德國刑法上性侵受照護(hù)人罪及其啟示

何 坦 趙冠男

2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》新增《刑法》第236條之一關(guān)于“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”之規(guī)定，但對此增設(shè)新罪的法益內(nèi)涵、行為類型、罪名屬性及其與強(qiáng)奸罪之間的罪名關(guān)系等核心問題，仍然存在諸多爭議與不明之處。鑒此，對于域外刑法的相關(guān)罪名及其規(guī)定的比較法考察具有意義和必要性。對照來看，《德國刑法典》第174條規(guī)定之“性侵受照護(hù)人罪”（Sexueller Mi?brauch von Schutzbefohlenen）系我國《刑法》第236條之一規(guī)定之負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的對應(yīng)罪名。因此，本文擬對德國刑法上性侵受照護(hù)人罪展開分析，以期對于我國刑法上負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪之教義構(gòu)建與司法適用有所借鑒和裨益。

一、修訂沿革與立法現(xiàn)狀

從立法沿革上看，早在1871年《德意志帝國刑法典》第174條第1款第1項(xiàng)中已對相應(yīng)罪名作出規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人與其被監(jiān)護(hù)人，養(yǎng)父母與其子女，神職人員、教師和教育者與其未成年的學(xué)生和徒弟，實(shí)施淫穢行為，處5年以下監(jiān)牢刑（Zuchthaus）?！痹诖酥螅瑢τ凇兜聡谭ǖ洹返?3章“侵犯性自主犯罪”的整體框架和具體罪名，1973年《刑法改革第四法案》作出全新規(guī)定，重新調(diào)整和確立了《德國刑法典》關(guān)于性犯罪的規(guī)范體系，其中，對于第174條性侵受照護(hù)人罪所確定的基本框架，沿用至今。自《刑法改革第四法案》發(fā)展至今，對于第174條較為重要的修正主要包括：

第一，1976年《收養(yǎng)法》的修訂相應(yīng)地對第174條第1款第3項(xiàng)之規(guī)定作出修改，即此前“子女或養(yǎng)子女”（Kind oder Adoptivkind）的表述，為“血緣的或者接收的子女”（leibliches oder angenommenes Kind）所替代。如此修法的主要考慮是根據(jù)《德國民法典》第1755條之規(guī)定，在親生子女因收養(yǎng)關(guān)系成立而終止與其生身父母的親屬關(guān)系之后，將不再具有親屬關(guān)系的親生父母納入犯罪主體的范圍，以期彌補(bǔ)可能出現(xiàn)的處罰漏洞。可惜的是，規(guī)范化表述向日常性用語的放開，在部分彌補(bǔ)了處罰漏洞的同時(shí)，卻左支右絀地帶來了新的問題。廣遭詬病的是《德國民法典》第1591條、第1592條對于母親和父親的規(guī)定，母親指的是分娩子女的婦女，而父親則指子女出生時(shí)母親的配偶。由此，在實(shí)踐中可能出現(xiàn)的“喜當(dāng)?shù)钡那闆r之下，法律意義上的父親卻不能被涵括在第174條第1款第3項(xiàng)“血緣父母”的表述當(dāng)中。

第二，2003年《侵犯性自主權(quán)犯罪規(guī)范及相關(guān)規(guī)定修正法案》（以下簡稱《性犯罪修正法案》）的頒行，將第174條第1款的法定最低刑予以明顯提高，即由“5年以下自由刑或罰金刑”提升為“3個(gè)月以上5年以下自由刑”。在很大程度上這也是為了與第176條規(guī)定之性侵兒童罪的法定刑提升相適應(yīng)。具言之，通過《性犯罪修正法案》的頒行，針對情節(jié)較輕的性侵兒童罪行，第176條第1款規(guī)定的“5年以下自由刑或罰金刑”的法定刑格被予以刪除，由此，性侵兒童罪的法定刑配置為“6個(gè)月以上10年以下自由刑”。

第三，2015年《刑法典第四十九修正法案——性犯罪法歐洲指標(biāo)之落實(shí)》（以下簡稱《第四十九修正法案》）與第176條相關(guān)的修改有四點(diǎn)：（1）擴(kuò)展了第176條第3款規(guī)定的對象和主體范圍。原“血緣的或者接收的子女”之表述被修改為“與自己有自然或法定血親關(guān)系的未滿18歲的后代，或與行為人的配偶、生活伴侶或者類似配偶或生活伴侶的共同生活者的未滿18歲的后代”。由此，一方面，具有法定親屬關(guān)系的父親一方也被列為懲處對象，從而彌補(bǔ)了前述《收養(yǎng)法》修訂所可能引致的處罰漏洞；另一方面，生活伴侶、類似配偶或生活伴侶的共同生活者等群體也被納入犯罪主體范圍，從而最大限度地適應(yīng)了德國社會的婚姻家庭情況。（2）鑒于“教師—學(xué)生”關(guān)系司法認(rèn)定過狹從而處罰不夠嚴(yán)密的問題，增設(shè)了第2款針對特定機(jī)構(gòu)人員之規(guī)定，即在受托對未滿18歲之人予以教養(yǎng)、教育或生活照顧的特定機(jī)構(gòu)中，受托之人利用機(jī)構(gòu)之利和職務(wù)之便而實(shí)施性侵，亦可處罰。（3）在第5款對于刑罰免除的規(guī)定中，刪除了“在考慮受照護(hù)人行為的前提下”之表述，而僅規(guī)定在特定情形下，法院可以考慮犯罪輕微的不法程度而免除刑罰。（4）對于追訴時(shí)效的中止而言，根據(jù)第78條b原規(guī)定，對于性侵受照護(hù)人罪的追訴時(shí)效計(jì)算來說，直至被害人年滿21歲，追訴時(shí)效中止；而根據(jù)修改后的規(guī)定，直至被害人年滿30歲，本罪追訴時(shí)效中止。

