認(rèn)罪認(rèn)罰從寬應(yīng)該寫進(jìn)刑法嗎？
——兼與周光權(quán)教授商榷

何 劍

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬已是刑事司法領(lǐng)域一項具有統(tǒng)攬全局意義的重要制度。縱觀該制度的現(xiàn)實發(fā)展軌跡，無論是探索初期的頂層設(shè)計，還是其后的地方改革試點，乃至2018年刑事訴訟法修改后的正式確認(rèn)，以及相關(guān)司法解釋的后續(xù)跟進(jìn)，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬作為刑事訴訟法制度的基本定位始終沒有改變。然而，與此同時，始終有一些學(xué)者著意從刑事實體法的角度定位認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。這其中，周光權(quán)教授撰寫的《論刑法與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的銜接》（以下簡稱“周文”）一文，從理論闡釋到制度構(gòu)建，從宏觀論說到微觀分析，系統(tǒng)論證了將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬寫進(jìn)刑法的必要性和可行性，是筆者迄今所見的持此立場的最具開創(chuàng)性、系統(tǒng)性和代表性的重要文獻(xiàn)。周文刊出后，學(xué)術(shù)界反應(yīng)多為認(rèn)同，其基本觀點被頻頻援引。雖然亦有學(xué)者撰寫了商榷性文章，對周文的某些具體主張和意見予以修正，但卻是在肯定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬“刑法化”這一主導(dǎo)思想的前提下提出的。筆者認(rèn)為，周光權(quán)教授作為國內(nèi)知名刑法專家，其主張對于我們拓寬思路、多角度審視問題不無裨益。然而，筆者不能贊同其關(guān)于在刑法總則中規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度之建言。對此，筆者將從周文的相關(guān)觀點出發(fā)，借鑒成說、厘清問題，提出個人看法，以求深化該課題的理論認(rèn)知。

一、如何把握認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的程序價值與實體價值

時至今日，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的價值訴求是程序性的還是實體性的問題上，無論是學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界，已經(jīng)基本形成共識，認(rèn)為該制度兼具程序價值和實體價值。以該共識為基礎(chǔ)，有必要進(jìn)一步討論的是，應(yīng)當(dāng)如何把握認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的程序價值和實體價值。

第一，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的程序價值并不限于周文中所稱的“程序從簡、從快”“追求司法效率”。較之既往的刑事訴訟程式，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的重要創(chuàng)新在于協(xié)商性邏輯的引入及強化?！皡f(xié)商性司法”或稱“協(xié)同性司法”往往被用以界定該刑事司法類型。可以說，協(xié)商機制為程序公正賦予了全新的內(nèi)涵，而程序簡化僅是程序優(yōu)化所產(chǎn)生的一系列積極效應(yīng)之一。其實，在中國這樣一個追求實體正義的法文化氛圍濃厚的國家，很難想象一項慎重出臺的改革舉措是以全然不顧實體正義為代價的，尤其是在“公正司法”已然成為中國特色社會主義法治重要內(nèi)容之一的時代背景下?？梢哉f，以“效率”為視界的制度評價，是對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度程序價值的明顯矮化。

第二，程序價值和實體價值無法割裂，在對被追訴人的實體權(quán)利供給上，程序法設(shè)計亦可發(fā)揮積極作用?！皬膶挕碧幜P體現(xiàn)為從輕、減輕或免除處罰，這種法律效果自然體現(xiàn)了對被追訴人在實體權(quán)利供給上的寬容，但是，實體效果不是只有通過刑法規(guī)范才能發(fā)揮。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬寫進(jìn)刑事訴訟法之前，相對不起訴、刑事附帶民事訴訟中的調(diào)解、刑事和解等制度都有效擴大了對當(dāng)事人的實體權(quán)利供給，而這些制度既未同步寫進(jìn)刑法，也未因此影響其作用發(fā)揮。

第三，“認(rèn)罪”“認(rèn)罰”和“從寬”固然無不涉及實體問題，但是否因此而修改現(xiàn)行刑法，尚需作進(jìn)一步的具體分析。與西方國家的辯訴交易等刑事從寬制度相比，我國的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度折射出強烈的實體正義價值取向，這反映在認(rèn)罪、認(rèn)罰皆非單純的對被追訴人“意思表示”的確定，還需要與是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪，法定刑幅度為何等體現(xiàn)罪刑法定原則的實體法律規(guī)范保持一致。這也是法學(xué)界和司法實務(wù)界普遍認(rèn)同認(rèn)罪認(rèn)罰從寬“既是實體制度，又是程序制度”的根本著眼點。但是，我國現(xiàn)行刑法具有較強的兼容性，要不要在其間增加認(rèn)罪認(rèn)罰從寬規(guī)定，不能不對現(xiàn)行刑法的內(nèi)容作進(jìn)一步探究。

二、現(xiàn)行刑法對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的實體回應(yīng)

那么，我國現(xiàn)行刑法是已經(jīng)體現(xiàn)和滿足了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的需要，還是如論者宣稱的那樣，存在“滯后”，導(dǎo)致司法實務(wù)中“沖擊量刑底線”、無法有效“從寬”，不利于控辯雙方“平等武裝”？對此，筆者將從刑法中的關(guān)聯(lián)性規(guī)定入手，逐一進(jìn)行分析。

