歐盟《數(shù)字服務(wù)法案》探析及對我國的啟示
2022-07-21 05:00:14陳珍妮
知識產(chǎn)權(quán) 2022年6期
陳珍妮
內(nèi)容提要：信息技術(shù)發(fā)展的背景下，歐盟近年來采取了一系列立法舉措，議會通過了《數(shù)字服務(wù)法案》。其創(chuàng)新之處在于分類分級地確立數(shù)字服務(wù)提供商的義務(wù)，針對超大型網(wǎng)絡(luò)平臺作出了特殊規(guī)定，且統(tǒng)一了平臺對非法內(nèi)容和虛假信息傳播控制的責(zé)任標準，將會對歐盟的數(shù)字貿(mào)易、平臺企業(yè)和用戶產(chǎn)生潛在的巨大影響。同時，這也為我國提供了經(jīng)驗與教訓(xùn)，立足于數(shù)字服務(wù)規(guī)制已嘗試的探索，應(yīng)注重于更體系化地進行治理規(guī)制，更科學(xué)化地制定相應(yīng)標準，更公平化地平衡好各方利益。
引言：信息技術(shù)推動下的歐盟數(shù)字立法
信息技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)平臺的出現(xiàn)，深刻地改變了人們?nèi)粘Ｉ钪袦贤ń涣?、娛樂消遣和消費購物的方式。網(wǎng)絡(luò)平臺角色的日益多元化，沖擊與挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的商業(yè)模式，從而引發(fā)如誤導(dǎo)評價、定向廣告、平臺壟斷等新問題。中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021—2035年）》高屋建瓴地指出，要“回應(yīng)新技術(shù)、新經(jīng)濟、新形勢對知識產(chǎn)權(quán)制度變革提出的挑戰(zhàn)”“建設(shè)面向社會主義現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)制度”“構(gòu)建響應(yīng)及時、保護合理的新興領(lǐng)域和特定領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則體系”。
近年來，歐盟采取了一系列的立法舉措，以構(gòu)建一個更安全的數(shù)字空間保障用戶的基本權(quán)利，同時推動構(gòu)建公平的競爭環(huán)境促進創(chuàng)新。2020年12月15日，歐盟委員會公布了《數(shù)字市場法案》（Digital Market Act，以下簡稱DMA）和《數(shù)字服務(wù)法案》（Digital Service Act，以下簡稱DSA）兩大草案。時隔一年，歐洲議會內(nèi)部市場和消費者保護委員會（Internal Market and Consumer Protection Committee）于2021年12月14日通過DSA草案，并在此基礎(chǔ)上進行了相應(yīng)的修改。當(dāng)?shù)貢r間2022年1月20日，歐洲議會以530票贊成、78票反對和80票棄權(quán)的表決結(jié)果通過，且迅速地在4月23日與歐洲理事會就DSA達成臨時政治協(xié)議。接下來該臨時政治協(xié)議需要得到歐洲議會和歐洲理事會的進一步正式批準，一旦批準將直接適用于整個歐盟。DSA將在生效15個月后或自2024年1月1日起（以較晚者為準）適用，但超大型網(wǎng)絡(luò)平臺（very large online platforms，以下簡稱VLOPs）和超大型在線搜索引擎（very large online search engines，以下簡稱VLOSEs）將更早地開始適用DSA的規(guī)定，即從生效4個月后開始。
對此，歐盟委員會主席Ursula von der Leyen評價道：“今天就DSA達成的協(xié)議，無論是速度還是實質(zhì)內(nèi)容方面，都具有歷史意義。DSA將升級歐盟內(nèi)所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的基本規(guī)則，將確保網(wǎng)絡(luò)環(huán)境是一個安全的空間，保障言論自由和數(shù)字貿(mào)易的機會。它將切實落實以下原則：線下非法的內(nèi)容或行為，在線上也是非法的；規(guī)模越大，互聯(lián)網(wǎng)平臺的責(zé)任越大。”