第四，2021年公布的《懲治兒童性暴力法案》對于第174條規(guī)定作出了最新修訂，主要修改包括：（1）將第1款第1項(xiàng)原16歲之規(guī)定，提高到18歲。（2）將第1款第1項(xiàng)中“教養(yǎng)、教育或生活照顧”三種行為方式，刪減為“教養(yǎng)或生活照顧”。（3）將第1款第2項(xiàng)中“委托其教養(yǎng)、教育或生活照顧”之表述刪除，統(tǒng)一表述為“在教育、職務(wù)或工作關(guān)系框架內(nèi)處于從屬地位的”以及“濫用與教育、職務(wù)或工作關(guān)系相關(guān)聯(lián)的依附性”。（4）增加第1款第2句之規(guī)定，即“在符合第1句規(guī)定的前提下，促使受照護(hù)人與第三人實(shí)施性行為，在第三人面前實(shí)施性行為，或者讓第三人對其實(shí)施性行為，同樣處罰”。（5）增加第2款第2句之規(guī)定，即“在符合第1句規(guī)定的前提下，促使受照護(hù)人與第三人實(shí)施性行為，在第三人面前實(shí)施性行為，或者讓第三人對其實(shí)施性行為，同樣處罰”。（6）將第3款中“為激起行為人自己或受照護(hù)人之性欲”之目的，規(guī)定到第3款第1項(xiàng)當(dāng)中，也即對于第3款第2項(xiàng)“促使受照護(hù)人在行為人前實(shí)施性行為”而言，不再需要具備這一目的。

經(jīng)由上述不斷趨嚴(yán)的修法舉措，第174條對于性侵受照護(hù)人罪的現(xiàn)行規(guī)定為：“（1）對以下對象實(shí)施或使其對自己實(shí)施性行為的，處3個(gè)月以上5年以下自由刑：①由行為人受托教養(yǎng)或在生活上照顧的未滿18歲之人，②在教育、職務(wù)或工作關(guān)系框架內(nèi)處于從屬地位的未滿18歲之人，行為人濫用與這一教育、職務(wù)或工作關(guān)系相關(guān)聯(lián)的依附性，或者③與自己有自然或法定血親關(guān)系的未滿18歲的后代，或與行為人的配偶、生活伴侶或者類似配偶或生活伴侶的共同生活者的未滿18歲的后代。在符合本款上述規(guī)定的前提下，促使受照護(hù)人與第三人實(shí)施性行為，在第三人面前實(shí)施性行為，或者讓第三人對其實(shí)施性行為，同樣處罰。（2）在受托對未滿18歲之人予以教養(yǎng)、教育或生活照顧的特定機(jī)構(gòu)中，受托之人有以下情形的，處3個(gè)月以上5年以下有期徒刑：①對與該機(jī)構(gòu)具有教養(yǎng)、教育或生活照顧性質(zhì)法律關(guān)系的未滿16歲之人，實(shí)施性行為或使其對自己實(shí)施性行為，或者②利用其地位，對與該機(jī)構(gòu)具有教養(yǎng)、教育或生活照顧性質(zhì)法律關(guān)系的未滿18歲之人，實(shí)施性行為或使其對自己實(shí)施性行為。在符合本款上述規(guī)定的前提下，促使受照護(hù)人與第三人實(shí)施性行為，在第三人面前實(shí)施性行為，或者讓第三人對其實(shí)施性行為，同樣處罰。（3）在符合第1款或第2款規(guī)定的前提下，實(shí)施以下行為之一的，處3年以下自由刑或者罰金：①為激起行為人自己或受照護(hù)人之性欲，在受照護(hù)人前實(shí)施性行為，或者②促使受照護(hù)人在行為人前實(shí)施性行為。（4）未遂可罰。（5）在第1款第1句第1項(xiàng)、第2款第1句第1項(xiàng)或者第3款結(jié)合第1款第1句第1項(xiàng)或第2款第1句第1項(xiàng)規(guī)定的情形下，如果犯罪的不法程度輕微，法院可以免除根據(jù)本條文所應(yīng)判處的刑罰。”

二、犯罪數(shù)據(jù)與刑事政策

從犯罪數(shù)據(jù)和刑事政策的角度看，不只是第174條規(guī)定的性侵受照護(hù)人罪，包括第174a條規(guī)定的“性侵被監(jiān)禁者、被羈押者或者機(jī)構(gòu)中病患及需要幫助者罪”、第174b條規(guī)定的“利用職務(wù)性侵罪”和第174c條規(guī)定的“利用咨詢、治療或醫(yī)護(hù)關(guān)系性侵罪”在內(nèi)，案件數(shù)量相對較少。據(jù)警察機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，在1997年至2006年10年間，1997年的立案數(shù)量為1950件，1999年為2138件，2002年為1881件，而2006年僅為1659件，呈明顯的下降趨勢。另根據(jù)法院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，1998年法院根據(jù)第174條判決的被告人數(shù)為112人，2006年僅為97人，2008年略有增長，為138人。數(shù)據(jù)上更為單薄的是第174a條規(guī)定的罪名，1998年法院依此判決的被告人數(shù)僅為8人，2006年為15人。此外，根據(jù)德國聯(lián)邦刑事警察局2020年度“警察犯罪數(shù)據(jù)”（Polizeiliche Kriminalstatistik, PKS）的統(tǒng)計(jì)，在全部共計(jì)5310621件刑事案件中，侵犯性自主犯罪（《德國刑法典》第13章）的數(shù)量為81630件，其中一般的強(qiáng)奸罪、性強(qiáng)制罪、性侵犯罪（第177條、第178條）的數(shù)量最多，為9752件。與之相較，性侵受照護(hù)人罪及利用職務(wù)、信任關(guān)系等性侵犯罪（第174條、第174a條、第174b條、第174c條）及數(shù)量明顯較少，具體為635件，其中性侵14歲以上的受照護(hù)人犯罪（第174條）的數(shù)量為426件，性侵14歲以上的被監(jiān)禁或羈押者犯罪（第174a條）的數(shù)量為55件，利用職務(wù)性侵14歲以上對象犯罪（第174b條）的數(shù)量為9件，利用咨詢、治療或醫(yī)護(hù)關(guān)系性侵14歲以上對象犯罪（第174c條）的數(shù)量為145件。

由上不難看出，一方面，不論是從絕對數(shù)量還是從相對比重來看，性侵受照護(hù)人罪（第174條）及相關(guān)犯罪（第174a條、第174b條、第174c條）的重要程度，顯然遠(yuǎn)不及一般的強(qiáng)奸案件；另一方面，相較于1997年至2006年期間的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2020年度性侵受照護(hù)人罪的案件數(shù)量大幅下降，特別是結(jié)合2003年、2015年、2021年刑法修正所體現(xiàn)出的嚴(yán)密法網(wǎng)、嚴(yán)厲懲處的顯見的刑事政策，可以說，刑法修正所具備的犯罪懲治和預(yù)防實(shí)效，是不容忽視的。

