明知”（明知系違法物品而持有、使用、銷(xiāo)售，明知系違法人員而包庇、窩藏，以及明知是贓款贓物而掩飾、隱瞞）、“對(duì)狀態(tài)的明知”（明知他人有配偶或者是現(xiàn)役軍人的配偶，明知患有嚴(yán)重性病，以及明知友鄰部隊(duì)處境危急請(qǐng)求救援）、“過(guò)失犯罪的明知”（教育設(shè)施重大安全事故罪中明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施有危險(xiǎn)）、“對(duì)行為的明知”。盡管目前理論界對(duì)刑法分則中的明知可以包括推定明知基本達(dá)成一致意見(jiàn)，但就刑法總則規(guī)定的明知與刑法分則規(guī)定的明知之間的關(guān)系仍有爭(zhēng)議，有的認(rèn)為刑法總則的明知統(tǒng)攝刑法分則的明知，刑法分則的明知屬于注意規(guī)定。也有觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》分則規(guī)定的明知系主觀違法要素，刑法總則規(guī)定的明知系責(zé)任要素，二者具有顯著區(qū)別。在筆者看來(lái)，二者既有區(qū)別也有聯(lián)系。一方面，刑法總則中的“明知”是對(duì)行為危害后果的認(rèn)識(shí)，側(cè)重于對(duì)社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)，包括對(duì)價(jià)值評(píng)價(jià)的認(rèn)識(shí)（即對(duì)違法性的認(rèn)識(shí)）。刑法分則中的“明知”是對(duì)犯罪構(gòu)成要件要素的認(rèn)識(shí)，往往是一種事實(shí)認(rèn)識(shí)（構(gòu)成要件要素本身包含價(jià)值評(píng)價(jià)的除外）。另一方面，二者又具有緊密的聯(lián)系，一般來(lái)說(shuō)刑法分則中的明知是刑法總則中明知的前提，只有刑法分則中的明知得到確認(rèn)，才能談得上行為人對(duì)自己行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)問(wèn)題。然而，就刑法分則中的明知程度而言，早有學(xué)者提出采“確定+可能性認(rèn)識(shí)說(shuō)”的立場(chǎng)，指出“明知”是指行為人已經(jīng)知道某種事實(shí)的存在或者可能存在，認(rèn)為確定性認(rèn)識(shí)和可能性認(rèn)識(shí)均應(yīng)納入明知的范疇，這也是司法實(shí)踐長(zhǎng)期堅(jiān)持的一貫立場(chǎng)。

質(zhì)言之，明知與推定明知的爭(zhēng)論屬于證據(jù)法上的事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題，而確定性明知和可能性明知的爭(zhēng)論屬于主觀故意的價(jià)值評(píng)價(jià)問(wèn)題。前者中由于司法證明屬于回溯性證明，而明知屬于行為人主觀認(rèn)識(shí)問(wèn)題，一旦行為人拒供，絕大多數(shù)案件都不可能存在證明行為人主觀認(rèn)識(shí)的直接證據(jù)，只能通過(guò)其他證據(jù)予以推定，即使行為人自供，也需要證據(jù)推定予以佐證，故采用推定明知的標(biāo)準(zhǔn)并非降低證明標(biāo)準(zhǔn)，而是回溯證明方式本身的要求所致。后者中確定性明知和可能性明知恰恰與故意中的直接故意和間接故意相對(duì)應(yīng)，直接故意要求明知危害結(jié)果必然發(fā)生，而間接故意要求明知危害結(jié)果可能發(fā)生，如此將可能性明知認(rèn)定為“明知”就成為主觀故意的必然要求，是傳統(tǒng)刑法學(xué)間接故意理論在司法實(shí)踐中的具體展現(xiàn)，也并非對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的降低。

四、從“客觀不法行為”的理論之爭(zhēng)到“支付結(jié)算數(shù)額認(rèn)定”的實(shí)踐之爭(zhēng)——一種新的區(qū)分說(shuō)