可見，DSA最終若通過，將意味著歐盟開啟對數(shù)字領(lǐng)域有序、強監(jiān)管的時代，如谷歌公司和Meta公司等科技巨頭須更積極地監(jiān)管其平臺上的非法內(nèi)容，否則可能面臨數(shù)十億美元的罰款。無獨有偶，我國在數(shù)字領(lǐng)域其實也面臨著相似的問題，算法可能通過定向傳播而悄無聲息地改變我們的觀念，科技巨頭可能正在破壞原先公平的競爭環(huán)境，網(wǎng)絡(luò)市場可能挑戰(zhàn)了現(xiàn)有的產(chǎn)品安全和消費者保護標準與規(guī)則。歐盟的嘗試與探索，可供我國借鑒參考，立足于我國數(shù)字市場的現(xiàn)實情況，思考如何構(gòu)建新時代背景下中國特色的數(shù)字服務(wù)規(guī)制體系，從而更好地推動我國平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展。
一、DSA概覽
DSA可以被視為自2004年以來，歐盟在數(shù)字領(lǐng)域最大膽的嘗試，也是對該領(lǐng)域法規(guī)進行最大幅度的修改。DSA的通過，將可能打破原來的平衡，重塑數(shù)字服務(wù)提供商、商業(yè)用戶與網(wǎng)絡(luò)用戶（消費者）之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
（一）起草背景
DSA是基于歐盟《電子商務(wù)指令》（E-Commerce Directive）的法律框架和主要原則起草的，但二者產(chǎn)生的背景和所追求的目標大不相同。歐盟《電子商務(wù)指令》于2000年通過時，如谷歌和亞馬遜等平臺尚處于發(fā)展初期，許多網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商甚至還未出現(xiàn)。因此歐盟《電子商務(wù)指令》可以說是見證了網(wǎng)絡(luò)平臺如雨后春筍般地迅速擴增、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在功能和規(guī)模等方面的多樣化發(fā)展、線上違法行為的大規(guī)模泛濫。然而歐盟《電子商務(wù)指令》的首要目標是促進歐盟電子商務(wù)的發(fā)展，創(chuàng)造巨大的就業(yè)機會，使歐洲用戶和經(jīng)營者能夠充分利用并發(fā)揮電子商務(wù)的潛力。因此其確立的法律框架，更多是為了推動信息社會服務(wù)在歐盟成員國之間的自由流動，而非致力于對基本權(quán)利的保護和對線上非法行為的規(guī)制。
在此目標下，歐盟《電子商務(wù)指令》針對信息社會服務(wù)提供者義務(wù)的規(guī)定呈現(xiàn)出三個重要特征：第一，信息社會服務(wù)提供者應(yīng)遵從其所在成員國的法律，這很好地解決了各成員國之間可能存在的法律沖突，便利于不同成員國的企業(yè)進入歐盟的單一市場；第二，在一定情況下，豁免互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商對其傳輸或存儲的內(nèi)容所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，而非正面規(guī)定其應(yīng)承擔(dān)的積極義務(wù)；第三，禁止各成員國為保護用戶的基本權(quán)利而對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商施加一般監(jiān)管義務(wù)。但值得注意的是，各成員國可規(guī)定在某些特定情況下，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商應(yīng)對其傳輸或存儲的信息承擔(dān)特殊的監(jiān)管義務(wù)。例如，一旦明確存在特定的侵權(quán)行為，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商有義務(wù)為防止相同侵權(quán)行為的出現(xiàn)，而采取合理的方式對相關(guān)內(nèi)容進行監(jiān)管。可見，為推動內(nèi)部市場的形成與正常運行，歐盟《電子商務(wù)指令》規(guī)定服務(wù)提供商所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任較輕。
