試論完善公平競爭審查法律制度的對策建議

周 靜

公平競爭審查制度的產(chǎn)生源自反壟斷法對限制公平競爭行為規(guī)制的缺位和失效。政府補貼行為或者政府利用其他經(jīng)濟(jì)工具或手段達(dá)到促進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的，只要這種手段符合行政行為的“合法性標(biāo)準(zhǔn)”即可。而反壟斷法則對一切限制和排除競爭的行為予以規(guī)制，其主要依據(jù)的是“效果原則”，兩者的審查標(biāo)準(zhǔn)不同，造成在部分文件上的審查缺位。因此，本文結(jié)合國家各地區(qū)的公平競爭審查法律制度發(fā)展情況以及遇到的困難，對在建立公平競爭審查法律制度可能面臨的困境進(jìn)行合理設(shè)想和探討。

一、公平競爭審查制度面臨的現(xiàn)實困境

（一）公平競爭審查動力問題：政府追求政績與公平競爭審查之間存在利益矛盾

競爭審查所涉及的部門和單位多，因此政策制定過程所涉及的各方利益也比較多，這就需要在政策制定過程中，各方要相互協(xié)調(diào)妥協(xié)、全局統(tǒng)籌、局部細(xì)化，從而為該法律制度的建立減少不必要的摩擦，同時制度的建立過程可以有效阻止或者排除一部分限制公平競爭的地方性政策或措施出臺。一些政策措施雖然在一段時間內(nèi)創(chuàng)造了短時經(jīng)濟(jì)效益，但阻礙了地方的長遠(yuǎn)利益，政府為了“面子利益”而使公平競爭審查的實際效力喪失。一些地方政府將公平競爭審查列入行政績效考核范圍，出于自身利益考慮，也會使審查流于形式。同時在沒有明確競爭審查的獎懲機制，財政性獎勵措施又確不可行的情況下，政策制定機關(guān)不能因其濫用行政權(quán)力而導(dǎo)致行政壟斷行為的發(fā)生，并以此謀取額外的經(jīng)濟(jì)利益回報，這也在一定程度上減損了審查機構(gòu)的積極性。

（二）公平競爭審查協(xié)調(diào)問題：公平競爭審查與現(xiàn)行評估制度相抵觸

我國在過去幾十年的地方立法實踐中，各個省市不斷探索形成了一套因地制宜貼合地區(qū)發(fā)展實情的制度、機制和措施，各地方在評估制度上由于地區(qū)差異而各具特色。從各地立法前后的評估報告來看，競爭審查已經(jīng)在事后審查報告中出現(xiàn)，但是地區(qū)差異仍然存在，如地方性立法必然帶有地方色彩，因此對于競爭審查的機構(gòu)、方式、規(guī)則、程序各地呈現(xiàn)出不同的規(guī)定。甚至有些地區(qū)對競爭審查模糊化，難以達(dá)到系統(tǒng)化的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。各地方在長期的發(fā)展過程中形成了一套適合本地區(qū)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)管理模式和評估制度，在處理各種涉及經(jīng)濟(jì)公平競爭的案件時，一般采用現(xiàn)有評估制度進(jìn)行個案處理，沒有統(tǒng)一的審查法律制度進(jìn)行規(guī)范化處理，這就產(chǎn)生了一個問題，即：當(dāng)公平競爭審查法律制度確立之后，現(xiàn)有的評估制度可能在職權(quán)和功能上被它代替，兩個制度該如何兼容。

（三）公平競爭審查能力問題：對政策制定機關(guān)的監(jiān)督和指導(dǎo)

政策制定機關(guān)兼具制定政策和自我審查的雙重職能，這種“自制自查”的形態(tài)必然會損耗其自我監(jiān)督的效果，甚至導(dǎo)致自查權(quán)的濫用，導(dǎo)致公平競爭審查的結(jié)果無法落地。

（四）審查標(biāo)準(zhǔn)和法律基礎(chǔ)問題

歐盟競爭法通過直接賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對政府行為競爭影響的審查權(quán)限作為競爭倡導(dǎo)的前置性程序來規(guī)制政府對公平競爭的干預(yù)，但是從我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的法律依據(jù)來看，其效力層級和競爭審查的職權(quán)范圍并不明確。

二、公平競爭審查法律制度的主體設(shè)計

為解決公平競爭審查面臨的審查動力、審查協(xié)調(diào)和審查能力問題，需要具體準(zhǔn)確定位公平競爭審查的主體，以保證該制度在實施過程中各部門分工明確、權(quán)責(zé)統(tǒng)一，減少部門間工作的交叉重疊，提高實施效率。

（一）政策制定機關(guān)的職能定位：政府是調(diào)控市場競爭關(guān)系的主力軍

公平競爭審查總體構(gòu)想的落實要依靠具體的法律制度設(shè)計，在眾多關(guān)涉公平競爭審查的要素中，審查主體、審查對象、審查標(biāo)準(zhǔn)和審查程序是關(guān)鍵要素。首先要準(zhǔn)確定位公平競爭審查的政策制定機關(guān)，因為其是公平競爭審查的主力軍，只有確定政策制定機關(guān)的職能，才能明確各部門的分工權(quán)限和職責(zé)，才能調(diào)動政策實施。改革開放和對外貿(mào)易寬松政策實施以來，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展一直遵循的是政府強制性的制度供給模式。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展由“量的擴(kuò)張階段”向“質(zhì)的提升階段”轉(zhuǎn)換時期，優(yōu)化政府與市場關(guān)系就顯得尤為突出，而市場主體規(guī)則平等就是在這樣的要求下應(yīng)運而生，并且為公平競爭審查法律制度的完善提供理論和制度的指導(dǎo)和借鑒。