（一）被幫助行為性質(zhì)的再區(qū)分

以往針對(duì)被幫助對(duì)象的討論，往往集中于“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”中“犯罪”一詞的理解上。主張量刑規(guī)則說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立，以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪固然要求他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了犯罪，但只要現(xiàn)有證據(jù)表明他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為，根據(jù)限制從屬性說(shuō)的原理，實(shí)施幫助行為的人就成立幫助犯。同時(shí)，持幫助行為正犯化說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，將本罪的幫助對(duì)象只限于犯罪而不包括違法行為，這可能導(dǎo)致該罪的適用范圍過(guò)于限縮。有必要著眼于行為的客觀面進(jìn)行考察，將犯罪解讀為符合刑法分則客觀構(gòu)成要件特征的行為，而不是在完全符合犯罪構(gòu)成的意義上解讀本法條中的犯罪。持中間說(shuō)的觀點(diǎn)主張，本罪既是立法上的從屬正犯化，作為被幫助的正犯行為的可罰性是本罪的可罰性前提；又是司法上的絕對(duì)正犯化，幫助行為之處罰及其程度獨(dú)立于正犯。司法認(rèn)定上，“為其犯罪……提供幫助”，要將“犯罪”理解為不法行為?？梢?jiàn)，一方面，無(wú)論是持哪一種立場(chǎng)的觀點(diǎn)，均贊同對(duì)法條中“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”中的“犯罪”一詞持?jǐn)U大化的立場(chǎng)，即此處的犯罪并非是指符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為，僅達(dá)到不法行為即可。另一方面，量刑規(guī)則說(shuō)與其余兩種學(xué)說(shuō)在解釋“不法行為”上存在差別。量刑規(guī)則說(shuō)從“犯罪的實(shí)體在于不法和責(zé)任”這一理念出發(fā)，將不法行為界定為“責(zé)任判斷以前的主客觀不法狀態(tài)”，是三階層中完成構(gòu)成要件符合性和違法性判斷后的結(jié)果，是將可罰的違法性程度考慮在內(nèi)的結(jié)果，這也與其否定幫助犯正犯化的立場(chǎng)相契合。而后兩種觀點(diǎn)則更多地將不法行為限制在“符合刑法分則規(guī)定的不法行為類(lèi)型”的層面上，是三階層中僅完成構(gòu)成要件符合性的結(jié)果，至少排除了可罰的違法性的判斷，在具體司法適用中并不要求達(dá)到刑事可罰的程度。

《解釋》明確規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為3個(gè)以上對(duì)象提供幫助或被幫助對(duì)象實(shí)施犯罪造成嚴(yán)重后果，或者支付結(jié)算20萬(wàn)元以上或提供資金5萬(wàn)元以上或違法所得1萬(wàn)元以上，或者2年內(nèi)因同類(lèi)行為受過(guò)行政處罰又再犯的，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。同時(shí)也規(guī)定，確因客觀條件限制無(wú)法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到支付結(jié)算100萬(wàn)元以上或提供資金25萬(wàn)元以上或違法所得5萬(wàn)元以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。根據(jù)最高法有關(guān)同志的意見(jiàn)，“確因客觀條件限制無(wú)法證實(shí)被幫助對(duì)象實(shí)施的行為達(dá)到犯罪程度”，是指經(jīng)查證確系刑法分則規(guī)定的行為，如果是一般的違法行為也不能適用這一例外規(guī)則，并稱此種規(guī)定通常適用于被幫助對(duì)象人數(shù)眾多的情形，對(duì)于幫助單個(gè)或者少數(shù)對(duì)象利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的，必須以被幫助對(duì)象構(gòu)成犯罪為入罪前提。由于《解釋》采取了相對(duì)正犯化的解釋立場(chǎng)，相應(yīng)地其對(duì)本罪中“犯罪”一詞的理解也采取了相對(duì)化的立場(chǎng)：一方面，在非正犯化的場(chǎng)合，在查證被幫助對(duì)象成立犯罪時(shí)，“犯罪”一詞系指符合構(gòu)成要件且違法的行為；另一方面，在正犯化的場(chǎng)合，在無(wú)法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪程度的場(chǎng)合，“犯罪”一詞系僅指符合構(gòu)成要件的行為類(lèi)型。