然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)的發(fā)展，歐盟網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管的重心發(fā)生了轉(zhuǎn)移。互聯(lián)網(wǎng)中介服務(wù)提供商已逐漸成為歐盟數(shù)字化轉(zhuǎn)型過程中的重要一員，其依托技術(shù)打破地域限制，通過推動歐盟內(nèi)外的跨境貿(mào)易，極大地刺激了消費、激發(fā)了創(chuàng)新，為歐洲的企業(yè)和貿(mào)易商開辟了許多新的機會。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)中介服務(wù)提供商也加劇了非法商品或服務(wù)的大范圍泛濫，加速了非法內(nèi)容或虛假信息的傳播，從而對用戶的權(quán)利、信息流通等帶來不良的影響。如何在保障公眾基本權(quán)利的同時，順應(yīng)時代趨勢推動歐盟數(shù)字化轉(zhuǎn)型，有力促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，成為亟待解決的核心問題。在此背景下，歐盟立法者批準了歐洲議會內(nèi)部市場和消費者保護委員會的立法倡議報告，呼吁歐盟委員會對歐盟《電子商務(wù)指令》進行全面的修改，最終誕生了DSA草案。
（二）主要內(nèi)容
相較于歐盟《電子商務(wù)指令》，歐洲議會表決通過的DSA加強了對消費者權(quán)利的保護，提高了平臺對內(nèi)容控制和信息透明度的責(zé)任標準，從而在確保法律確定性和尊重基本權(quán)利的同時，以應(yīng)對技術(shù)迅速發(fā)展帶來的新挑戰(zhàn)。DSA共分為五章，依序分別為：第一章“總則”；第二章“中介服務(wù)提供者的責(zé)任”；第三章“建立透明、可及、安全的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的盡職調(diào)查義務(wù)”；第四章“實施、合作、制裁和強制措施”；第五章“附則”。
具體來講，DSA的內(nèi)容主要體現(xiàn)為以下七個方面：（1）規(guī)定了針對線上非法商品、服務(wù)或非法內(nèi)容的打擊措施，例如由用戶標記線上非法內(nèi)容來實現(xiàn)平臺與“可信標記者（trusted flaggers）”合作的機制；（2）為網(wǎng)絡(luò)市場商家的可追溯性設(shè)立了新規(guī)定，以幫助識別非法商品的賣家，更好地實現(xiàn)對消費者的保護；（3）為用戶基本權(quán)利的保護提供了有力保障，例如允許用戶質(zhì)疑平臺內(nèi)容審查的決定；（4）要求網(wǎng)絡(luò)平臺在各種問題上采取透明措施，包括推薦算法和定向廣告的透明度；（5）規(guī)定了VLOPs進行風(fēng)險管控的義務(wù)，包括對其風(fēng)險管理措施進行獨立審計，實現(xiàn)監(jiān)督以防止系統(tǒng)被濫用于非法內(nèi)容和虛假宣傳活動（例如操縱競選，實施犯罪活動和傳播恐怖主義、虛假新聞）；（6）允許研究人員訪問最大平臺的關(guān)鍵數(shù)據(jù)，以幫助其了解在線風(fēng)險的演變過程；（7）為解決數(shù)字空間的復(fù)雜性創(chuàng)立相應(yīng)的監(jiān)督架構(gòu)，借助于新設(shè)立的歐洲數(shù)字服務(wù)委員會（European Board for Digital Services），歐盟各成員國將發(fā)揮主要作用，且歐盟委員會將加強對VLOPs的執(zhí)法與監(jiān)督。DSA最終在整個歐盟范圍內(nèi)的統(tǒng)一適用，不僅能夠便利于跨境的數(shù)字創(chuàng)新，也利于確保歐盟所有用戶能夠公平地享受到數(shù)字創(chuàng)新所帶來的便利，同時受到同等水平的保護。可以說，DSA的通過是歐盟數(shù)字領(lǐng)域立法的一個良好開端，也是歐盟統(tǒng)一數(shù)字規(guī)則圖景中重要的一部分。
（三）潛在影響
DSA若生效，不僅會對數(shù)字服務(wù)提供商和用戶產(chǎn)生影響，還會相應(yīng)地影響到平臺之間的市場競爭、科技創(chuàng)新、歐盟乃至全球數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展等。DSA將保護言論自由置于核心地位，致力于在非法內(nèi)容控制與言論自由保護之間尋得平衡，避免數(shù)字服務(wù)提供商對平臺內(nèi)容的監(jiān)管不力或過度監(jiān)管。