（一）自首、坦白從寬與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的關(guān)系考察

刑法總則中與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度關(guān)系至為“親近”的莫過于自首、坦白制度。周文將其納入“認(rèn)罪從寬”范疇，并認(rèn)為對照刑事訴訟法中的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，尚有進(jìn)一步體系化之必要，究其原因，第一，自首、坦白不能窮盡“認(rèn)罪”全部情形，故對于其余“認(rèn)罪”情形，刑法也應(yīng)作出相應(yīng)規(guī)定。關(guān)于其余“認(rèn)罪”情形，周文提出，《刑事訴訟法》第15條中的“認(rèn)罪”包括了“自愿如實供述自己的罪行”和“承認(rèn)指控的犯罪事實”兩種情形。前者包括自首、坦白，后者則指“被追訴人并非主動認(rèn)罪，而是在證據(jù)面前或者經(jīng)辦案人員教育之后（雖然出于自愿，但相對消極地）‘承認(rèn)指控的犯罪事實’”。其主張對后者也應(yīng)給予幅度相對較小的從寬處罰。第二，刑法總則中僅有基于自首、坦白的“認(rèn)罪”從寬規(guī)定，而無“認(rèn)罪+認(rèn)罰”從寬的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)對既有自首、坦白等“認(rèn)罪”表現(xiàn)，又有認(rèn)罰表現(xiàn)的被追訴人給予幅度更大的從寬優(yōu)待。

筆者同意周文關(guān)于自首系“認(rèn)罪”情形之一的判斷，但并不認(rèn)同其對坦白與認(rèn)罪關(guān)系的界定。筆者認(rèn)為，“坦白”是“認(rèn)罪”的題中應(yīng)有之義。周文承認(rèn)“自首、坦白屬于主動認(rèn)罪的范疇”，但又把“承認(rèn)指控的犯罪事實”視為與自首、坦白并列存在的第三種“認(rèn)罪”情形，這就割裂了《刑事訴訟法》第15條前后內(nèi)容的內(nèi)在貫通性?？梢再|(zhì)疑的是，對那種只是“消極承認(rèn)”而不“如實供述罪行”的行為，是否確有納入認(rèn)罪從寬制度體系而給予積極評價的必要？如果認(rèn)可這樣的“認(rèn)罪”，是否有利于刑事訴訟價值目標(biāo)的實現(xiàn)？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。因為如果只有“消極承認(rèn)”而無“罪行自供”，則既無助于推動偵查破案工作，亦無益于糾防冤假錯案。這樣的“認(rèn)罪”無論是在效率方面還是在公正方面都是極不可靠的。故筆者認(rèn)為“坦白”是所有“認(rèn)罪”情形皆應(yīng)具備之要素。另外需要提示一點，基于自首、坦白從寬的實體法規(guī)定，司法實務(wù)中并不必然缺少“認(rèn)罰”考量。自首、坦白行為所指向的對象都是“罪”，這一點無可爭議，但該行為在實際中也可以附帶“認(rèn)罰”成分。從司法實務(wù)經(jīng)驗看，對自首、坦白的行為人，是完全可以期待其在退贓退賠、提供證據(jù)、接受強制措施等方面有積極配合之舉的。換言之，自首、坦白往往附帶了行為人愿意接受處罰的意思表示和行為表現(xiàn)，故自首、坦白在司法適用中可能兼容“認(rèn)罰”考量。

（二）認(rèn)罪認(rèn)罰從輕、減輕及免除處罰的刑法依據(jù)辨正

當(dāng)然，不可否認(rèn)，司法實踐中大量的認(rèn)罪認(rèn)罰并不同時構(gòu)成自首。在司法實務(wù)中，雖然自首、坦白有可能“附帶”能被評價為“認(rèn)罰”的行為，但是作為法律概念，其本身畢竟沒有包納認(rèn)罰。那么，倘若對一般性的認(rèn)罪認(rèn)罰行為從寬處罰，而對同時構(gòu)成自首、坦白的認(rèn)罪認(rèn)罰行為給予更大從寬幅度，這在現(xiàn)行刑法上能否尋找到依據(jù)？

首先，現(xiàn)行刑法允許對認(rèn)罪認(rèn)罰行為從輕處罰。有論者對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬為刑事訴訟法和《指導(dǎo)意見》所規(guī)定，但卻沒有為刑法所規(guī)定而耿耿于懷，認(rèn)為其導(dǎo)致刑事實體法有被“架空”的嫌疑。在其看來，作為無案件適用范圍限制的一項基本原則，卻在刑事實體法中找不到依據(jù)，“導(dǎo)致實體法和程序法的脫節(jié)”。具體來說，《指導(dǎo)意見》中“給予更大從寬幅度”和“一般應(yīng)當(dāng)‘予以從寬’”的規(guī)定，有“侵犯立法權(quán)”和“違背罪刑法定原則”嫌疑。但是，問題真的如此嚴(yán)重嗎？筆者認(rèn)為，當(dāng)“從寬”對應(yīng)指“從輕”時，無論是刑事訴訟法還是《指導(dǎo)意見》，與現(xiàn)行刑法都毫無抵觸。這是因為，刑法適用中的“從輕”量刑情節(jié)分為“法定從輕”和“酌定從輕”兩類。前者在刑法中有明文規(guī)定（如刑法總則中的自首、坦白、立功等），后者雖無刑法明文規(guī)定，但符合刑法理解和適用的基本原理，故多為司法解釋、指導(dǎo)性案例等所認(rèn)可（如被害人過錯、取得被害人諒解、部分公訴案件中當(dāng)事人和解、初犯、偶犯、慣犯等）。雖然刑法文本中并未明確規(guī)定“犯罪嫌疑人或被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的，可以從輕處罰”，但是，作為一種犯后積極表現(xiàn)，對認(rèn)罪認(rèn)罰的行為人，在法定量刑幅度內(nèi)與不認(rèn)罪認(rèn)罰的行為人區(qū)別對待，這既是合理的、可接受的，也是合法的，與罪刑法定原則并無背離。