三、法益內(nèi)涵與罪名性質(zhì)

（一）法益內(nèi)涵

與其他性侵兒童和少年的相關(guān)罪名相類似，對于性侵受照護(hù)人罪的法益內(nèi)涵，亦存在“性自主說”和“性成長說”的爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這一條文保護(hù)的法益內(nèi)涵在于兒童和少年的性自主（sexuelle Selbstbestimmung）以及不受侵?jǐn)_的性成長（ungest?rte sexuelle Entwicklung）。其間，重點(diǎn)在于將特定的依附關(guān)系與性動機(jī)及性行為相“絕緣”。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的法益內(nèi)涵應(yīng)為與犯罪人處于從屬關(guān)系或家庭聯(lián)系之中具有從屬性和依附性的年幼對象的不受干擾的性成長，以及未成年人的性自主，也即將性成長置于性自主之前。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的法益內(nèi)涵僅為特定依附關(guān)系中未成年人的性自主，因特定依附關(guān)系的存在，未成年受照護(hù)人與犯罪人之間存在著心理狀態(tài)和社會關(guān)系上的權(quán)力落差，而且犯罪人濫用其優(yōu)勢地位來追求兩性目的，因此嚴(yán)重侵?jǐn)_了受照護(hù)人對于兩性關(guān)系的自主決定。還有觀點(diǎn)將本罪法益定性為公共（集體）法益，本罪應(yīng)力求維護(hù)特定的優(yōu)勢與照護(hù)關(guān)系的社會功能，并將之與性接觸相區(qū)隔。G?ssel, , 2005, §4 Rn. 1.也可以說，這一條款的規(guī)范目的，在于防范照護(hù)關(guān)系中功能的扭曲與道德的淪喪。

以筆者之見，首先應(yīng)予排除的是對于性侵受照護(hù)人罪之法益內(nèi)涵的公共化或集體化解讀，即將本罪法益界定為公眾對于特定照護(hù)關(guān)系所保有的性道德、性倫理、性禁忌或性觀念的褻瀆、冒犯或侵犯。原因在于：其一，作為《德國刑法典》侵犯性自主犯罪一章的重點(diǎn)罪名，與其他的性侵犯罪一樣，性侵受照護(hù)人罪之法益內(nèi)涵應(yīng)主要為未滿18或16歲的受照護(hù)人的性權(quán)益。而性權(quán)益的人身權(quán)屬性是不言自明的，并不存在將之觀念化、集體化甚或秩序化的空間與可能。其二，雖然在刑法上也存在雙重或復(fù)合法益的類型，且多數(shù)情況下確實(shí)表現(xiàn)為“權(quán)利+制度”的基本模式，但實(shí)質(zhì)上，在雙重客體之間存在著互為表里的關(guān)系。然而，在受照護(hù)人的性權(quán)益與公眾對于照護(hù)關(guān)系的正常觀念之間，顯然不存在相互證成的關(guān)聯(lián)。其三，法益概念的功能體現(xiàn)在：一則廓清具體罪名所侵犯利益的實(shí)質(zhì)與內(nèi)核，二則對于具體構(gòu)成要件的解釋具有指導(dǎo)作用。一言以蔽之，法益內(nèi)涵界定上的差異，勢必決定入罪出罪的不同范圍。倘若將公眾對于照護(hù)關(guān)系的正常期許確定為本罪的法益內(nèi)容，則必然導(dǎo)致犯罪范圍劃定的飄忽不定。畢竟，公眾的性觀念一方面存在模糊性，另一方面對于公眾正常性觀念的冒犯和侵?jǐn)_，只是性侵受照護(hù)人犯罪的可能的附隨效應(yīng)（Nebenwirkung），而不能將其界定為本罪法益的必要內(nèi)容。

對于要在“性自主”與“性成長”之間進(jìn)行取舍或排序，在筆者看來，應(yīng)將“性自主”界定為性侵受照護(hù)人罪的法益。理由在于：其一，性侵受照護(hù)人罪主要侵犯的犯罪對象為14至18歲之間的少年群體，根據(jù)聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第1條的界定，“兒童系指18歲以下的任何人”。雖然18歲以下的未成年人或曰兒童的性自主能力很大可能客觀上并未完全成形或成熟，但對于包括兒童在內(nèi)的一切主體的性自主（權(quán)）的保護(hù)是一般性的、抽象性的。換言之，在并不存在特別規(guī)定的前提下，性犯罪所侵害的法益實(shí)質(zhì)在于被害人的性自主。其二，幾無例外的是，各國為了最大限度地保護(hù)兒童的性權(quán)益，在刑法上均設(shè)置了“性同意年齡”規(guī)則。所謂“性同意年齡”，是指刑法上規(guī)定的特定的年齡界限或階段，對于未達(dá)此年齡的行為主體，抽象地推定其并無能力認(rèn)識到性行為的真實(shí)意義并據(jù)此形成實(shí)施性行為的有效意志，也就不具備作出性同意的能力；相應(yīng)地，對于與未滿性同意年齡人發(fā)生性行為的行為人，因其違反對于未滿性同意年齡人施以特殊保護(hù)的刑事規(guī)范，應(yīng)以相關(guān)的性犯罪罪名定罪處刑。與我國刑法相同的是，德國刑法上設(shè)定的性同意年齡亦為14歲。進(jìn)而言之，性同意年齡規(guī)則的本質(zhì)在于立法上的抽象推定，不論未滿14歲的幼女或女童事實(shí)上是否具有性同意能力，刑法上均無例外地認(rèn)定，相應(yīng)主體并不具有性同意能力。換言之，未達(dá)性同意年齡與不具性同意能力之間，可以完全地畫上等號。立基于此，既然刑法上“一刀切地”否定了14歲以下女童的性同意（性自主）能力，則需以性健康、性成長或性健康成長作為性侵兒童罪的法益內(nèi)涵；反過來看，在性侵對象年滿14歲的前提下，遵循性同意年齡規(guī)則，須認(rèn)定其已經(jīng)具有了（未必完全的）性自主能力。因此，既然在刑法上肯認(rèn)了14—18歲少年群體的性自主能力與權(quán)利，則應(yīng)將以此群體為對象的性侵受照護(hù)人罪的法益，界定為被害人的性自主。當(dāng)然，被害少年的性健康或性成長亦有可能遭到侵犯，但不宜也不需額外地附加到法益內(nèi)涵當(dāng)中。