（二）正犯化場(chǎng)合下情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)限制適用的非合理性

事實(shí)上，由于司法實(shí)踐中危害行為的類(lèi)型與行為危害程度往往一體呈現(xiàn)，查證行為類(lèi)型的過(guò)程必然涉及行為方式、結(jié)果、數(shù)額等反映行為危害程度的情節(jié)，且被幫助的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為往往集中在網(wǎng)絡(luò)詐騙和網(wǎng)絡(luò)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)兩類(lèi)，基本上屬于低數(shù)額犯或者行為犯，如《解釋》所稱“可以證實(shí)屬于刑法分則規(guī)定的行為，但不能查證該行為是否達(dá)到犯罪程度的情形”并不常見(jiàn)，甚至可以說(shuō)是寥寥無(wú)幾。因此，從司法實(shí)踐的角度看，上述爭(zhēng)論基本僅具有理論上的意義，對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)意義不大。實(shí)踐中，遇到困難較大的問(wèn)題之一即正犯化場(chǎng)合下情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的適用遭遇不合理的限制，在司法責(zé)任制背景下，辦案人員出于風(fēng)險(xiǎn)的考慮，基本排除適用。如前述“確因客觀條件限制無(wú)法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪程度時(shí)情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)”，僅適用于被幫助對(duì)象人數(shù)眾多的情形，這就意味著在幫助犯正犯化的場(chǎng)合下，幫助者必須實(shí)施幫助多人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。然而，司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)卻是，僅能查實(shí)幫助者幫助單個(gè)或少數(shù)對(duì)象利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，而犯罪數(shù)額卻已遠(yuǎn)超情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。

問(wèn)題的關(guān)鍵在于，在“情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)”已經(jīng)充足的情況下，究竟有無(wú)必要將定罪的標(biāo)準(zhǔn)限制在被幫助者人數(shù)眾多的范圍之內(nèi)？筆者認(rèn)為答案應(yīng)當(dāng)是否定的，理由如下：一是從《解釋》條文的規(guī)定看，“確因客觀條件限制無(wú)法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪程度”并沒(méi)有要求“人數(shù)眾多”的限制，即使被幫助者系單個(gè)人或少數(shù)人也可能符合因客觀條件限制無(wú)法查證是否達(dá)到犯罪的程度。二是從刑法的基本理論看，決定行為是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵在于行為的社會(huì)危害性程度，無(wú)論是幫助單個(gè)人或少數(shù)人，還是幫助多數(shù)人，只要行為滿足刑法條文要求的情節(jié)嚴(yán)重的情形，就已經(jīng)達(dá)到了刑法所要求的嚴(yán)重社會(huì)危害性。三是從司法實(shí)踐的角度看，為懲治一個(gè)法定刑在3年以下的輕罪，在滿足了情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的前提下，還要查證被幫助者人數(shù)眾多，且每一次幫助至少都滿足刑法分則規(guī)定的不法類(lèi)型，這顯然不符合司法效益的原則。四是從操作性的角度看，這一觀點(diǎn)因沒(méi)有給出對(duì)象人數(shù)眾多和少數(shù)對(duì)象之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，3人、5人或7人究竟屬于對(duì)象人數(shù)眾多還是屬于少數(shù)對(duì)象不得而知，而司法辦案必須要有一個(gè)可接受的標(biāo)準(zhǔn)，故將本罪的正犯化限于被幫助者人數(shù)眾多的場(chǎng)合根本就不具有實(shí)踐的操作性。