其次，基于現(xiàn)行刑法，部分認(rèn)罪認(rèn)罰行為可以獲得減輕或者免除處罰的待遇。根據(jù)《刑法》第67條的規(guī)定，自首可以從輕或者減輕處罰，犯罪較輕的可以免除處罰；有坦白表現(xiàn)的可以從輕處罰，因為坦白而避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。然而，當(dāng)認(rèn)罪認(rèn)罰并不同時構(gòu)成自首，也未因為坦白而避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生時，“從寬”處遇能否包含減輕處罰或者免除處罰？對此，有學(xué)者主張可以直接依據(jù)《刑事訴訟法》第15條對被告人減輕或免除處罰。周光權(quán)教授對此提出異議，認(rèn)為減輕或免除處罰必須要有實體法上的依據(jù)。筆者贊同周光權(quán)教授的看法。那么，現(xiàn)行刑法是否提供了對認(rèn)罪認(rèn)罰的被追訴人減輕或者免除處罰的“從寬”依據(jù)？筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法提供了部分依據(jù)。

第一，《刑法》第68條關(guān)于“重大立功”的規(guī)定，對于適用《刑事訴訟法》第182條，對認(rèn)罪認(rèn)罰的行為人給予“特別從寬處理”提供了實體法層面的支持。依據(jù)《刑事訴訟法》第182條，犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經(jīng)檢察院核準(zhǔn)，公安機關(guān)可以撤銷案件，檢察院可以作出整體或者部分的不起訴。雖然從字面上看，本條陳述的情形涉及“認(rèn)罪”而未明確提及認(rèn)罰，但目前學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為這是涉及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的一個條文。撤案或不起訴在實體效果上等同于免除處罰。那么，這里免除處罰的實體法依據(jù)是什么？由于本條中所稱的犯罪未必屬于“情節(jié)輕微”，故不適用《刑法》第37條的規(guī)定，可以引以為據(jù)的只有《刑法》第68條，即“犯罪分子有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰”。

第二，《刑法》第63條第2款為適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中“減輕”處罰開辟了特殊通道。該款規(guī)定，犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。該程序在實踐中啟動較少，但并非不可行。已有論者注意到該程序?qū)τ谡J(rèn)罪認(rèn)罰“從寬”規(guī)則內(nèi)部協(xié)調(diào)的重要意義，冠名為“降格量刑從寬”，視之為《刑事訴訟法》第182條之“特別從寬處理”與一般認(rèn)罪認(rèn)罰案件“正常從寬處理”之間的銜接與過渡。筆者贊同其說。

第三，行為人認(rèn)罪認(rèn)罰的實際表現(xiàn)可被作為是否屬于“犯罪情節(jié)輕微”的考量因素之一，經(jīng)由適用《刑法》第37條而“免予刑事處罰”。應(yīng)該承認(rèn)，現(xiàn)行刑法中“犯罪情節(jié)”這一概念具有一定的模糊性，其確切含義往往需要結(jié)合語境的變化而加以靈活把握。在刑法分則中，有時會對犯罪情節(jié)作出明確界定（如搶劫罪應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑直至死刑的8種情形），有時會設(shè)定金額范圍（如第203條逃避追繳欠款罪），還有很多時候則并不對某一法定量刑幅度對應(yīng)的犯罪情節(jié)作出明確規(guī)定，而是將所謂“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”交由司法解釋予以明確。而司法解釋中對情節(jié)的安排，有時會將贓款金額直接對應(yīng)于量刑幅度，有時則會強調(diào)“綜合考慮”，以致于刑法分則中雖未規(guī)定減輕或者免除處罰，但經(jīng)“綜合考慮”認(rèn)定屬于“犯罪情節(jié)輕微”的，仍然可以獲得免除處罰。有實務(wù)界人士認(rèn)為，《刑法》第37條中的犯罪情節(jié)，“是指全案中所有能夠體現(xiàn)行為的社會危害性、行為人的人身危險性的主客觀情況，既包括罪中情況，也包括犯罪行為人的罪前一貫表現(xiàn)和犯罪后的認(rèn)識態(tài)度等影響量刑的因素”。據(jù)此，是否認(rèn)罪認(rèn)罰，顯然屬于關(guān)乎犯罪情節(jié)是否“輕微”的重要罪后因素之一。以周文中提到的“惡意透支信用卡”犯罪為例，根據(jù)相關(guān)司法解釋，“惡意透支數(shù)額較大，在提起公訴前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以不起訴；在一審判決前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以免予刑事處罰”。在這里，行為人的歸還行為可以納入認(rèn)罪認(rèn)罰的積極表現(xiàn)。雖然其發(fā)生在犯罪既遂之后，但仍然被司法解釋認(rèn)為屬于“情節(jié)輕微”的情形之一，依法可以免予刑事處罰。

第四，就刑法分則而言，行為人認(rèn)罪認(rèn)罰的，如果具備相關(guān)罪名條款中的主動交待罪行、退贓退賠、履行義務(wù)等要素，也可能被減輕或免除處罰。具體包括：對公司、企業(yè)人員行賄罪的行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰（《刑法》第164條第4款）；非法吸收或者變相吸收公眾存款的個人和單位，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰（《刑法》第176條）；逃稅人經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任（《刑法》第201條第4款）；逃避支付或拒絕支付勞動者報酬，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰（《刑法》第276條之一第3款）；貪污罪的行為人在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果發(fā)生的，結(jié)合具體情形，可以獲得從輕、減輕或者免除處罰（《刑法》第383條第3款）；行賄罪的行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰（《刑法》第390條第2款）；介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰（《刑法》第392條第2款）。