進(jìn)一步來看，受照護(hù)人的性自主涵括了積極和消極兩個(gè)方面：積極方面所指的是性自主權(quán)的積極行使，也即決定與特定對象實(shí)施性行為或發(fā)生性關(guān)系；而消極方面主要指的是性關(guān)系中的防御權(quán)，亦即拒絕與特定對象實(shí)施性行為或發(fā)生性關(guān)系的權(quán)利。實(shí)質(zhì)觀之，作為性侵受照護(hù)人罪之法益內(nèi)涵的性自主，主要所指的是消極面向的性自主。具言之，不因特定的照護(hù)關(guān)系以及與之關(guān)聯(lián)的從屬、依附、落差、壓制等關(guān)系的存在，使得未成年受照護(hù)人淪為負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性欲滿足的“工具”或“手段”。

（二）罪名性質(zhì)

在明晰性侵受照護(hù)人罪之法益內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，還需明確對于法益的保護(hù)方式，即本罪的罪名性質(zhì)。就此而言，通說觀點(diǎn)認(rèn)為本罪系抽象危險(xiǎn)犯（abstraktes Gef?hrdungsdelikt），Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen, , Besonderer Teil 1, 11. Aufl., 2019, §20 Rn. 4.據(jù)此，只要負(fù)有特定照護(hù)職責(zé)人員對于受照護(hù)人實(shí)施第174條規(guī)定的性行為，即可認(rèn)為其構(gòu)成本罪。與之有別，亦有觀點(diǎn)主張，本罪實(shí)為實(shí)害犯（Verletzungsdelikt），據(jù)此，只有當(dāng)受照護(hù)人的性自主因他人支配的性行為或性過程而實(shí)際遭受侵害時(shí)，本罪才告成立。

考察“抽象危險(xiǎn)犯說”與“實(shí)害犯說”的差異，其中，“危及”（Gef?hrdung）與“侵害”（Verletzung）所指向的均為性侵受照護(hù)人罪的法益——受照護(hù)人的性自主；兩種學(xué)說的區(qū)別在于：對于本罪成立的認(rèn)定而言，是否受照護(hù)人的性自主必須實(shí)際地遭受侵害，或者說，在負(fù)有特定照護(hù)職責(zé)人員與受照護(hù)人發(fā)生性關(guān)系的情況下，能否以受照護(hù)人的性自主并未實(shí)際受損為由，排除性侵受照護(hù)人罪的成立。相較而言，筆者更傾向于將本罪定性為抽象危險(xiǎn)犯，理由如下：一方面，在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員出于或利用特定照護(hù)關(guān)系，與受照護(hù)人發(fā)生性關(guān)系的情形下，可以當(dāng)然推知其符合犯罪構(gòu)成要件的行為對于受照護(hù)人性自主的侵犯。也可以說，從第174條對于性侵受照護(hù)人罪的典型行為類型的規(guī)定來看，并不需要獨(dú)立地判斷受照護(hù)人性自主是否實(shí)際地遭受侵犯，亦即單純以受照護(hù)人性自主未遭侵犯為由否定本罪的成立，難言充分。另一方面，在受照護(hù)人對于性行為的實(shí)施明確表示自愿和同意，甚或是性行為的實(shí)施系由受照護(hù)人的主動提議與邀約的情況下，仍可依據(jù)第174條第5款之規(guī)定，考慮刑罰免除之可能。

四、具體認(rèn)定與司法適用

與性侵受照護(hù)人罪的典型情形相對應(yīng)，第174條第1款、第2款、第3款分別規(guī)定了本罪的三類犯罪構(gòu)成，對其具體認(rèn)定與司法適用，以下分而述之。

（一）個(gè)人照護(hù)關(guān)系下性侵受照護(hù)人（第174條第1款）

在個(gè)人之間存在照護(hù)關(guān)系的框架內(nèi)，第174條第1款分別規(guī)定了性侵受教養(yǎng)或生活照顧之未滿18歲者，濫用教育、職務(wù)或工作關(guān)系性侵未滿18歲者，以及家庭內(nèi)部性侵未滿18歲之后代三種情形。

1．性侵受教養(yǎng)或照顧者（第1項(xiàng)）

經(jīng)過《懲治兒童性暴力法案》的修改，一方面將被害人年齡由未滿16歲提高到未滿18歲；另一方面將“教養(yǎng)、教育或生活照顧”簡縮為“教養(yǎng)或生活照顧”。

第一，“教養(yǎng)”（Erziehung）之涵義。“教養(yǎng)”之要義在于“生活方式上的監(jiān)督和引導(dǎo)，以期促進(jìn)身體和精神的健康成長”G?ssel, , 2005, §4 Rn. 16.。負(fù)責(zé)教養(yǎng)未成年人的主體包括：一是未成年人的父母。根據(jù)《德國民法典》第1626條第1款對于父母照料之基本原則的規(guī)定，“父母具有義務(wù)和權(quán)利，照料未成年子女（父母照料）。父母照料包括對于子女人身的照料（人身照料）和子女財(cái)產(chǎn)的照料（財(cái)產(chǎn)照料）”。二是家庭護(hù)理（Familienpflege）制度中的護(hù)理人員。對于家庭護(hù)理人員的決定權(quán)限，《德國民法典》第1688條第1款第1句規(guī)定：“如果兒童在較長時(shí)間內(nèi)處于家庭護(hù)理狀態(tài)下，則護(hù)理人員有權(quán)在日常生活事務(wù)上作出決定，并在此事務(wù)上代表父母照料的享有者行事?！比俏闯赡耆说谋O(jiān)護(hù)人。關(guān)于監(jiān)護(hù)人的任務(wù)，《德國民法典》第1793條第1款第1句規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人具有權(quán)利和義務(wù)，照料被監(jiān)護(hù)人的人身和財(cái)產(chǎn)，特別是代表被監(jiān)護(hù)人?！毙枰⒁獾氖?，雖然父母、家庭護(hù)理人員和監(jiān)護(hù)人全面負(fù)責(zé)未成年人的人身和財(cái)產(chǎn)事宜，但對于其人身方面的照護(hù)和教養(yǎng)才是主要的，換言之，僅存在財(cái)產(chǎn)管理的情況下，并不足以認(rèn)定教養(yǎng)的存在。