市場主體規(guī)則平等的核心是優(yōu)化政府與市場之間的關(guān)系，而政府才是經(jīng)濟(jì)調(diào)控和市場穩(wěn)定背后的那只“無形之手”。市場主體規(guī)則平等在市場經(jīng)濟(jì)競爭中，應(yīng)避免政府調(diào)控企業(yè)與私營企業(yè)、民營企業(yè)和三資企業(yè)以及其他形式的企業(yè)在政策方面的“凈競爭優(yōu)勢”問題。當(dāng)然考慮到我國經(jīng)濟(jì)制度的安排和作用，國有經(jīng)濟(jì)承載著履行社會責(zé)任、完善社會保障制度和促進(jìn)改善民生等增進(jìn)公共福祉的作用，適當(dāng)進(jìn)行傾斜照顧也是合理的，但這并不意味著政府可以利用“公權(quán)力限制競爭”手段打破市場競爭規(guī)則。而市場主體規(guī)則平等內(nèi)涵的擴(kuò)張性解釋和發(fā)展更適合我國當(dāng)下的市場經(jīng)濟(jì)體制改革的需要，其不是只關(guān)注國有企業(yè)和公有制企業(yè)的發(fā)展，而是關(guān)注各種具有高度概括性的企業(yè)類型，這也符合我國當(dāng)前的以公平競爭審查制度為代表的經(jīng)濟(jì)法治實踐。公平競爭審查關(guān)注的是政府各類市場監(jiān)管行為。

政府是宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的主要決策者和實施者，而公平競爭審查主要調(diào)整的關(guān)系就是政府干預(yù)與市場經(jīng)濟(jì)之間的關(guān)系，政府要做到宏觀調(diào)控有度，其調(diào)控職能就必須控制在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，同時必須尊重市場自我調(diào)節(jié)機制，做到不缺位、不越位、不錯位。劉大洪認(rèn)為市場主體規(guī)則平等符合我國公平競爭審查制度的基本精神。如前所述，市場主體規(guī)則平等要求國家各類經(jīng)濟(jì)措施和政策安排都不得賦予任何市場主體競爭上的優(yōu)勢或者劣勢，并且均應(yīng)體現(xiàn)法律地位平等、競爭機會均等、權(quán)利與義務(wù)關(guān)系對等的要求[1]。市場主體規(guī)則平等處理的是涉及國家政府層面的經(jīng)濟(jì)干預(yù)工具對各類市場主體的影響，其既不是處理市場主體之間的橫向民事法律關(guān)系，也不是處理行政機關(guān)與單一市場主體之間的縱向管理法律關(guān)系，其問題的本質(zhì)和關(guān)鍵在于國家干預(yù)活動是否具有平等性。在這種情況下形成了一種“品字形”的法律關(guān)系網(wǎng)，即：國務(wù)院處于頂端領(lǐng)導(dǎo)地位，政策制定機關(guān)、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和聯(lián)席會議三者協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)。作為最主要、最核心的政策制定機關(guān)的政府就應(yīng)當(dāng)適當(dāng)合理控制其限制競爭行為和經(jīng)濟(jì)調(diào)控行為，不能對競爭環(huán)節(jié)構(gòu)成“政府扭曲”（見圖1）。

政策制定機關(guān)本身的職能決定了它可以將保護(hù)市場競爭和實現(xiàn)政策目標(biāo)更好地結(jié)合起來。而且我國各級政策制定行為需遵循嚴(yán)格的程序，需經(jīng)歷立項、審批、起草、審查、決定與公布全套程序，加入公平競爭審查對于政策制定機關(guān)而言相對容易操作。我國采用“政策制定機構(gòu)內(nèi)部審查為主”的審查模式，雖然可以減輕其工作量，但是可能造成審查動力不足、自我審查形式化的隱患，因此采用自我審查必須細(xì)化審查標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格審查程序、激勵與監(jiān)督相結(jié)合，以彌補自我審查的缺陷。

因此得出的結(jié)論是：公平競爭審查制度的構(gòu)建可以考慮將政策制定機關(guān)定位為公平競爭審查的主力軍，并對審查評估報告公示后提交公平競爭審查聯(lián)席會議辦公室審查備案，書面審查報告可以交由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)查閱，這樣可使公平競爭審查不致流于形式，可以避免在審查中出現(xiàn)疏漏或者錯誤，雙重監(jiān)督的功能也由此凸顯。因此綜合考察政策制定機關(guān)和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)各自在公平競爭審查過程中的功能，應(yīng)形成政策制定機關(guān)自我審查和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)外部監(jiān)督指導(dǎo)的審查機制[2]。最終根據(jù)審查結(jié)果，認(rèn)為符合公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)、未出現(xiàn)限制和阻礙市場競爭的政策措施則予以出臺實施，同時將書面審查報告向社會公眾公開，認(rèn)為具有明顯限制競爭效果的，應(yīng)當(dāng)停止制定或修改，認(rèn)為雖然限制競爭但存在其他合理原因的，應(yīng)當(dāng)充分說明理由，并向社會公開，在審查中遇到重大疑難問題的，可以征詢反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的意見。