需要指出的是，對于刑法分則中的個罪吸收認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)后予以減免處罰的做法，周文認(rèn)為未盡合理，“因為所有財產(chǎn)犯罪的行為人悔罪、退贓的，都應(yīng)該從寬處罰，這是基本法理。刑法上的‘優(yōu)惠’不能只讓貪污賄賂者享受，否則違反《刑法》第5條規(guī)定的刑法平等原則”。對此筆者不敢茍同。如前所述，刑法分則中并不只有貪賄犯罪可以通過犯后積極表現(xiàn)而獲得減免處罰。之所以對貪賄犯罪案件中的退贓退賠、減免處罰“著墨”較多，在很大程度上是國家反腐敗斗爭形勢的需要，符合貪賄案件的自身特點，有利于促使貪賄分子配合司法活動，盡力挽回國家損失，而無任何“包庇”“優(yōu)待”用意。雖然分則中并未對其他侵財類犯罪作出同樣的規(guī)定，但這并不表示其他侵財犯罪的行為人無法通過認(rèn)罪悔罪、退贓退賠等犯后積極表現(xiàn)而獲得減免處罰的待遇，其同樣可以經(jīng)由適用相關(guān)司法解釋規(guī)定而實現(xiàn)（如關(guān)于惡意透支型信用卡詐騙罪）。在刑法分則和司法解釋中針對個罪而吸收認(rèn)罪認(rèn)罰從寬成分的規(guī)制方式，看似無法“全覆蓋”，但卻可以規(guī)定得更具體、更有針對性，其效果應(yīng)該說優(yōu)于刑法總則中的概括表述。

三、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬“刑法總則化”的合理性反思

在周文看來，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬在刑法中雖有體現(xiàn)，但規(guī)定是不完整、不充分的，因此有必要把認(rèn)罪認(rèn)罰從寬更直接、更明確地寫進(jìn)刑法。但與此同時，周文又提出，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的情形比較復(fù)雜，在立法上不宜對量刑從寬的具體比例作“一刀切”式規(guī)定，穩(wěn)妥的做法是將其寫進(jìn)刑法總則。為此，周文還針對《刑法》第61條、第67條，給出了法條修改建議稿。

（一）對修改《刑法》第61條的質(zhì)疑

對于刑法第61條，周文建議在原條文中“犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度”之后，增加“犯罪分子的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬情況”。也就是說，周文認(rèn)為“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”未包含于“犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度”，故應(yīng)當(dāng)與后者并列，作為量刑依據(jù)的要素之一。然而，如此看待《刑法》第61條與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬之間的關(guān)系并不妥當(dāng)。按照周文的看法，“這一條文基本是對責(zé)任刑相關(guān)內(nèi)容的描述”，“而對影響預(yù)防刑的內(nèi)容缺乏明確規(guī)定”。這等于認(rèn)為，《刑法》第61條中的“犯罪情節(jié)”只涉及案件的“事中”情節(jié)，而不包括“事前”情況（如犯罪人是否累犯、再犯、慣犯）和“事后”情況（如自首、立功、爭取被害人諒解、認(rèn)罪認(rèn)罰）。對此，有觀點針鋒相對地認(rèn)為，《刑法》第61條中的情節(jié)“應(yīng)是指犯罪構(gòu)成事實以外的，體現(xiàn)行為的社會危害性和行為人的人身危險性，影響對犯罪行為人刑罰裁量的各種主客觀事實情況”。當(dāng)然，觀點的分歧并不必然表明周文的觀點就一定是錯誤的。尤為值得注意的是，在“犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度”中，犯罪的事實、性質(zhì)和對于社會的危害程度顯然都是指向“罪中”的，故對本條中作為列舉項之一的“情節(jié)”作同樣把握，似乎符合此處的語境。問題在于，《刑法》第61條究竟是關(guān)于量刑的總括性規(guī)定，還是僅僅是關(guān)于責(zé)任刑的量刑規(guī)定？如果把“情節(jié)”限定于“罪中”，則本條就是“純正”的責(zé)任刑量刑規(guī)定。但是，當(dāng)這樣理解時，增加“犯罪分子的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬情況”一語，就會產(chǎn)生“不倫不類”的效果。因為影響預(yù)防刑的情節(jié)絕不僅限于認(rèn)罪認(rèn)罰，還包括自首、坦白、立功等。既然后者不但沒有納入第61條，甚至也沒有寫進(jìn)第四章第一節(jié)，而是放在第二、三節(jié)中，則為何偏偏只將“認(rèn)罪認(rèn)罰”增補到第61條中？筆者認(rèn)為，統(tǒng)觀現(xiàn)行刑法體例，如果把第61條限定在責(zé)任刑的解釋范疇，則呈現(xiàn)的是“先責(zé)任刑，后預(yù)防刑”的體例結(jié)構(gòu)；如果認(rèn)為《刑法》第61條也包納了影響預(yù)防刑的情節(jié)，則體現(xiàn)出“先一般，后特別”的編排考慮。也就是說，無論從哪個角度看都具有合理性。相反，如果在《刑法》第61條中增加認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的內(nèi)容，則現(xiàn)行刑法體例結(jié)構(gòu)上的合理性就會被打破。