在上列父母或類父母照料人員之外，特別是與未成年人共同生活的其他家庭成員如祖父、繼父或母親的伴侶等，能否歸入教養(yǎng)者之列，關(guān)鍵取決于其是否取得了類似于父母的照護(hù)地位，在事實(shí)上對未成年人的生活進(jìn)行關(guān)照，并被未成年人認(rèn)可為照護(hù)人員。與之相應(yīng)，臨時(shí)的護(hù)理人、其他家屬的偶然來訪等，并不滿足以上條件；而在其他家屬與未成年人并未共同居住或最終分開居住的狀況下，也難以認(rèn)定雙方之間存在教養(yǎng)關(guān)系。

同時(shí)，在教師與未成年學(xué)生之間，一般能夠認(rèn)定教養(yǎng)關(guān)系的存在，即便是在課余時(shí)間或?qū)W校之外，也是如此。但是，在師生關(guān)系框架內(nèi)，仍需注意照護(hù)人對于受照護(hù)者在生活和人身上的引導(dǎo)作用。相應(yīng)地，在授課教師與其教授的學(xué)生之間，可以認(rèn)定存在教養(yǎng)關(guān)系；但在從未有過學(xué)業(yè)交集的同一所學(xué)校的教師和學(xué)生，則難以一般性地認(rèn)定存在教養(yǎng)關(guān)系；而在學(xué)校管理人員（如校長）和在校學(xué)生之間，則可認(rèn)定教養(yǎng)關(guān)系的存在。偶爾授課的課后輔導(dǎo)老師或者偶然一次的代課教師，一般不存在與學(xué)生之間的教養(yǎng)關(guān)系；對于課外的舞蹈班或興趣小組的師生而言，亦是如此。

另外，《德國社會法典（第八卷）——兒童與少年幫助》（以下簡稱《社會法典（第八卷）》）規(guī)定了社會力量對于未成年人的幫助、照護(hù)和教養(yǎng)職責(zé)。例如，《社會法典（第八卷）》第30條規(guī)定：“教養(yǎng)援助人（Erziehungsbeistand）和照護(hù)幫助人（Betreuungshelfer）應(yīng)在納入社會環(huán)境的基礎(chǔ)上，盡可能地在兒童或青少年成長問題應(yīng)對上提供支持，并在維持與家庭的生活關(guān)聯(lián)的前提下，促進(jìn)其獨(dú)立?！贝送?，《社會法典（第八卷）》第32條和第34條分別規(guī)定了“日間小組的教養(yǎng)”（Erziehung in einer Tagesgruppe）及教養(yǎng)院之類的“全天候教養(yǎng)”（Heimerziehung）。上述各類負(fù)有教養(yǎng)職責(zé)的人員與未成年人之間一般也存在教養(yǎng)關(guān)系。

第二，“生活照顧”之界定?！吧钌系恼疹櫋保˙etreuung in der Lebensführung）指的是“一定時(shí)期內(nèi)對于身體和精神健康的全面照料”。因此，如果只是臨時(shí)性、偶然性的照料或照顧，如青年旅館老板、長途汽車司機(jī)等對于青少年的照顧，并不屬于此列。通常情況下，在醫(yī)生和未成年病患之間、雇主與未成年雇員之間，并不存在生活上的照顧關(guān)系；但是，如果是在駐家式勤工儉學(xué)的情況下，則可認(rèn)定雇主與勤工儉學(xué)的未成年人之間存在生活照顧關(guān)系。對此，需要注意的是，單純共處或同住時(shí)間的長短，并非判定生活照顧關(guān)系存否的唯一或決定標(biāo)準(zhǔn)，從實(shí)質(zhì)上看，更應(yīng)考察成年人對于未成年人成長和生活所承擔(dān)的責(zé)任和發(fā)揮的作用。比如，在體操教練與青少年選手之間，如果在日常的訓(xùn)練之外，特別是在參加訓(xùn)練營的情況下，教練還需負(fù)責(zé)選手的日常生活，則可以認(rèn)定生活照顧關(guān)系的存在。

第三，“受托”（anvertraut）之理解。成立本罪，要求未成年人由行為人“受托”予以教養(yǎng)或生活照顧，就此涉及的是照護(hù)關(guān)系的來源問題。具體而言，對于《德國民法典》規(guī)定的父母、家庭護(hù)理人員、監(jiān)護(hù)人，以及《社會法典（第八卷）》規(guī)定的教養(yǎng)援助人、照護(hù)幫助人、日間小組或全天候教養(yǎng)人等而言，教養(yǎng)職責(zé)的產(chǎn)生來源于法律的明確規(guī)定。而對于其他家屬或共同居住者而言，教養(yǎng)職責(zé)也可能是源于父母、監(jiān)護(hù)人等的授權(quán)和委托。但實(shí)質(zhì)上，對于教養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)并無嚴(yán)格限制。由此，即便行為人單方面地決定建立教養(yǎng)關(guān)系，比如，對無家可歸的未成年人予以教養(yǎng)和生活上的照顧；未成年人主動提議或同意與行為人建立教養(yǎng)或照顧關(guān)系，均不影響照護(hù)關(guān)系的認(rèn)定。