確定了政策制定機關(guān)的競爭審查權(quán)之后，還要在其內(nèi)部進(jìn)行競爭審查權(quán)利的具體配置。具體可以參考以下原則：一是出臺政策的牽頭部門或單位承擔(dān)公平競爭審查的責(zé)任。換句話說就是制定并出臺政策的部門要對自己所實施的行為負(fù)責(zé)，要對其所出臺的政策措施嚴(yán)格按照公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)一一核對，最終作出審查報告結(jié)論，并且附相關(guān)文件材料一并提交審議，審議通過后將文件材料以及報告結(jié)論予以存檔。二是聯(lián)合發(fā)文的政策措施的審查權(quán)。與其他單位聯(lián)合實行或發(fā)布的政策措施，由該政策的主要發(fā)起人和組織單位負(fù)責(zé)公平競爭審查，其他部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)按照“比例原則”以及所起的作用參與公平競爭審查。三是代政府或者政府辦公廳擬定、以政府或者政府辦公廳名義出臺的政策措施，由承辦部門負(fù)責(zé)公平競爭審查。四是法制辦增量文件的程序把關(guān)職責(zé)。法制辦是確定各部門進(jìn)行公平競爭審查的程序的合法性的主要抓手，但是這并不是實質(zhì)審查，而是形式審查。

(二）反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的角色：公平競爭審查的指導(dǎo)者

競爭執(zhí)法機構(gòu)是公平競爭審查的指導(dǎo)者。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不論是在職能劃分還是在職權(quán)行使上都承擔(dān)著公平競爭審查的功能，因此由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)承擔(dān)公平競爭審查制度的執(zhí)行功能具有獨特的優(yōu)勢和便利。近些年來，許多經(jīng)濟(jì)行政部門承擔(dān)著重要的經(jīng)濟(jì)調(diào)控職能，增量文件多，存量文件數(shù)量更是巨大，如專門設(shè)立單獨的部門進(jìn)行審核，不僅消耗大量的人力、物力資源，還會使審查的難度大大增加，反而成為一種政策負(fù)累。根據(jù)我國對公平競爭審查的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不是公平競爭審查的主力軍。根據(jù)我國《反壟斷法》第九條和第十條規(guī)定①參見《中華人民共和國反壟斷法》第九條：國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，履行下列職責(zé)：（一）研究擬訂有關(guān)競爭政策；（二）組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告；（三）制定、發(fā)布反壟斷指南；（四）協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作；（五）國務(wù)院規(guī)定的其他職責(zé)。國務(wù)院反壟斷委員會的組成和工作規(guī)則由國務(wù)院規(guī)定。第十條：國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機構(gòu)（以下稱國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)）依照本法規(guī)定，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機構(gòu)，依照本法規(guī)定負(fù)責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作。得出的結(jié)論是，反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)兩者相互合作共同對反壟斷的執(zhí)法工作負(fù)責(zé)，以國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)為主，反壟斷委員會為輔，但兩者都不是反壟斷政策和法律規(guī)范的制定機關(guān)，執(zhí)法機構(gòu)可以對政策制定機關(guān)制定的關(guān)于競爭的法律規(guī)范提供專業(yè)意見和評估報告，輔助政策制定機關(guān)進(jìn)行法律規(guī)范的自我審查?？紤]到我國反壟斷執(zhí)法資源有限，公平競爭審查工作由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)承擔(dān)必然會導(dǎo)致體制的混亂。

過去我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)體系是“三家分治”①由原國家工商局、國家發(fā)展與改革委員會和商務(wù)部負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作，在具體的職權(quán)分工上，原國家工商局的職能包含了濫用行政權(quán)利排除限制競爭行為的反壟斷執(zhí)法，國家發(fā)展和改革委員會負(fù)責(zé)關(guān)涉價格的壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的反壟斷審查，商務(wù)部專門負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中行為的反壟斷審查。，雖然反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不能成為公平競爭審查工作的主力軍，但是它們的職能卻給它們積累了豐富的競爭審查經(jīng)驗，因此公平競爭審查制度必須充分利用反壟斷執(zhí)法機構(gòu)競爭審查的專業(yè)優(yōu)勢。但2018年國務(wù)院機構(gòu)改革后，以上三個部門的反壟斷主管職權(quán)統(tǒng)一歸集，國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局成為專門負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法的機構(gòu)，同時承辦國務(wù)院反壟斷委員會日常工作，公平競爭審查也可以依托這一機構(gòu)設(shè)置，通過政策制定機關(guān)的內(nèi)部自我審查和外部反壟斷主管機關(guān)的外部評估共同完成。國務(wù)院頒布的《公平競爭審查制度實施細(xì)則（暫行）》（以下簡稱《細(xì)則》）肯定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的地位②其第九條規(guī)定，政策制定機關(guān)可以向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提出咨詢意見，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于政策制定機關(guān)面臨的無法解決的難題和困惑給予合理意見。，因此，國務(wù)院可考慮出臺有關(guān)文件，明確賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對公平競爭審查的監(jiān)督和指導(dǎo)職能。但是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的職權(quán)也僅限于向政策制定機關(guān)或者其上級主管機關(guān)提出調(diào)整或者廢止政策措施和文件的建議，這種建議權(quán)缺乏制度和法律上的剛性。