同時為保證條款的執(zhí)行，DSA確立了相應(yīng)的制裁措施，且歐盟成員國將在其國家法律中明確規(guī)定符合法案要求的處罰措施，該處罰措施不僅須與侵權(quán)行為的性質(zhì)、嚴重程度相稱，還須具有勸阻性。對于VLOPs而言，歐盟委員會將擁有直接監(jiān)管的權(quán)力，且在最嚴重的情況下，歐盟委員會可對服務(wù)提供商處以高達全球營業(yè)額6%的罰款。如此便形成了成員國國內(nèi)與歐盟層面互相合作的執(zhí)行機制，并依托包括罰款在內(nèi)的制裁措施，監(jiān)督數(shù)字服務(wù)提供商能夠進行相應(yīng)的調(diào)整以適應(yīng)新的監(jiān)管要求。這就意味著在歐盟有大規(guī)模業(yè)務(wù)的數(shù)字服務(wù)提供商，特別是諸如谷歌公司、Meta公司等科技巨頭，應(yīng)積極且盡早地在技術(shù)和商業(yè)模式上采取相應(yīng)的匹配措施，以符合DSA在內(nèi)容審查、在線廣告和算法推薦等方面的規(guī)定，從而避免受到高額處罰或其他制裁措施。
DSA將通過降低合規(guī)成本和建立公平的競爭環(huán)境，推動歐盟單一市場的發(fā)展，同時為數(shù)字貿(mào)易設(shè)立全球基準。歐盟單一市場的碎片化對中小企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)造成了極大的不利影響，因為其缺乏足夠大的國內(nèi)市場，且存在為遵守歐盟成員國之間不同法規(guī)而產(chǎn)生的成本。而對于已具備一定規(guī)模的企業(yè)來說，承擔(dān)碎片化的成本要容易得多，如此便會導(dǎo)致中小企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)更難進入市場，從而降低了整個市場環(huán)境的競爭活力。因此通過DSA來協(xié)調(diào)歐盟內(nèi)整個數(shù)字單一市場通用的規(guī)則，將有效降低合規(guī)成本，使得中小企業(yè)、小型平臺和初創(chuàng)企業(yè)能夠在其關(guān)鍵的增長階段獲得跨境的客戶資源，擴大自身規(guī)模，從而與大型企業(yè)競爭，推動科技的創(chuàng)新。同時，DSA為數(shù)字貿(mào)易搭建了一個現(xiàn)代、清晰和透明的框架，在該框架下，用戶和消費者的權(quán)利得以被尊重，數(shù)字服務(wù)提供商的義務(wù)得以被履行。
二、DSA的創(chuàng)新之處
DSA的目標是推動營造一個可及、透明、安全的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，明晰數(shù)字服務(wù)提供商的責(zé)任和義務(wù)。其在歐盟《電子商務(wù)指令》的基礎(chǔ)上向前邁進了一大步，做出了許多新的嘗試。本文探究其創(chuàng)新嘗試背后的原理基礎(chǔ)，并作分析。
（一）分類分級確立數(shù)字服務(wù)提供商的義務(wù)
相較于歐盟《電子商務(wù)指令》，DSA最大的亮點在于：依據(jù)平臺在網(wǎng)絡(luò)生態(tài)系統(tǒng)中的角色、規(guī)模大小和影響力程度的不同，進行分類分級，從而針對不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商施加不同程度的義務(wù)。
雖然DSA對于何謂“數(shù)字服務(wù)”（digital services）未作明確的定義，但依照體系解釋，結(jié)合歐盟《電子商務(wù)指令》中的“信息社會服務(wù)”（information society services），數(shù)字服務(wù)被界定為“應(yīng)用戶的個人要求以遠程、電子方式提供的有償服務(wù)”。且DSA第1條開宗明義地規(guī)定了適用范圍，即旨在為歐盟內(nèi)部市場的中介服務(wù)制定統(tǒng)一的規(guī)則。因此，不論是在境內(nèi)還是境外設(shè)立，所有在歐盟單一市場提供中介服務(wù)的主體，均適用DSA的規(guī)定。DSA第2條針對“中介服務(wù)”下了定義，明確中介服務(wù)包括“純傳輸”“緩存”“托管”服務(wù)。