第四，“性行為”（sexuelle Handlungen）之內(nèi)涵。根據(jù)《德國刑法典》第184h條第1款之規(guī)定，所謂“性行為”，是指鑒于所保護(hù)的法益，具有相當(dāng)“重大性”（Erheblichkeit）的行為。另外，按照德國刑法對于兒童和少年性權(quán)益的保護(hù)方式，如《德國刑法典》第176條規(guī)定的性侵兒童罪及第182條規(guī)定的性侵少年罪，可將性行為區(qū)分為有身體接觸和無身體接觸兩類。與之相同的是，在性侵受照護(hù)人罪的框架內(nèi)，第174條第1款、第2款規(guī)定了有身體接觸的性行為，而第3款規(guī)定了無身體接觸的性行為。就有身體接觸的性行為而言，包括對受照護(hù)人實(shí)施與讓受照護(hù)人對行為人實(shí)施兩種情形；就無身體接觸的性行為來看，具體包括在受照護(hù)人面前實(shí)施和讓受照護(hù)人在行為人面前實(shí)施兩類。此外，經(jīng)由《懲治兒童性暴力法案》的修改，讓受照護(hù)人與第三人實(shí)施性行為、對第三人實(shí)施性行為以及在第三人面前實(shí)施性行為等情形，亦被納入處罰范圍。

2．濫用教育、職務(wù)或工作關(guān)系性侵（第2項(xiàng)）

在第174條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的情形中，行為人濫用與受照護(hù)人之間存在的教育、職務(wù)或工作關(guān)系對其實(shí)施性侵犯罪，而上述關(guān)系的存在意味著受照護(hù)人對于行為人的從屬與依賴。

第一，“教育、職務(wù)、工作關(guān)系”之涵義。如前所述，《懲治兒童性暴力法案》將第174條第1項(xiàng)中的“教養(yǎng)、教育或生活照顧”刪減為“教養(yǎng)或生活照顧”。但是，這并非意味著對于“教育”關(guān)系的刪除，因?yàn)榈?項(xiàng)中的“職務(wù)或工作關(guān)系”，相應(yīng)地?cái)U(kuò)充為“教育、職務(wù)或工作關(guān)系”。如此修改與調(diào)整，主要是由于“教育”（Ausbildung）內(nèi)涵的相對寬泛，一般將之界定為“為實(shí)現(xiàn)特定的教育目的而傳授知識和技能”。一方面，教育與教養(yǎng)之間的界限實(shí)際上并不清晰，二者之間難免存在流動與交叉關(guān)系；另一方面，雖然教育者對于受教育者也負(fù)有照護(hù)義務(wù)，但充其量只是對于青少年人格的發(fā)展負(fù)有責(zé)任。因此，將教育關(guān)系調(diào)整至第2項(xiàng)規(guī)定當(dāng)中，更為合理和適當(dāng)?！奥殑?wù)或工作關(guān)系”（Dienst- oder Arbeitsverh?ltnis）的涵義亦較為寬泛，基本上不論是私法還是公法意義上的職務(wù)與工作關(guān)系，均涵括在內(nèi)。甚至即便作為其基礎(chǔ)的法律關(guān)系并不成立或不復(fù)存在，也不影響對于工作關(guān)系存續(xù)的認(rèn)定。所謂職務(wù)或工作上的從屬或下級（untergeordnet）地位，也只要求未成年人下屬聽令于行為人即可。至于二者之間是否存在直接的、嚴(yán)格意義上的上下級職位關(guān)系并不重要，如公司、單位、部門領(lǐng)導(dǎo)、領(lǐng)班或同事等，均可能歸入上級范疇。

第二，“濫用依賴”之界定。鑒于教育、職務(wù)、工作關(guān)系之寬泛內(nèi)涵，對于依賴性（Abh?ngigkeit）及其濫用的界定就顯得尤為重要。對于依賴性的濫用首先意味著對其予以利用，因此，依賴性的存在使得性行為的實(shí)施成為可能或者變得簡單，且行為人對此機(jī)會加以把握。進(jìn)而言之，如果行為人明示或默示地利用其上級權(quán)力和優(yōu)勢地位，引致受照護(hù)人對于不利產(chǎn)生或有利喪失的憂懼，并利用這一壓迫情境與其實(shí)施性行為，則應(yīng)認(rèn)定為對于依賴性的濫用。在此前提下，即便受照護(hù)人對于性行為的實(shí)施表示了同意，一般也難以排除濫用的存在。另外，受照護(hù)人激發(fā)了性行為的實(shí)施或者實(shí)時(shí)地表示了性意愿，雖然并非必然但卻很有可能否決濫用的認(rèn)定。當(dāng)然，倘若性行為的實(shí)施是基于受照護(hù)人積極主動的提議，且與依賴性無關(guān)，則不應(yīng)認(rèn)定濫用。

3．性侵后代（第3項(xiàng)）

經(jīng)由《第四十九修正法案》的修改，第174條第1款第3項(xiàng)所涵括的家庭內(nèi)部性侵的范圍大為擴(kuò)展。

一方面，從性侵犯罪對象范圍來看，包括了自然或法定血親關(guān)系的后代。由此，一則只要行為人與性侵對象之間存在血緣關(guān)系，即便如因收養(yǎng)關(guān)系的成立，使得二者間喪失了法律意義上的父母子女關(guān)系，也不影響本罪的認(rèn)定。二則法律意義上的后代，既包括養(yǎng)父母子女關(guān)系，也包括繼父母子女關(guān)系，還包括《德國民法典》第1592條所規(guī)定的“喜當(dāng)?shù)钡摹氨怼备赣H。三則所謂后代，并不限于直接的父母與子女之間的關(guān)系，爺孫之間的隔代關(guān)系以及太爺與重孫之間的關(guān)系等也被包括在內(nèi)。

另一方面，性侵犯罪主體包括了生活伴侶及類似于配偶或生活伴侶的共同生活者。其中，根據(jù)《德國生活伴侶法》第2條的規(guī)定，“生活伴侶負(fù)有相互照護(hù)和支持以及共同規(guī)劃生活的義務(wù)。他們對彼此負(fù)有責(zé)任”。實(shí)質(zhì)觀之，生活伴侶具有與配偶相同的法律地位。此外，根據(jù)判例觀點(diǎn)，類似配偶或生活伴侶的共同生活者是指二人之間長期地保持關(guān)系，不允許其他類似關(guān)系的平行存在，且在內(nèi)部關(guān)系上，雙方對彼此承擔(dān)責(zé)任，并超出了純粹的家務(wù)和經(jīng)濟(jì)共同體的范疇。在具體案件中，此種關(guān)系的認(rèn)定，并不取決于雙方相處時(shí)間的多少，哪怕雙方只是固定地共度周末，亦可認(rèn)定存在共同生活關(guān)系。