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)國家層面的設(shè)定，地方反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也可以由發(fā)展改革委員會、食品藥品監(jiān)督管理局和市場監(jiān)督管理局組成，并且要求其密切關(guān)注公共政策的制定與實施，對未按要求實施公平競爭審查或者未及時公開審查報告的政策制定機關(guān)進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)，促使其切實開展公平競爭審查，且具體規(guī)定競爭執(zhí)法機關(guān)即主要的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對政策制定機關(guān)難以解決的審查難題提供指導(dǎo)意見。另外，借鑒經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）“競爭核對清單”的做法，可以舉行專家學(xué)者論壇會，召集相關(guān)機關(guān)、單位、團(tuán)體、組織，集各方利益相關(guān)代表，汲取各方意見，共同制定公平競爭審查指南，為政策制定機關(guān)提供更加清晰的制度分析框架和評估標(biāo)準(zhǔn)。比如，將指定交易、劃分市場、歧視待遇、定向補貼等列入黑色清單，公共政策一般不得含有此類內(nèi)容；將自然災(zāi)害救助、經(jīng)濟(jì)危機援助、國家區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略等情形列入白色清單，可以豁免此類公共政策的實施等[3]。同時，域外經(jīng)驗中可以參照澳大利亞在堅持競爭中立規(guī)則體系下對國家各州和領(lǐng)地實行的公平競爭審查的競爭報償機制[4]，其主要方式是考核機關(guān)將對調(diào)查對象是否采取積極審查措施和行為作為考核標(biāo)準(zhǔn)來決定是否發(fā)放給該政府或地區(qū)相應(yīng)的競爭報償。此外歐盟委員會對成員國之間的國家援助計劃采取的“一般禁止+例外豁免”的外部審查模式也是值得借鑒的。

（三）聯(lián)席會議制度的職責(zé)：公平競爭審查的統(tǒng)籌者

公平競爭審查工作牽涉的范圍廣、領(lǐng)域大、單位多，因此在實際操作中情況尤為復(fù)雜，政策制定機關(guān)難以逃脫自我利益悖論，且繁重的工作量也使其難以充當(dāng)公正的裁判者，因此一些學(xué)者主張引入第三方評估機制。但第三方評估機制并沒有在2019年的《公平競爭審查第三方評估實施指南》中有明確的規(guī)定[5]，而且在實踐中存在諸多問題，例如第三方評估機制與政策制定機關(guān)之間的關(guān)系如何，第三方評估主體的遴選方式如何，如何解決不同主體在進(jìn)行公平競爭審查時的信息不對稱，即使評估完成，評估結(jié)果如何得以應(yīng)用。這就要求我們?yōu)榻鉀Q以上難題而建立一種統(tǒng)籌協(xié)調(diào)推進(jìn)的機制。聯(lián)席會議應(yīng)運而生，聯(lián)席會議并不能主動干涉任何公平競爭審查的事情，它的功能是統(tǒng)籌全局，在必要的時候給予公平競爭審查推力，促使公平競爭審查更加完善。

2017年，國務(wù)院批準(zhǔn)建立了公平競爭審查工作部際聯(lián)席會議，此后，各地也紛紛效仿，先后建立了本地區(qū)的聯(lián)席會議制度。無論聯(lián)席會議能否真正發(fā)揮作用，這個制度的落地生根為公平競爭審查增加了一層保障[6]。公平競爭審查關(guān)乎所有政策制定機關(guān)，為了保障公平競爭審查工作順利進(jìn)行，由國家市場監(jiān)督管理總局牽頭，經(jīng)國務(wù)院同意，創(chuàng)設(shè)了公平競爭審查工作部門聯(lián)席會議制度。中央層面以國家市場監(jiān)督管理總局為主要發(fā)起單位，省級層面由省市場監(jiān)督管理局擔(dān)任。關(guān)于聯(lián)席會議常設(shè)機構(gòu)，中央設(shè)在國家市場監(jiān)督管理總局，省聯(lián)席會議辦公室設(shè)在省市場監(jiān)督管理局。

地方性公平競爭審查制度的完善應(yīng)該以完善和優(yōu)化聯(lián)席會議制度為原則來實現(xiàn)，同時由地方市場監(jiān)督管理局來統(tǒng)籌。為保證聯(lián)席會議順利開展工作，需要制定公平競爭審查工作部門聯(lián)席會議制度，以確保該聯(lián)席會議發(fā)揮其功能，促進(jìn)公平競爭審查制度的實施和發(fā)展。對于聯(lián)席會議常設(shè)機構(gòu)的設(shè)置依照國家模式，市級層面市場監(jiān)督管理局、物價監(jiān)督局和發(fā)展改革委屬于內(nèi)部平行對外一體的關(guān)系，因此聯(lián)席會議辦公室設(shè)在市場監(jiān)督管理局更為妥當(dāng)。同理，建立聯(lián)席會議制度由市場監(jiān)督管理局提交更為合適。