（三）支付結(jié)算數(shù)額的差別計(jì)算

實(shí)踐中，遇到困難較大的問(wèn)題之二在于支付結(jié)算數(shù)額的認(rèn)定。其一，由于被幫助行為實(shí)施的系網(wǎng)絡(luò)犯罪，被網(wǎng)絡(luò)詐騙的被害人或網(wǎng)絡(luò)參賭人具有人數(shù)眾多、類(lèi)型不特定、地域分布廣泛的特點(diǎn)，難以逐筆查實(shí)資金的性質(zhì)。其二，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪中，犯罪團(tuán)伙往往呈現(xiàn)縱向流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)多、橫向分工復(fù)雜、采用虛擬身份或未實(shí)名登記的聯(lián)系方式、得逞后贓款多次流轉(zhuǎn)等方式，如果不是一定層級(jí)的公安機(jī)關(guān)開(kāi)展專案?jìng)刹?，追查資金性質(zhì)往往不可能。其三，被幫助實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人及其他幫助環(huán)節(jié)的行為人沒(méi)有到案，除犯罪鏈條最末端鏈接被害人的相關(guān)證據(jù)外，對(duì)上游網(wǎng)絡(luò)犯罪基本沒(méi)有其他證據(jù)證實(shí)，在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)一案中想要查清資金屬性也不具有現(xiàn)實(shí)操作性。正是由于上述三個(gè)方面的原因造成實(shí)踐中對(duì)支付結(jié)算數(shù)額的認(rèn)定往往在兩個(gè)方面存在較大爭(zhēng)議。

一方面，在證據(jù)層面上，第一種觀點(diǎn)即客觀印證的限縮說(shuō)，認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的支付結(jié)算數(shù)額，僅能根據(jù)被害人或參賭人的指證，并有網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)信息、聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等相印證，方可認(rèn)定。第二種觀點(diǎn)即概括指證的松弛說(shuō)，認(rèn)為只要在案被害人或參賭人就他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的指證在宏觀上基本一致，符合網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征，也可以認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的支付結(jié)算數(shù)額。對(duì)此，筆者持折中說(shuō)，即幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的支付結(jié)算數(shù)額，只要部分被害人或參賭人的指證有網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)信息、聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等相印證，從行為人聯(lián)系方式、平臺(tái)、時(shí)間、手段、資金流向等方面綜合來(lái)看，其他被害人或參賭人的指證只要與前述有客觀證據(jù)相印證的指證基本一致，且能排除合理懷疑，就足可認(rèn)定。理由在于：如前所述要就網(wǎng)絡(luò)犯罪逐筆查實(shí)資金性質(zhì)，并要求有客觀證據(jù)相印證，既不現(xiàn)實(shí)，很多時(shí)候也不必要，如果堅(jiān)持限縮說(shuō)可能放縱犯罪；如果僅僅做到了言辭證據(jù)在概括指證上的一致就加以認(rèn)定，由于人類(lèi)記憶、人員記錄等方面的原因，言辭證據(jù)在實(shí)踐中往往多變，并不可靠，可能增加辦案的風(fēng)險(xiǎn)；采用折中說(shuō)顯然結(jié)合了二者的優(yōu)點(diǎn)，又避免了二者的缺點(diǎn)，相對(duì)妥當(dāng)。