（二）機(jī)構(gòu)照護(hù)關(guān)系下性侵受照護(hù)人（第174條第2款）

第174條第2款規(guī)定了機(jī)構(gòu)照護(hù)關(guān)系框架內(nèi)的性侵受照護(hù)人犯罪，因此即便成年行為人與未成年受照護(hù)人之間不存在第1款規(guī)定的照護(hù)關(guān)系，但如果在機(jī)構(gòu)與未成年人之間存在照護(hù)關(guān)系，機(jī)構(gòu)人員與未成年受照護(hù)人之間亦可能成立性侵犯罪。

“機(jī)構(gòu)”（Einrichtung）是指具有組織上的獨(dú)立性且在與其成員關(guān)系的調(diào)整上適用統(tǒng)一規(guī)范的實(shí)體。在機(jī)構(gòu)與未成年人之間需要存在教養(yǎng)、教育或生活照顧之類的照護(hù)關(guān)系，但就機(jī)構(gòu)本身的性質(zhì)是私立還是公立，照護(hù)關(guān)系的產(chǎn)生是法定還是意定，以及性侵人員與機(jī)構(gòu)之間是否存在雇傭或委托關(guān)系，概不重要。實(shí)踐中，就場所而言，養(yǎng)育院、學(xué)校、日間托兒所、醫(yī)院、治療機(jī)構(gòu)以及大學(xué)等，均屬于照護(hù)機(jī)構(gòu)范疇；而少年活動中心、青年旅社或培訓(xùn)學(xué)員宿舍等，則不屬此列。就人員來看，教養(yǎng)者、教師、機(jī)構(gòu)主管等，屬于可能的主體范圍；但機(jī)構(gòu)聘請的園丁、宿管、清潔工等，則不屬于此。

此外，第174條第2款第1項(xiàng)和第2項(xiàng)對于未成年受照護(hù)人的年齡上限作出了不同的規(guī)定，分別規(guī)定的是未滿16歲和未滿18歲。與之相應(yīng)地，第2項(xiàng)對于入罪條件作出了更為嚴(yán)格的限制，即照護(hù)人必須“利用其地位”。由此，第2項(xiàng)的適格主體限于受照護(hù)人的授課教師或機(jī)構(gòu)管理人員等。

（三）無身體接觸之性侵（第174條第3款）

第174條第3款就符合第1款、第2款其他條件的、無身體接觸的性侵犯罪予以了規(guī)定，并相應(yīng)配置了更為輕緩的法定刑格，即3年以下自由刑或罰金刑。其中，第1項(xiàng)規(guī)定的是行為人在受照護(hù)人面前實(shí)施性行為，至于行為人是自己自慰還是與他人共同實(shí)施性行為，并不重要。當(dāng)然，根據(jù)第184h條第2項(xiàng)規(guī)定，未成年受照護(hù)人對于性行為發(fā)生的過程，應(yīng)有所感知，但并不要求其實(shí)質(zhì)理解性行為的意蘊(yùn)。主觀上，以上行為的實(shí)施必須是為了“激起行為人自己或受照護(hù)人的性欲”。對此，應(yīng)在目標(biāo)明確的意志（zielgerichtetes Wollen）而非目的犯的意義上對之進(jìn)行解讀。相應(yīng)地，意在提升或者維持已經(jīng)產(chǎn)生的性沖動，亦為可罰。

在第2項(xiàng)中，“促使”（bestimmen）的內(nèi)涵遠(yuǎn)寬于“教唆”概念。實(shí)踐中，不管是通過脅迫或欺騙等手段，還是通過許諾或收買等方法，又或是利用未成年人好奇、驚訝等心理，只要是對于未成年受照護(hù)人施加的實(shí)際影響，從而致使其實(shí)施了原本不會實(shí)施的性行為，即可認(rèn)定促使行為的具備。同樣地，性行為的具體方式并不受限；受照護(hù)人對于性行為的內(nèi)容不必知曉，但行為人需把握到性行為的意蘊(yùn)；同時(shí)，在行為人面前實(shí)施性行為，不僅包括物理上的在場，也還涵括在線的實(shí)時(shí)網(wǎng)聊。

（四）刑罰免除（第174條第5款）

第174條第5款規(guī)定的刑罰免除條款僅限適用于第1款第1句第1項(xiàng)、第2款第1句第1項(xiàng)及其結(jié)合第3款的情形，原因在于，以上犯罪構(gòu)成的規(guī)定略顯寬泛，并不要求同時(shí)具備利用特定關(guān)系、地位等要件。隨著《第四十九修正法案》刪除“考慮受照護(hù)人行為”之要求，刑罰免除與否的考量，更多的是基于對于成年照護(hù)人與未成年受照護(hù)人之間關(guān)系的考察。

司法實(shí)踐中，在照護(hù)人與受照護(hù)人之間的關(guān)系由權(quán)力對比轉(zhuǎn)變?yōu)榘閭H式的戀愛關(guān)系的情況下，應(yīng)首先考慮刑罰的免除；其間，照護(hù)人與受照護(hù)人之間的年齡差距非常重要，在二人年齡相差懸殊的前提下，則難以認(rèn)定平等自由的戀愛關(guān)系。另外，如果性行為的實(shí)施是基于受照護(hù)人的提議，特別是在受照護(hù)人的年齡已經(jīng)接近保護(hù)年齡（16或18歲）的情形下，亦可考慮免除刑罰。此外，對于第4款規(guī)定的未遂情形，在被害人有意地“配合”犯罪實(shí)施的情況下，亦可免罰。

五、主要特點(diǎn)及可能借鑒

藉由上文對于《德國刑法典》第174條規(guī)定之性侵受照護(hù)人罪的闡述，并將之與我國《刑法》第236條之一規(guī)定的負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪相對照和比較，簡要?dú)w納德國刑法規(guī)定的主要特點(diǎn)以及可能的借鑒之處如下：

（一）細(xì)致的類型設(shè)計(jì)與體系的罪行構(gòu)建

從犯罪構(gòu)成及其具體要件設(shè)計(jì)和建構(gòu)的層面上看，“宜粗不宜細(xì)”的做法并不可行，過于寬泛的法條表述亦不可取，相反，應(yīng)盡量發(fā)揮犯罪構(gòu)成的類型化功能。