（二）“認(rèn)罪認(rèn)罰”的程序性要義探微

按照周文的設(shè)想，《刑法》第67條成為修改的重點。本條涉及自首、坦白的認(rèn)定和量刑從寬。對此，周文的修改策略是在自首、坦白基礎(chǔ)上增加“認(rèn)罰”情節(jié)，并有梯度地給予更大幅度的“從寬”處遇。具體來說，結(jié)合“自首可以從輕或者減輕處罰”的現(xiàn)行規(guī)定，對于“自首+認(rèn)罰”的，“可以減輕或者免除處罰”；若同時屬于犯罪情節(jié)較輕，則“應(yīng)當(dāng)免除處罰”。結(jié)合“坦白可以從輕處罰，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，還可以減輕處罰”的現(xiàn)行規(guī)定，對于“坦白+認(rèn)罰/避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的，“可以減輕或者免除處罰”。另外，周文在自首、坦白之外另辟“犯罪嫌疑人、被告人雖未自首、坦白，但在證據(jù)面前或經(jīng)教育后承認(rèn)指控的犯罪事實”作為另一種“認(rèn)罪”，若同時“認(rèn)罰”的，“可以從輕或減輕處罰”。以上規(guī)則設(shè)計層層推進(jìn)，乍看如搭積木一般錯落有致。在這個構(gòu)建過程中，認(rèn)罪、認(rèn)罰和從輕、減輕或免除處罰如同一些備選的零部件，可供設(shè)計者進(jìn)行各種合理化組合。但是，這與制度運行的實際情況并不相符。筆者認(rèn)為，認(rèn)罪和認(rèn)罰都是動態(tài)的、變量的概念，將其作為法定量刑情節(jié)特別是可據(jù)以減輕或者免除處罰的情節(jié)，必將削弱刑事實體法規(guī)則應(yīng)有的確定性。具體理由如下：

對于“認(rèn)罪”，學(xué)術(shù)界素有認(rèn)事實、認(rèn)性質(zhì)和認(rèn)罪名之爭。即使在《指導(dǎo)意見》出臺后，這種爭論仍有延續(xù)。筆者認(rèn)為，在偵查階段，行為人的行為性質(zhì)可能存疑（如是一般違法還是刑事犯罪，是故意犯罪還是正當(dāng)防衛(wèi)等），構(gòu)成罪名也可能懸而未定（如是故意殺人還是故意傷害，是敲詐勒索還是綁架等）。故而，要求行為人的“認(rèn)罪”達(dá)到與偵查機關(guān)認(rèn)定的行為性質(zhì)和罪名一致的程度，似乎缺乏充分理由。著眼于此，偵查階段的“認(rèn)罪”似應(yīng)以“自愿如實供述罪行”，即認(rèn)事實為基準(zhǔn)。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，在偵查階段，確有行為人不止認(rèn)事實，而且認(rèn)性質(zhì)、認(rèn)罪名，且這種“都認(rèn)”的真實有效性在后續(xù)訴訟環(huán)節(jié)中獲得了法檢機關(guān)的進(jìn)一步確認(rèn)。對于這樣的偵查中“認(rèn)罪”，如果與單一的“認(rèn)事實”作無差別對待，不給予更優(yōu)的處遇，既有失公正，也不利于激勵行為人更主動、更早地認(rèn)罪認(rèn)罰。在審查起訴階段，行為人如果仍然只是“認(rèn)事實”而不“認(rèn)罪名”，則對于提起公訴缺乏更多助益，不足以突出認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的程序優(yōu)越性，是以，在認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書中，行為人需要明確接受檢方起訴的罪名?？梢?，是否“認(rèn)罪”，系何種程度的“認(rèn)罪”，皆與程序推進(jìn)息息相關(guān)。“認(rèn)罰”亦不例外。在偵查階段，實際應(yīng)當(dāng)判處的刑罰待定，故無法要求行為人認(rèn)同某種具體的刑罰處理。到了審查起訴環(huán)節(jié)，基于檢方的量刑建議權(quán)，客觀上產(chǎn)生了“接受量刑建議”這一可能的認(rèn)罰內(nèi)涵。換言之，是否“認(rèn)罰”，系何種程度的“認(rèn)罰”，必須以訴訟程序的推進(jìn)為參照系。

正因為作為“從寬”前提的認(rèn)罪和認(rèn)罰，在判斷標(biāo)準(zhǔn)、效果評價等方面與刑事訴訟進(jìn)程緊密聯(lián)系，呈現(xiàn)出動態(tài)化推進(jìn)的特征，故簡單地將認(rèn)罪認(rèn)罰寫入刑法總則，乃至作出比自首、坦白的確定性程度更高、力度更大的“從寬”處刑規(guī)定，這究竟是強化了刑事立法的精準(zhǔn)性，還是人為制造刑法調(diào)節(jié)的輕重失衡、刑法適用的模糊混亂？筆者認(rèn)為恐怕是后者。在一些事實清楚、證據(jù)確實充分，不涉及高額退贓退賠的案件中，行為人無論“認(rèn)罪”還是“認(rèn)罰”都不一定要求實質(zhì)性的付出，作為認(rèn)罪認(rèn)罰“代價”的程序性權(quán)利之放棄，對案件處理結(jié)果幾乎不產(chǎn)生影響。這種情況下，如果“從寬”的幅度還要較單純的自首、坦白挺進(jìn)一個檔次，似有寬縱犯罪之嫌。在“認(rèn)罰”的程序性方面，尤其需要注意的是“認(rèn)罰”與檢方量刑建議之間的關(guān)系。即在審查起訴環(huán)節(jié)，“認(rèn)罰”是否確實要求被追訴人接受檢察機關(guān)的量刑建議？周文對此持否定態(tài)度，理由是如果“認(rèn)罰”要求被追訴人接受量刑建議，則會“進(jìn)一步強化檢察機關(guān)在認(rèn)罪協(xié)商過程中的強勢地位，壓制被告人參與協(xié)商的積極性，使其陷入兩難境地（如果接受明顯偏重的量刑建議，自己吃虧；如果不接受該量刑建議，就是不愿意接受處罰）”。與周文的觀點相左，筆者認(rèn)為，接受檢察機關(guān)的量刑建議不僅是審查起訴環(huán)節(jié)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的客觀要求，而且是該制度設(shè)計中至關(guān)重要的核心部分。通過檢方的量刑建議，將“被追訴人積極悔罪，司法機關(guān)寬緩處罰”的良性互動先行固定下來，兼收提高訴訟效率和息訴罷訪之效，是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度最引人矚目的堪稱“亮點”的一大創(chuàng)新。如果“認(rèn)罰”在審查起訴環(huán)節(jié)不能被量刑建議所吸收，則意味著未能成立認(rèn)罪認(rèn)罰前提下的量刑建議，法院無法“一般應(yīng)當(dāng)采納”量刑建議，認(rèn)罪認(rèn)罰的工作重心不得不轉(zhuǎn)移到法院審判環(huán)節(jié)，也意味著被追訴人有可能濫用“先認(rèn)罪認(rèn)罰，再以量刑過重提出上訴”的策略。這顯然完全違背了刑事訴訟法的制度安排。