另一方面，在法律適用層面上，在幫助者向網(wǎng)絡(luò)犯罪團(tuán)伙提供多種支付結(jié)算工具時(shí)，同一筆贓款在幫助者提供的多種支付結(jié)算工具中支付結(jié)算，支付結(jié)算金額如何確定直接影響幫助者的定罪量刑。具體辦案中，主張一次計(jì)算說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人的財(cái)產(chǎn)僅遭受了一次損失，網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)行犯的犯罪數(shù)額也只計(jì)算一次，作為幫助犯自然也只能計(jì)算一次。與之相對(duì)，主張重復(fù)計(jì)算說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪侵犯的法益在于社會(huì)管理秩序，幫助者提供多種支付結(jié)算工具，他人利用幫助者提供的多種支付結(jié)算工具進(jìn)行支付結(jié)算，對(duì)社會(huì)管理秩序的侵害顯然更加嚴(yán)重，故應(yīng)重復(fù)計(jì)算。筆者認(rèn)為，根據(jù)《解釋》對(duì)本罪采取相對(duì)正犯化的立場(chǎng)，究竟如何計(jì)算也可以分情況討論，即在非正犯化場(chǎng)合且成立共同犯罪時(shí)，按照有限從屬的共同犯罪的通說(shuō)，支付結(jié)算數(shù)額應(yīng)當(dāng)一次計(jì)算；在正犯化場(chǎng)合，按照正犯獨(dú)立性的觀點(diǎn)，以及在非正犯化場(chǎng)合但不能成立共同犯罪時(shí)，考慮不再依附于正犯定罪，支付結(jié)算數(shù)額均可以重復(fù)計(jì)算。在共同犯罪的場(chǎng)合，被害人遭受的財(cái)產(chǎn)損失與犯罪分子的犯罪所得額等于一次支付結(jié)算金額，故按照支付結(jié)算一次金額計(jì)算并無(wú)不妥。就幫助犯正犯化時(shí)重復(fù)計(jì)算的理由如下：一是幫助犯正犯化意味著幫助行為的定罪量刑基本脫離被幫助行為而認(rèn)定，故不違反有限從屬的共同犯罪的通說(shuō)。二是同一筆贓款在幫助者提供的多種支付結(jié)算工具中多次支付結(jié)算，其社會(huì)危害性與同一筆贓款在幫助者提供的一種支付結(jié)算工具中支付結(jié)算一次，不僅在社會(huì)危害性上差別顯著，而且在規(guī)避偵查取證、妨害司法追訴上也具有明顯差別，如果不相應(yīng)的予以刑法評(píng)價(jià)，便有放縱犯罪之嫌，而且也會(huì)變相鼓勵(lì)犯罪分子采用多種結(jié)算方式多次結(jié)算以掩飾、隱瞞犯罪所得。從當(dāng)今司法實(shí)踐中具體案情來(lái)看，多種支付結(jié)算工具之間多次結(jié)算的情形已經(jīng)占有相當(dāng)比例，即使從刑事政策的角度考慮，嚴(yán)厲打擊這一行為也是必要的。

五、結(jié)語(yǔ)：針對(duì)網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)的刑法面孔

當(dāng)今社會(huì)已經(jīng)成為一個(gè)徹底的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)觸及人們生活和工作的方方面面，很難想象身處現(xiàn)代社會(huì)沒(méi)有網(wǎng)絡(luò)將會(huì)是怎樣一番場(chǎng)景。網(wǎng)絡(luò)在給現(xiàn)代人們帶來(lái)方便的同時(shí)，也帶來(lái)一些負(fù)面的影響，帶動(dòng)了一批以往從未聽(tīng)過(guò)的網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)，給正常的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)造成了難以估量的損失和不可預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)。然而，由于以往對(duì)網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)的認(rèn)識(shí)不足，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪采用傳統(tǒng)刑法觀的模式等而視之，造成實(shí)踐中的處罰模式往往是隔靴搔癢，要么從整體出發(fā)按照傳統(tǒng)犯罪的共犯認(rèn)定，造成刑法難以評(píng)價(jià)、滯后評(píng)價(jià)或者追訴的效益失衡，要么從細(xì)節(jié)出發(fā)截取系列行為中的一段予以認(rèn)定，如認(rèn)定為侵害計(jì)算機(jī)類(lèi)犯罪等，以致刑法評(píng)價(jià)不足。為加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)的打擊，《刑法修正案（九）》增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，以及拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。這一立法開(kāi)創(chuàng)了力求直接評(píng)價(jià)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為本身的懲治模式，但相比于生活中花樣繁多的網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)類(lèi)別，仍然存在刑法不密的問(wèn)題。例如，非法經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的行為，能夠查證經(jīng)營(yíng)的數(shù)額驚人，包括持有匿名手機(jī)號(hào)數(shù)千張、控制的微信號(hào)數(shù)萬(wàn)個(gè)，但在不能查證為違法犯罪提供幫助或者預(yù)備實(shí)施犯罪的情況下，難以認(rèn)定為犯罪。對(duì)此，刑法應(yīng)從“打早”的角度，對(duì)這種團(tuán)伙化、產(chǎn)業(yè)化，且明顯違反常規(guī)的行為予以打擊，至于如何妥當(dāng)立法，做到不枉不縱，把握刑法介入的合適尺度，則需要進(jìn)一步的思考研究。