地方公平競爭審查工作部門聯(lián)席會議主要功能是在各個政策制定機關(guān)制定的涉及市場公平競爭的政策措施進(jìn)行自我審查后，發(fā)揮監(jiān)督和指導(dǎo)作用，各政策制定機關(guān)將公平競爭審查的結(jié)果形成書面審查總結(jié)報告，提交同級公平競爭審查工作部門聯(lián)席會議，由聯(lián)席會議辦公室對該審查報告進(jìn)行審查并形成審查意見。該意見將對政策制定機關(guān)制定的限制、排除或違反公平競爭的涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動的法律法規(guī)、規(guī)范性文件以及其他政策措施給出行政處理意見，由違反機關(guān)的上級機關(guān)予以糾正。

三、競爭審查制度的審查對象

我國采取“全面審查+新舊兼顧”的方式，回答了“審什么”的問題。將審查對象明確且比較完整地歸納出來，為各地區(qū)公平競爭審查提供了模板。同時，對增量文件措施嚴(yán)格規(guī)范，減少新的限制、排除市場競爭措施的出臺，對于存量文件則按照不溯及既往的原則具體分類處理。當(dāng)然，公平競爭審查制度構(gòu)建時要區(qū)分審查對象和審查客體，以避免對二者產(chǎn)生理解上的偏差。公平競爭審查制度的審查對象為政策制定機關(guān)在制定市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公平競爭審查。而監(jiān)管規(guī)則平等也要求政府對市場規(guī)制行為開展“律己自查”，展開對公共規(guī)制的“內(nèi)在規(guī)制”。

（一）利用前置性政策評估機制對增量文件預(yù)先審查

對市場競爭產(chǎn)生最大影響的莫過于政府的過度干預(yù)，《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》）要求我國的行政法規(guī)、地方性法規(guī)的起草部門在起草過程中進(jìn)行公平競爭審查，在這個階段，尚未達(dá)到制定機關(guān)自我審查的程度，而是對起草機關(guān)的一種要求和提示，在這個階段，可以發(fā)揮《細(xì)則》中建立的意見征詢制度、聯(lián)席會議制度和咨詢制度的功能[7]，讓公平競爭審查在“起草階段”通過這些前置性的政策評估機制來對即將制定或者制定的文件進(jìn)行預(yù)先的審查和評估。根據(jù)《細(xì)則》規(guī)定,對于增量政策的公平競爭審查,政策制定機關(guān)要嚴(yán)格對照公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)在政策制定過程中進(jìn)行自我審查。

國家發(fā)展和改革委員會副主任胡祖才在一次新聞發(fā)布會上談到,采取自我審查為主的方式,主要有以下四點考慮:第一,政策制定機關(guān)的職能定位能夠保證其競爭審查的專業(yè)性和效率性，進(jìn)行自我審查可以減少不必要的盲查、排查時間,提高審查的速度，協(xié)調(diào)好政策目標(biāo)和競爭審查之間的關(guān)系。第二，目前的行政管理模式是上下對應(yīng)模式，采取上行下效的行政處理形式，可以將《反壟斷法》《細(xì)則》《意見》的相關(guān)規(guī)定有機結(jié)合起來，從而更好地實現(xiàn)公平競爭審查的目標(biāo)。第三，這也是我國對公平競爭審查本身的重視，有利于時刻敦促政策制定機關(guān)增強公平競爭意識，促進(jìn)政策制定機關(guān)管理理念的轉(zhuǎn)變，使政府自覺地維護(hù)公平競爭審查。第四，借鑒了國際經(jīng)驗?？偨Y(jié)以往的國際案例和國家經(jīng)驗,主要對競爭審查制度劃分為直接審查制、外部評估制和內(nèi)部評估制三類。歐盟實行直接審查,而韓國和澳大利亞采用外部評估的審查模式，澳大利亞建立了國家競爭委員會,新加坡采取內(nèi)部審查制。

由政策制定機關(guān)進(jìn)行自我審查有一定的合理性,但是自我審查的缺點是非常明顯的：一方面政策制定機關(guān)自查缺乏獨立性、公正性和自律性；另一方面，政策制定機關(guān)直接審查也會造成其職能混亂和工作負(fù)累，使預(yù)計效果難以實現(xiàn)[8]30。

在對增量政策措施進(jìn)行審查時，也可以借鑒和糅合本國和他國的實施方案，取長補短。根據(jù)“誰增誰查”的原則，由政策制定機關(guān)自查為主，同時制定一個適用于增量政策措施的公平競爭審查表，具體包括政策措施名稱、頒布實施的日期、涉及的行業(yè)領(lǐng)域、措施的性質(zhì)、起草機構(gòu)、審查機構(gòu)以及征求意見情況包括征求利害關(guān)系人意見以及向社會公開征求意見，可以將其方式多樣化，例如以聽證會、座談會、論證會或者書面征求意見等形式，讓更多的人參與，最后將意見匯總，形成書面結(jié)論報告。這樣清晰明了又降低了工作難度，同時也讓該制度更緊密地聯(lián)系群眾，對于制度本身發(fā)展也是極為有利的。