當(dāng)然，周光權(quán)教授擔(dān)心被追訴人“被認(rèn)罰”的初衷是良善的，并非杞人憂天。然而，應(yīng)當(dāng)看到，《刑事訴訟法》已經(jīng)提供了較為完善和穩(wěn)妥的救濟方法。首先，根據(jù)《刑事訴訟法》第201條第2款，被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法作出判決?？梢?，被追訴人在通過“接受量刑建議”而“認(rèn)罰”后，仍有在審判環(huán)節(jié)提出異議的權(quán)利。在最終無法達(dá)成控辯一致的情形下，該案或許無“認(rèn)罪認(rèn)罰”之定性，但被追訴人“認(rèn)罰”的種種事實和證據(jù)仍可以被一審法院采信，從而在“依法作出判決”時予以必要從寬。其次，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬并不限制被追訴人的上訴權(quán)。國外的認(rèn)罪從寬制度通常會不同程度上限制被告人的上訴權(quán)利。如根據(jù)美國聯(lián)邦法律，辯訴交易達(dá)成后，“除非判決違法、錯誤適用量刑指南，或者判決比辯訴交易達(dá)成的協(xié)議更重，否則被告人不能提起上訴”。我國《刑事訴訟法》未對認(rèn)罪認(rèn)罰被告人的上訴權(quán)作任何限制。盡管檢察機關(guān)可以提出相應(yīng)抗訴，建議法院取消因為認(rèn)罪認(rèn)罰而給予被告人的從寬量刑，但不能因為被告人反悔而建議對其加重處罰。最后，主張被追訴人只有接受檢方量刑建議才成立完全意義上的“認(rèn)罰”，并不意味著被追訴人在“認(rèn)罰”協(xié)商中就一定是完全消極被動的。從最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例可以看出，在檢察機關(guān)提起公訴環(huán)節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰首先體現(xiàn)為被追訴人的一種基本態(tài)度。此時的認(rèn)罪認(rèn)罰具有概括性，是作為檢察機關(guān)擬定量刑建議的前提而存在的。檢察機關(guān)據(jù)此擬定出量刑建議后，被追訴人及其辯護(hù)人如有異議，仍然可以提出不同主張，并補充相應(yīng)的證據(jù)材料。檢察機關(guān)則有聽取意見和考慮調(diào)整建議量刑幅度的義務(wù)。事實上，從檢方立場來看，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度確實既是權(quán)力又是責(zé)任。通過自上而下的督導(dǎo)檢查、業(yè)績考核，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬適用情況已成為衡量檢察院刑事檢察工作效果、檢察官辦案質(zhì)效的重要依據(jù)。為此，檢方必須在辦案中向被追訴人釋放更多的協(xié)商誠意。如果認(rèn)為檢方在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用中就是“姜太公釣魚，愿者上鉤”，顯然與現(xiàn)實狀況背道而馳。因此，筆者認(rèn)為，著眼于“認(rèn)罪認(rèn)罰”程序性內(nèi)涵，將其放在刑法總則中并不合適。

（三）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬“入刑”無助于控辯雙方“平等武裝”

周文指出，控辯雙方平等協(xié)商，這是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度應(yīng)予重視且有待完善的一個關(guān)鍵點，而缺乏實體法的明確規(guī)定不利于實現(xiàn)控辯平衡，為此，有必要在刑法上就認(rèn)罪認(rèn)罰從寬作出相對明確、具體的規(guī)定。筆者認(rèn)為，控辯平等對于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度來說確實非常重要，但是，把認(rèn)罪認(rèn)罰從寬寫進(jìn)刑法總則，對于推動控辯平等未必有效。

第一，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬“刑法總則化”對于增強被追訴人的法律“知情權(quán)”，提升其認(rèn)罪認(rèn)罰的自主性，作用甚微。表面上看，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬“入刑”后，產(chǎn)生的直接效果是，“認(rèn)罪認(rèn)罰”與“減輕和免除處罰”建立起顯性關(guān)聯(lián)。這就打破了目前認(rèn)罪認(rèn)罰若不是同時符合自首、坦白（避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生）等法定情形，則只能對被追訴人從輕處罰的局面。但是，更要看到，“入刑”后所實現(xiàn)的這種關(guān)聯(lián)效果是概括的，是受到諸多不確定因素影響和制約的，如認(rèn)罪認(rèn)罰的時間節(jié)點、程度，對辦案的貢獻(xiàn)值，對危害后果的修復(fù)程度，以及案件的其他情節(jié)等。所有這些都使得即使將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬規(guī)定在刑法總則中，犯罪嫌疑人、辯護(hù)律師也仍然未必“知道討價還價的空間在哪里”。事實上，在適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的許多案件中，即使有比刑法分則規(guī)定更加詳盡的最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》出臺，也仍然無法消除作為法律專業(yè)人士的檢察官和法官在量刑問題上的分歧。盡管有《刑事訴訟法》第201條“保駕護(hù)航”，檢察官適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬后提出的量刑建議仍然常常不被主審法官所認(rèn)同。這充分說明了量刑問題的高度復(fù)雜性。刑法總則中區(qū)區(qū)幾處“可以減輕、免除處罰”的條文，顯然沒有“化繁為簡”的神奇力量。至于周文所設(shè)想的，“如果實體法上有認(rèn)罪認(rèn)罰的具體標(biāo)準(zhǔn)，被追訴人即便身陷囹圄也可以要求公訴人出示有關(guān)刑法規(guī)定，了解認(rèn)罪和不認(rèn)罪各自所對應(yīng)的‘量刑菜單’”，則是把復(fù)雜問題簡單化的一種設(shè)想。