結(jié)合這兩條規(guī)定，具體來說，DSA適用的對象包括：（1）提供網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的中介服務(wù)者（intermediary services），如互聯(lián)網(wǎng)接入提供商、域名注冊商等；（2）應(yīng)服務(wù)對象要求存儲和傳播信息的托管服務(wù)者（hosting services），例如云服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)托管服務(wù)商等；（3）用戶占歐盟4.5億消費者的10%以上的VLOSEs；（4）聯(lián)結(jié)商家和消費者的網(wǎng)絡(luò)平臺（online platforms），如在線市場、應(yīng)用商店、協(xié)作經(jīng)濟平臺和社交媒體平臺等；（5）在傳播非法內(nèi)容和社會危害方面具有特別風(fēng)險的VLOPs。橫向來看，DSA依據(jù)網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者提供服務(wù)的主要內(nèi)容和功能進行了分類；縱向來看，DSA依據(jù)平臺的用戶數(shù)量、規(guī)模和影響力程度進行了分級。（見圖1）
圖1 DSA 的適用對象
在分類分級的基礎(chǔ)上，DSA依據(jù)數(shù)字服務(wù)提供商的類型、性質(zhì)和規(guī)模大小的不同，規(guī)定了其應(yīng)承擔(dān)不同內(nèi)容的義務(wù)，從而初步實現(xiàn)對數(shù)字服務(wù)提供商的精準監(jiān)管。其第三章進行了詳細規(guī)定，該章第1節(jié)、第2節(jié)和第3節(jié)的規(guī)定分別適用于中介服務(wù)提供商、托管服務(wù)提供商和網(wǎng)絡(luò)平臺。此外，考慮到VLOPs和VLOSEs可能會對非法內(nèi)容、商品或服務(wù)的流通造成更大的風(fēng)險，DSA要求二者承擔(dān)更嚴格的責(zé)任。具體規(guī)定于第三章第4節(jié)，包括系統(tǒng)風(fēng)險管理義務(wù)（針對系統(tǒng)性風(fēng)險進行評估并采取合理有效措施以降低風(fēng)險）、接受外部和獨立審計的義務(wù)、針對推薦系統(tǒng)透明度和保障用戶獲取信息選擇自由的特定義務(wù)等?？梢?，DSA區(qū)別對待，為不同平臺設(shè)置不同的責(zé)任標準。該做法體現(xiàn)的是對實質(zhì)平等的追求。
互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)前期發(fā)展迅速且受到較少的管制，出現(xiàn)了提供各式各樣數(shù)字服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺，其用戶規(guī)模、業(yè)務(wù)種類、經(jīng)濟體量及影響能力等均存在較大的差異。若適用統(tǒng)一的標準和規(guī)則，賦予所有網(wǎng)絡(luò)平臺相同的責(zé)任義務(wù)，看似實現(xiàn)了同等對待，但卻不符合實質(zhì)平等的要求。實質(zhì)平等，是從結(jié)果上來評價是否正義或平等，要求基本善被平等地分配給每一個人。因此，形式平等僅關(guān)注原則式的公正而不關(guān)注結(jié)果上的公正，這會掩蓋事實上的不平等。若追求形式平等，不加區(qū)分地對所有網(wǎng)絡(luò)平臺，對其施加相同的責(zé)任和義務(wù)，會變相地助推大型平臺在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域形成壟斷地位，降低小微企業(yè)平臺生存或發(fā)展的幾率，造成實質(zhì)的不平等。故DSA分類分級地依據(jù)平臺享有的不同資源，差別地規(guī)定其所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，才能實現(xiàn)分配正義上的實質(zhì)平等。
（二）關(guān)于VLOPs 的特殊規(guī)定