（二）建立回顧性審查機制對存量文件進(jìn)行事后清理

對存量政策進(jìn)行全面、系統(tǒng)的公平競爭審查，可以讓市場發(fā)揮自身的作用，使市場競爭環(huán)境更加公平，一切公共資源充分利用，這也是目前我國審查工作的重點?！都?xì)則》將公平競爭審查的對象規(guī)定為政策制定機關(guān)制定的市場準(zhǔn)入、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)涉市場經(jīng)濟(jì)主體活動的經(jīng)濟(jì)性措施和文件。而對于行政法規(guī)和國務(wù)院制定的其他政策措施、規(guī)章、規(guī)范性文件和其他地方性法規(guī)，起草部門應(yīng)當(dāng)在起草過程中進(jìn)行公平競爭審查，沒有進(jìn)行公平競爭審查的政策措施不得頒布。對于存量政策的公平競爭審查，《細(xì)則》規(guī)定，按照“誰制定、誰清理”的原則，地方各級人民政府以及其他經(jīng)濟(jì)行政部門要對所制定的政策措施對照公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類處理，清除阻礙市場統(tǒng)一和公平競爭的各種政策措施和文件①參見《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（國發(fā)〔2016〕34號）。。而我國部分省市已經(jīng)帶頭落實了對存量文件的審查工作，以避免一些單位用“零報告”進(jìn)行應(yīng)付。各個單位要定期向聯(lián)席會議辦公室報告存量文件審查清理工作的內(nèi)容，報告內(nèi)容要包含清理存量文件數(shù)量，其中涉及市場主體的文件有多少，經(jīng)過審查的文件中有多少文件違反公平競爭精神，在這些文件中有多少需要修改、廢止或者適用例外規(guī)定或者予以撤銷，制定詳細(xì)要求督促各單位將存量文件審查工作落實做細(xì)[9]。

對于存量政策措施的審查，也可以效仿國家的審查原則，分不同情況處理。對市場主體反映比較強烈、負(fù)面影響比較大或者問題暴露比較集中的政策措施和做法,要盡快廢止；對于以其他形式例如合同、協(xié)議等形式給予部分企業(yè)的優(yōu)惠政策,以及優(yōu)惠政策部分立即終止會帶來重大消極或不利影響甚至導(dǎo)致“全面癱瘓”的政策措施,要設(shè)置一個合理的過渡期,循序漸進(jìn)地給予緩沖空間；對已兌現(xiàn)的優(yōu)惠政策,不溯及既往。對存量政策的公平競爭審查,澳大利亞的經(jīng)驗值得借鑒。1995年,澳大利亞聯(lián)邦政府和各州簽訂了《競爭原則協(xié)議》，在該協(xié)議中詳細(xì)規(guī)定了限制公平競爭的立法以及審查問題，為解決這個問題提供了新思路[8]32。同時，也可以為存量文件或政策措施設(shè)置公平競爭審查表，表格內(nèi)容可以包括政策措施名稱、頒布實施的日期、涉及的行業(yè)領(lǐng)域、措施的性質(zhì)、起草機構(gòu)、審查機構(gòu)，最后說明實施情況，包括實施遇到的問題，問題的成因以及實施后帶來的影響。這樣既區(qū)分了兩種不同的審查對象也使審查更加具體化、有針對性，從而提高審查效率。

四、公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)及適用程序

《意見》確定的標(biāo)準(zhǔn)可以概括為:“18個不得+2個兜底+4個例外”。審查標(biāo)準(zhǔn)主要有四個方面：市場準(zhǔn)入和退出標(biāo)準(zhǔn)、商品和要素自由流動標(biāo)準(zhǔn)、影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標(biāo)準(zhǔn)和影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標(biāo)準(zhǔn)[10]。

（一）“四類不得”標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)新

公平競爭審查法律制度的標(biāo)準(zhǔn)要在《細(xì)則》出臺的定性標(biāo)準(zhǔn)下進(jìn)行創(chuàng)新和完善，在有效結(jié)合本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展特色上，必須對“四類不得”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合理的補充和完善，使公平競爭審查法律制度的標(biāo)準(zhǔn)貼合發(fā)展的實際，具體操作可行。

以“不得違反市場準(zhǔn)入和退出標(biāo)準(zhǔn)”為例。對于其具體是在哪些方面違反了市場準(zhǔn)入與退出規(guī)則，我們要將其內(nèi)容細(xì)化：第一，是否設(shè)置不合理的、具有限制排除競爭的市場準(zhǔn)入條件和退出條件。其內(nèi)容包括設(shè)置的歧視性市場準(zhǔn)入和退出條件，排除、限制外來經(jīng)營者參與市場競爭，這種案例尤其體現(xiàn)在地方經(jīng)濟(jì)割據(jù)，地方政府為保護(hù)本轄區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有意設(shè)立的不合理經(jīng)濟(jì)措施。第二，對于不同類型的行業(yè)扶持，各地區(qū)由于在自然資源、環(huán)境地理上的某種特殊優(yōu)勢，地方政府具有隱形的“選擇優(yōu)先權(quán)”，為實現(xiàn)該地經(jīng)濟(jì)利益最大化而設(shè)置保護(hù)屏障，這種“保護(hù)屏障”就是以差別化待遇設(shè)置不平等的市場準(zhǔn)入和退出條件實現(xiàn)的。第三，沒有法律法規(guī)依據(jù)，對市場主體以注冊金額、技術(shù)要求等變相設(shè)定增加其參與市場經(jīng)濟(jì)活動的難度。第四，未經(jīng)公平競爭授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)。其主要內(nèi)容包括：在一般競爭性領(lǐng)域?qū)嵤┨卦S經(jīng)營或者以特許經(jīng)營為名增設(shè)行政許可；未明確特許經(jīng)營權(quán)限或者未經(jīng)法定程序延長特許經(jīng)營權(quán)限，設(shè)置歧視性條件，使經(jīng)營者無法公平參與特許經(jīng)營權(quán)的競爭。第五，對于特定經(jīng)營者所提供的商品和服務(wù)，部分地區(qū)利用政策來阻礙或者減少該商品和服務(wù)在特定區(qū)域內(nèi)流動。其內(nèi)容細(xì)則包括：拒絕或者拖延行政許可、重復(fù)檢查、不予介入平臺或者網(wǎng)絡(luò)等，或者提高地方對商品的稅收，限定或者變相限定經(jīng)營購買、使用特定經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)。第六，在市場準(zhǔn)入負(fù)面清單以外的行業(yè)、領(lǐng)域業(yè)務(wù)設(shè)置前置性行政審批程序，對經(jīng)營主體的市場準(zhǔn)入設(shè)置障礙。其內(nèi)容包括沒有法律法規(guī)依據(jù)或者未經(jīng)國務(wù)院決定，采取禁止進(jìn)入、限制市場主體資質(zhì)、限制股權(quán)比例、限制經(jīng)營范圍和商業(yè)模式等方式，直接或者變相限制市場準(zhǔn)入。第七，其他。