第二，控辯協(xié)商的有效開展客觀上要求立法不應(yīng)務(wù)求精準(zhǔn)。周文之所以選擇把認(rèn)罪認(rèn)罰從寬寫入刑法總則而非刑法分則，除了意欲借助總則的效力保證認(rèn)罪認(rèn)罰從寬實體效果的“全覆蓋”外，還受到一重現(xiàn)實因素的制約，那就是刑法分則條文不可能事無巨細(xì)，包羅萬象，窮盡適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的各種具體情形。其實，對于控辯協(xié)商而言，實體立法也存在一個“宜粗不宜細(xì)”的問題。如果刑法把什么情形下如何量刑已經(jīng)規(guī)定得細(xì)之又細(xì)，又還有什么討價還價的空間？“量刑菜單”是打了一個形象的比方，但是，個案中的量刑，恐怕永遠(yuǎn)不可能像餐館里一份真正的菜單那樣，“所見即所是”。

總之，把控辯雙方“平等武裝”起來，這的確是一個重要課題，值得從多方面深入探索，但是，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的“入刑”恐怕不是一個恰當(dāng)?shù)倪M(jìn)路。

四、刑事訴訟法——認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的應(yīng)然落腳點

《刑事訴訟法》已經(jīng)正式確立了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的法律制度，后來跟進(jìn)的相關(guān)司法解釋或規(guī)范性司法文件也無不以《刑事訴訟法》中的規(guī)定為基本遵循。然而，以周光權(quán)教授為代表，仍有不少學(xué)者寄希望于在將來通過刑法修正案將該制度載入刑法。實事求是地說，未在刑法中直接規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，的確會對“從寬”的覆蓋面和幅度有所節(jié)制，如不能一般性地減輕處罰和免除處罰，不能在既無總則中減輕或者免除處罰的依據(jù)，又無分則和相關(guān)司法解釋支撐的情況下，對犯罪人減輕或者免除處罰。但是，這種“節(jié)制”并非缺陷，也不應(yīng)經(jīng)由認(rèn)罪認(rèn)罰從寬“入刑”加以改造。

第一，從創(chuàng)新意義上審視，與其說認(rèn)罪認(rèn)罰從寬是制度“再造”，毋寧說它是對既往制度成果的整合、擴充與提升。周文中所稱的“當(dāng)下中國程序法超前而實體法滯后的感覺”在很大程度上只是一種錯覺，因為其著眼的只是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度寫入了《刑事訴訟法》，而在《刑法》中無明確對應(yīng)性條文這樣一個簡單事實。其實，早在2018年認(rèn)罪認(rèn)罰從寬寫進(jìn)《刑事訴訟法》之前，就有論者對于刑法和刑事訴訟法中體現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬精神的內(nèi)容分別進(jìn)行過梳理。周文中“為程序法改革提供實體法支撐”之呼吁未必確當(dāng)，因為這樣的“支撐”在刑法的自首、坦白、立功等制度規(guī)范和分則罪名規(guī)定中先已存在。更何況，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的實體法價值并非只能通過將其規(guī)定于刑法來實現(xiàn)。盡管刑法和刑事訴訟法一般被界定為實體法和程序法的關(guān)系，但事實上，刑法中一些概念、一些量刑規(guī)則需要借助于一些程序性內(nèi)容來加以確定；刑事訴訟法中一些程序性規(guī)定（如撤案、不起訴、級別管轄、簡易程序或速裁程序的適用等）也必須結(jié)合刑法中定罪量刑的有關(guān)規(guī)定來加以把握。從這個意義上說，刑法中涉及程序法成分，刑事訴訟法中也涉及實體法成分。

那么，對于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，究竟是規(guī)定于刑法為宜，還是規(guī)定于刑事訴訟法更合適？筆者認(rèn)為當(dāng)屬后者。一方面，該制度最核心的改革創(chuàng)新之處在于控辯協(xié)商模式的建構(gòu)，這一點的程序法特性是鮮明的，也是在刑法中不易“施展”開來的內(nèi)容。另一方面，刑事訴訟法中的先行制度為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的“落戶”作了良好鋪墊，使其確立于刑事訴訟法可謂順理成章。具體而言，相對不起訴制度、刑事附帶民事訴訟中的調(diào)解制度、當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序等，都是刑事訴訟法中先于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬而存在的較為成熟完備的制度。尤其是當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，亦即人們習(xí)慣上所稱的刑事和解制度，不但被認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度充分兼容，而且其本身在立法設(shè)計方面與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度也有很多一致性。如都以“認(rèn)罪”為必要條件，都適用于“偵查—起訴—審判”各環(huán)節(jié)，都能產(chǎn)生“可以從寬”的實體法律效果。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和刑事和解都不是一種“單設(shè)”意義上的程序構(gòu)造。在前期的地方試點過程中，曾有學(xué)者主張建構(gòu)“獨立的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬訴訟程序，避免‘嵌用’模式的司法弊端”，并提出了“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬訴訟程序首先是認(rèn)罪認(rèn)罰案件與不認(rèn)罪認(rèn)罰案件分流后的產(chǎn)物，在認(rèn)罪訴訟簡化程序體系中有別于簡易程序、和解程序與刑事速裁程序，是我國混合式訴訟程序中的獨立部分，而輕罪訴訟體系是其未來的命運方向”。顯然，這一設(shè)想并未被2018年《刑事訴訟法》所采納。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬雖然規(guī)定于刑事訴訟法，但事實上并不存在所謂的“獨立的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬訴訟程序”。程序“分流”的說法即使成立，其實際所指與字面意思也有很大差距。一如刑事和解制度，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度并不挑戰(zhàn)“偵查—起訴—審判”的固有結(jié)構(gòu)。簡易程序和速裁程序只是特殊的審判程序而已，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與其并不在一個層面上。值得思考的是，刑事訴訟法為何沒有規(guī)定作為“獨立程序”的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬？筆者認(rèn)為，除了保證其能夠被充分適用，打破“特別程序”必然會有的桎梏外，還有很重要的一層考慮，那就是避免因程序的過度“改造”而沖擊到實體正義的實現(xiàn)，這間接體現(xiàn)了立法者對于維持現(xiàn)行刑法的權(quán)威性和穩(wěn)定性的慎重態(tài)度，應(yīng)予肯定。