就性侵受照護(hù)人罪的主體類型來看，第174條第1款和第2款分別規(guī)定了個(gè)人照護(hù)和機(jī)構(gòu)照護(hù)關(guān)系下的性侵受照護(hù)人犯罪；第1款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)、第3項(xiàng)分別規(guī)定了一般意義上的性侵受教養(yǎng)或照顧者，濫用教育、職務(wù)或工作關(guān)系性侵受照護(hù)人，以及家庭內(nèi)部性侵后代的各類罪行；而第2款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)也區(qū)分了是否利用機(jī)構(gòu)內(nèi)的地位實(shí)施性侵犯罪。此外，家庭內(nèi)部性侵后代這一類別之下，進(jìn)一步涵括了血緣父母子女關(guān)系、法定父母子女關(guān)系、繼父母與子女、養(yǎng)父母與子女、爺孫關(guān)系、祖孫關(guān)系等各種情形。

就被害人類型來看，一方面，區(qū)分了未滿16歲與未滿18歲的受照護(hù)人；另一方面，結(jié)合不同的犯罪構(gòu)成要件，如在機(jī)構(gòu)內(nèi)性侵未成年受照護(hù)人的情況下，取決于行為人是否利用機(jī)構(gòu)內(nèi)的地位，配置了不同的年齡上限。

就性行為的類型來看，第174條第1款、第2款和第3款分別規(guī)定了有身體接觸和無身體接觸的性行為，前者包含行為人對受照護(hù)人實(shí)施和讓受照護(hù)人對行為人實(shí)施性行為；后者包括行為人在受照護(hù)人面前實(shí)施和促使受照護(hù)人在行為人面前實(shí)施性行為。在行為人與受照護(hù)人之間實(shí)施性行為之外，經(jīng)由《懲治兒童性暴力法案》的頒行，行為人促使受照護(hù)人與第三人實(shí)施性行為——具體涵括受照護(hù)人對第三人、第三人對受照護(hù)人以及受照護(hù)人在第三人面前實(shí)施性行為三種情形，亦被納入處罰范圍。

相較于我國《刑法》第236條之一對于犯罪主體（負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員）、犯罪對象（已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性）及犯罪行為（發(fā)生性關(guān)系）的籠統(tǒng)規(guī)定，《德國刑法典》第174條的規(guī)定顯然更富類型化和體系性，即便對于我國刑法修改不具直接借鑒可能，但至少能夠?yàn)槲覈谭ń忉屌c適用提供域外參考和智識支持。

（二）清晰的層次劃分與緊密的條款關(guān)聯(lián)

第174條第1款、第2款和第3款分別規(guī)定了有身體接觸和無身體接觸的性侵罪行；此外，第1款第2句和第2款第2句新增了受照護(hù)人與第三人實(shí)施性行為之刑事可罰性。與之有別的是，我國刑法雖然一致性地使用了“發(fā)生性關(guān)系”之表述，而通說觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以“接觸說”作為判定奸淫幼女之既未遂標(biāo)準(zhǔn)。所謂接觸指的是性器官的接觸。由此，在我國刑法語境中，并未嚴(yán)格區(qū)分性侵成年婦女與性侵未成年少女情形下性關(guān)系所可能具有的不同內(nèi)涵和類型，因而導(dǎo)致大量性侵未成年少女的犯罪被認(rèn)定為猥褻而非強(qiáng)奸。根源問題仍然在于犯罪行為層次劃分的模糊與欠缺。

就第174條的內(nèi)部條款關(guān)系而言，相較于第2款規(guī)定的機(jī)構(gòu)照護(hù)關(guān)系，第1款規(guī)定的個(gè)體照護(hù)關(guān)系應(yīng)優(yōu)先適用，也即只有在個(gè)體之間不存在明確的照護(hù)關(guān)系情況下，才能進(jìn)而認(rèn)定是否存在機(jī)構(gòu)內(nèi)的照護(hù)關(guān)系。在第1款內(nèi)部，在第3項(xiàng)規(guī)定的性侵后代無法認(rèn)定的情況下，可以進(jìn)而認(rèn)定是否存在一般的教養(yǎng)或生活照護(hù)關(guān)系；而在能夠認(rèn)定更為特殊的教育、職務(wù)或工作關(guān)系以及對其濫用的情況下，應(yīng)適用第2項(xiàng)規(guī)定，否則可考慮適用第1項(xiàng)規(guī)定。類似地，在第2款內(nèi)部，如果能夠認(rèn)定利用機(jī)構(gòu)內(nèi)地位的存在，應(yīng)優(yōu)先適用第2項(xiàng)規(guī)定，否則，可以考慮適用第1項(xiàng)規(guī)定。條款之間的內(nèi)部關(guān)系與緊密關(guān)聯(lián)，對于解讀我國刑法抽象規(guī)定的“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)”具有參照意義。

（三）系統(tǒng)的法律修改與良性的司法互動

德國的刑法及法律修改呈現(xiàn)系統(tǒng)性特點(diǎn)。以《懲治兒童性暴力法案》為例，其涉及《德國刑法典》《德國刑事訴訟法》《德國法院組織法》《聯(lián)邦中央登記法》《家事程序法》《少年法院法》等多部法律的多個(gè)條文的系統(tǒng)性修正。具體到《德國刑法典》內(nèi)部，除上文述及的對于第174條的修改之外，第174a條、第174b條、第174c條、第176條至第176b條、第180條、第184b條、第184i條等條文均作出大幅修改。就第174條修改與第174a條、第174b條、第174c條修改的關(guān)系來看，第174條第1款第2句和第2款第2句增加了受照護(hù)人與第三人實(shí)施性行為之犯罪構(gòu)成，相應(yīng)地，第174a條、第174b條和第174c亦增加了關(guān)于被害人與第三人實(shí)施性行為的刑事可罰性。

另外，就上文闡釋的諸多教義規(guī)則，法條中并不存在明確規(guī)定或現(xiàn)成答案，對其形成而言，實(shí)際的司法判例發(fā)揮著不可或缺的制度功能。例如，關(guān)于教師與學(xué)生之間可能存在的照護(hù)關(guān)系的判定，針對不同的師生關(guān)系，如駕校教練、足球教練、騎術(shù)教練、課后輔導(dǎo)老師、體操教練等，形成了差異化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。