以上是國務(wù)院發(fā)布的《意見》中所規(guī)定的四類“不得”的第一項標(biāo)準(zhǔn)，以第一項“不得違反市場準(zhǔn)入和退出標(biāo)準(zhǔn)”為例，筆者對其內(nèi)容繼續(xù)擴(kuò)充到下一級進(jìn)行細(xì)化。如圖2所示，對于審查標(biāo)準(zhǔn)的考量，應(yīng)當(dāng)全面考察政府行為對競爭的影響（競爭審查），排除“政府扭曲”的影響，提出避免和糾正“政府扭曲”而建議將政府對競爭的損害壓縮在最小范圍內(nèi)[11]。

圖2 對審查標(biāo)準(zhǔn)的考量

總之，目前全國各個省市地方都照搬這個模式，公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)新體現(xiàn)在：一是區(qū)別了增量文件審查和存量文件審查。綜合考慮了增量文件和存量文件在審查對象、審查流程以及審查方式上存在的差異。二是增量文件審查表中征求意見欄目的問卷化，這使得征求意見不流于形式，而且能讓并不專業(yè)的利益相關(guān)者和社會公眾參與進(jìn)來。三是審查標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化為三級目錄。定性標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化可以增強其操作性，并且最后一項設(shè)置為“其他”，這樣可以為其他特殊情況留出余地，避免太過絕對化而導(dǎo)致的制度僵硬和生搬硬套的情況出現(xiàn)。

（二）“例外+兜底”標(biāo)準(zhǔn)的完善

根據(jù)《意見》規(guī)定，“四個例外”作為豁免情形，屬于下列情形的政策措施，如果具有排除和限制競爭的效果，在符合規(guī)定的情況下可以實施：維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全、文化安全或者涉及國防建設(shè)的，為實現(xiàn)扶貧開發(fā)、救災(zāi)救助等社會保障目的的，為實現(xiàn)節(jié)約能源資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境等社會公共利益的，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形①參見《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》，國發(fā)〔2016〕34號。。而地方在遵循中央的例外標(biāo)準(zhǔn)情況下，可以將該四類例外情形進(jìn)行具體化、規(guī)范化、條理化，完善具體的適用條件。為防止例外條款被濫用，又特別規(guī)定：政策制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)說明相關(guān)政策措施對實現(xiàn)政策目的的不可或缺，且不會嚴(yán)重排除和限制市場競爭，并明確實施期限。政策制定機關(guān)要逐年評估相關(guān)政策措施的實施效果。

對于例外規(guī)定的具體實施情況首先要確定為什么要適用例外規(guī)定，也就是適用的理由，根據(jù)已經(jīng)頒布的“四個例外”標(biāo)準(zhǔn)，主要可以概括出五個理由：第一，對實現(xiàn)政策目的的不可或缺性；第二，不會導(dǎo)致限制公平競爭狀況的出現(xiàn)；第三，實施期限必須明確；第四，檢查其歷年的評估書面報告；第五，是否有其他情況，如存在其他情況，附相關(guān)材料說明。將這五項一一明確后，作出審查結(jié)論，若不違反審查標(biāo)準(zhǔn)，或違反審查標(biāo)準(zhǔn)但適用例外規(guī)定則準(zhǔn)許頒行，若違反審查標(biāo)準(zhǔn)且不適用例外規(guī)定，則不得頒布或者準(zhǔn)許在調(diào)整符合標(biāo)準(zhǔn)后頒行。最后由政策制定機關(guān)負(fù)責(zé)人出具意見，是否同意上述結(jié)論。這樣就形成了例外規(guī)定在具體實踐中如何運作的一套完整的模式，也簡化了公平競爭審查的程序。

兜底條款主要分為兩項，一是沒有法律法規(guī)依據(jù)，制定減損市場主體合法權(quán)益或者增加其法定義務(wù)的政策措施，二是違反《反壟斷法》，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的政策措施。在具體實施方面，對于是否違反相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)要有總結(jié)性的結(jié)論，如果違反，要詳細(xì)說明情況，具體情況應(yīng)該包括列明爭議條款，該條款是否違反了標(biāo)準(zhǔn)，違反了上述標(biāo)準(zhǔn)的哪種情形，當(dāng)然也可以附相關(guān)的報告來加以佐證。