第二，刑事訴訟法定位下的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，在兼顧一般性與特殊性的辦案要求，把立法確定性與司法靈活性有機結(jié)合方面更具優(yōu)勢。以周光權(quán)教授為代表的一些學(xué)者主張在刑法總則中規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，最直接的目的就是讓認(rèn)罪認(rèn)罰行為在減輕和免除處罰方面有明確實體法依據(jù)。這一直接目的又是出于加大對認(rèn)罪認(rèn)罰行為從寬幅度的考慮。問題是，“加大從寬幅度”是否是一個可欲且可行的目標(biāo)？從該制度的頂層設(shè)計看，“越寬越好”從來就不被官方認(rèn)可。對此，《指導(dǎo)意見》已清楚表明了態(tài)度。主張認(rèn)罪認(rèn)罰從寬寫入刑法的論者雖然也一般性地認(rèn)同“從寬”要適度，應(yīng)結(jié)合司法實際具體問題具體分析，并因此放棄了對刑法分則的修改嘗試，在刑法總則的修改中也力求體現(xiàn)合理“梯度”，但這種努力很難說是有效的。因為在“可以”“應(yīng)當(dāng)”“減輕處罰”“免除處罰”這幾個關(guān)鍵詞之間騰挪轉(zhuǎn)換的空間是非常有限的，“掛一漏萬”往往無可避免。盡管論者為確?！皽p輕、免除處罰”不僅具有高度確定性，在適用前提上也更加嚴(yán)密，習(xí)慣于在條文前半段中使用一些限定語，如“犯罪較輕”“真誠悔罪”“積極修復(fù)社會關(guān)系”等，但這些限定語的表意大都籠統(tǒng)，在理解和個案適用上多有歧義，缺乏可操作性，無法起到準(zhǔn)確指引司法辦案的功效，與“入刑”的初衷可以說是背道而馳的。從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的司法實踐看，實體法上“從寬”授權(quán)的有限性，并沒有嚴(yán)重窒礙該制度的運行。周文中提到的司法實務(wù)中“沖擊量刑底線”的現(xiàn)象在局部上確有反映，如一些檢察官對認(rèn)罪認(rèn)罰案件輕率提出減輕或免除處罰、適用緩刑等量刑建議，因為缺乏有力的刑法依據(jù)而不被法官所采納，使得《刑事訴訟法》第201條第1款的立法初衷不能充分落實。但是，對此妥當(dāng)?shù)膶Σ叽蟾攀亲罡呷嗣穹ㄔ航Y(jié)合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的政策需要和常見犯罪的自身特點，對適用刑法分則的部分條文的司法解釋以及最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》進(jìn)行修訂完善。這較之修改刑法總則應(yīng)該說更務(wù)實也更有效。

第三，我國刑事法律體系中“立法嚴(yán)，用法恕”的格局日益明晰，而認(rèn)罪認(rèn)罰從寬“入刑”與此格格不入。近年來，一個有目共睹的事實是，刑法修正案漸次出臺，通過修改1997年《刑法》，危險駕駛、猥褻他人、侮辱國旗國徽國歌、襲擊駕駛?cè)藛T、暴力襲警、替考、高空拋物、非法催收高利貸、侵害英雄烈士名譽榮譽、非法采集我國人類遺傳資源、非法基因編輯和克隆、以食用為目的獵捕野生動物、在國家公園和國家級自然保護(hù)區(qū)非法開墾開發(fā)、非法引進(jìn)外來入侵物種、非法讓運動員使用興奮劑等一系列行為相繼被納入刑法的調(diào)整范疇。《刑法修正案（十一）》中更是將承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡下調(diào)到了12周歲。就刑法規(guī)制范圍的擴張而言，可以說法網(wǎng)越織越密。此謂“立法嚴(yán)”。但是，我們不能由此斷言刑法的謙抑性原則被打破，因為在刑事訴訟法中，從刑事和解、附條件不起訴到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，“從寬”的理念貫徹得越來越充分。對納入刑法調(diào)整的行為，被追訴人爭取“寬大處理”的渠道更暢通，公檢法在辦案中更強調(diào)“少捕慎訴慎押”，更強調(diào)以司法辦案為手段積極參與社會治理，故人們所面對的并非“嚴(yán)刑峻法”之治，此謂“用法恕”。若在刑法中規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，將與刑法和刑事訴訟法已然形成的“立法嚴(yán)，用法恕”的關(guān)系格局不相協(xié)調(diào)。周光權(quán)教授期待他提出的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬立法設(shè)計方案“能夠為《刑法修正案（十一）》的制定提供一些有價值的參考建議”。如今，《刑法修正案（十一）》早已問世，其并未涉及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬。筆者認(rèn)為，在將來的刑法修正案中，恐怕也同樣不會出現(xiàn)這樣的規(guī)定。