（三）公平競爭審查的適用程序

公平競爭審查的適用程序關(guān)乎公平競爭審查制度能否順利通暢地實施，接下來筆者主要討論該審查應(yīng)該如何實施。首先是公平競爭審查的啟動程序要如何啟動、由誰來啟動？根據(jù)國家法律政策環(huán)境和法律傳統(tǒng)，政策制定機關(guān)、政策制定機關(guān)的上級機關(guān)、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)都享有公平競爭審查的啟動權(quán)，其中政策制定機關(guān)自我啟動的方式最為普遍。然后對涉及市場經(jīng)濟(jì)主體活動的政策措施文件進(jìn)行梳理排查，在展開公平競爭審查的過程中，政策制定機關(guān)可以征求利害關(guān)系人意見或者向社會公開征求意見，也可以向?qū)＜覍W(xué)者、法律顧問、專業(yè)機構(gòu)征求意見。其次是對具體的“不得”標(biāo)準(zhǔn)的事實考察，按照這種負(fù)面清單模式對涉及市場經(jīng)濟(jì)活動主體的具體文件、措施、政策一一對比，采用“是否”的清單式問答形式，對《意見》確定的“18個不得”標(biāo)準(zhǔn)逐一對比。最后則是對《意見》規(guī)定的兜底和例外標(biāo)準(zhǔn)的審查和排除。雖然《意見》規(guī)定的兜底和例外依然是屬于定性標(biāo)準(zhǔn)，但是已經(jīng)在定性標(biāo)準(zhǔn)的客觀量化方面前進(jìn)了很大一步，之所以選擇這樣的“是否”標(biāo)準(zhǔn)，是因為這種負(fù)面清單對限制競爭的類型進(jìn)行了歸納，簡單明了且簡便易行，只要對核對清單中的任一項目的回答是“是”，即意味政策文件可能限制了競爭，需要進(jìn)一步從此方面對政策文件進(jìn)行深入評估審查論證。相反，對核對清單中所列項目的回答是“否”則意味著該政策措施沒有限制競爭，無需進(jìn)行深入的評估（見圖3）。

圖3 公平競爭審查基本流程

經(jīng)過負(fù)面清單的對比，政策措施并沒有任何限制競爭的情形，為防止清單的簡單類型化讓限制競爭的政策措施漏網(wǎng)，就進(jìn)入了兜底條款的審查環(huán)節(jié)，因為兜底條款是一個抽象概括的標(biāo)準(zhǔn)：“損害以及妨礙市場經(jīng)濟(jì)主體權(quán)益”和“排除、限制競爭”，這里需要增加詳細(xì)說明和定量分析來深入論證。反過來，即便是清單對比顯示該政策措施限制了市場競爭，我們也不應(yīng)直接廢止，而是進(jìn)入例外規(guī)定的深入評估環(huán)節(jié)，看其是否符合“維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全、社會保障或者社會公益”的正當(dāng)理由，即便符合了例外規(guī)定，也尚需要論證政策目的與制定政策之間的因果關(guān)系，判斷政策措施制定的必要性和不可替代性。如果可能，這里最好進(jìn)行定量化分析，看看審查對競爭限制的成本與收益是否符合比例原則的要求。如果最終限制競爭的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于該管制政策所帶來的社會經(jīng)濟(jì)效益，那么就需要對該管制政策進(jìn)行改良和優(yōu)化，找到能夠?qū)崿F(xiàn)政策目標(biāo)而損害性最小的替代方案。政策制定機關(guān)開展公平競爭審查應(yīng)當(dāng)遵循審查的基本流程，并形成明確的書面審查結(jié)論，書面審查結(jié)論由政策制定機關(guān)存檔。未形成書面審查結(jié)論出臺政策措施的，視為未進(jìn)行公平競爭審查。對經(jīng)公平競爭審查出臺后的政策措施，政策制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)觀察該政策措施的實際實施效果和產(chǎn)生的影響。若經(jīng)評估發(fā)現(xiàn)具有妨礙公平競爭但造成的消極后果尚不嚴(yán)重的，可令政策制定機關(guān)改正或者修正；若其所造成的后果嚴(yán)重的，可直接廢止該政策措施。同時可以規(guī)定定期評估制度，由政策制定機關(guān)決定定期評估的時間、參與部門以及最終的總結(jié)報告。

五、結(jié)語

市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開公平的競爭環(huán)境，同時保持市場活力，促進(jìn)市場機制有效運行也離不開公平競爭。而公平競爭審查法律制度的構(gòu)建和完善是站在已有的制度構(gòu)建基礎(chǔ)上對該制度的具體細(xì)化和創(chuàng)新。公平競爭審查法律制度的建立，既是響應(yīng)國家的號召，也是法治發(fā)展和健全的一大進(jìn)步，建立公平競爭審查法律制度既有理論上的支持，又具備現(xiàn)實基礎(chǔ)，面對經(jīng)濟(jì)市場化的快速發(fā)展，競爭在市場體系建設(shè)中地位舉足輕重，而經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級對市場競爭環(huán)境提出了更高的要求，良好的法治環(huán)境和服務(wù)型政府的定位為市場的良性競爭奠定了基礎(chǔ)。