DSA第25條明確了VLOPs的范圍，以定量的方式將其界定為至少連續(xù)四個月月均活躍用戶的數(shù)量大于或等于4500萬（歐盟人口的10%）的網(wǎng)絡(luò)平臺，并規(guī)定了當(dāng)歐盟人口數(shù)量發(fā)生增減時標準的調(diào)整方式。雖然沒有對活躍用戶進行明確的定義，但DSA規(guī)定計算月均活躍用戶數(shù)量時，應(yīng)特別考慮：第一，活躍用戶的數(shù)量應(yīng)基于每項服務(wù)單獨計算；第二，與多個設(shè)備相聯(lián)系的活躍用戶只計算一次；第三，通過第三方或鏈接跳轉(zhuǎn)進行間接使用的用戶不予計算；第四，若網(wǎng)絡(luò)平臺委托另外的中介服務(wù)提供商進行信息的存儲或傳播，則活躍用戶應(yīng)計入與之關(guān)系最密切的服務(wù)提供商；第五，非人類自主進行的自動交互、數(shù)據(jù)掃描或賬戶注冊，均不予計算。定量化的界定標準，加之活躍用戶數(shù)量計算方式的具體規(guī)定，極大地提高了實踐中認定VLOPs的可操作性。
從前述月均活躍用戶的數(shù)量門檻可見，通過控制用戶獲取和傳播信息的方式，VLOPs將會對網(wǎng)絡(luò)安全、輿論導(dǎo)向甚至線上貿(mào)易產(chǎn)生較大的控制力和影響力，且一旦造成社會風(fēng)險，其影響范圍和程度相較于小型平臺將更廣泛、更深遠。同時由于VLOPs在用戶規(guī)模、數(shù)據(jù)和技術(shù)等方面存在更大的優(yōu)勢，其限制競爭的能力更強，出于公共政策的考量，有必要要求其承擔(dān)與其社會影響力相稱的更高標準的義務(wù)。因此，DSA規(guī)定VLOPs須對系統(tǒng)性風(fēng)險進行評估并管控，具體包括四類風(fēng)險：一是通過傳播、擴散非法內(nèi)容或進行非法活動等方式濫用平臺服務(wù)功能所帶來的風(fēng)險。這會提高平臺主動對內(nèi)容進行審查的積極性。二是實際或可預(yù)見的影響用戶的公民基本權(quán)利行使的風(fēng)險。此種風(fēng)險可能是由VLOPs使用的算法系統(tǒng)設(shè)計導(dǎo)致的，或是通過侮辱性通知、壓制性言論或其他妨礙競爭的方式濫用平臺服務(wù)功能所引發(fā)的。三是蓄意、通謀地操縱平臺服務(wù)，對公民言論、選舉程序、公共安全和未成年人保護產(chǎn)生可預(yù)見性影響的風(fēng)險。四是涉及任何實際或可預(yù)見的對公共健康產(chǎn)生負面影響的風(fēng)險，包括由于過度使用導(dǎo)致的行為成癮或其它可能對個人身體、心理、社會和財務(wù)狀況造成的嚴重負面影響。通過對VLOPs施加風(fēng)險評估的義務(wù)，DSA擬從源頭上降低風(fēng)險發(fā)生的可能性，避免對用戶基本權(quán)利或公共安全等帶來不可控的風(fēng)險。
DSA還針對VLOPs的推薦系統(tǒng)和廣告系統(tǒng)，規(guī)定了其所應(yīng)承擔(dān)的額外義務(wù)?？紤]到VLOPs的推薦系統(tǒng)可能會對用戶在線檢索和信息交互能力產(chǎn)生影響，且可能作用于某些信息的擴散、病毒式傳播或刺激相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)行為，故DSA要求VLOPs應(yīng)以易于理解的方式向用戶介紹推薦系統(tǒng)的主要參數(shù)，確保用戶了解系統(tǒng)是如何進行信息的優(yōu)先級排序，確保用戶享有主要參數(shù)的替代選項?？紤]到VLOPs的規(guī)模之大，且其可以依據(jù)用戶在平臺內(nèi)外的行為進行分析與精準定位，故其使用的廣告系統(tǒng)會帶來特殊的風(fēng)險，需要設(shè)立進一步監(jiān)督。因此，DSA要求VLOPs應(yīng)通過易于訪問、高效、可靠的方式，來確保公眾可以訪問和查詢平臺在線界面上顯示的廣告信息庫，特別是在涉及定向廣告的情況下。信息庫中應(yīng)包括廣告的內(nèi)容（如產(chǎn)品、服務(wù)或品牌的名稱和廣告的對象），以及與廣告商相關(guān)的數(shù)據(jù)和廣告投放的情況。
值得注意的是，為應(yīng)對人工智能領(lǐng)域中深度偽造技術(shù)可能帶來的潛在風(fēng)險，DSA新要求：如果VLOPs意識到內(nèi)容片段是由圖像、音頻或視頻合成操縱，與現(xiàn)有的素材有明顯的相似之處，且看起來十分真實（深度偽造），平臺應(yīng)予以標記，以清晰可見的方式來告知用戶該內(nèi)容是不真實的。由于算法推薦和定向廣告會通過助推的方式潛移默化地影響用戶的行為，利用認知偏見誘導(dǎo)用戶購買其并不需要的產(chǎn)品，或是披露其并不想披露的個人信息，因此DSA要求平臺須采取恰當(dāng)?shù)拇胧?，來確保推薦系統(tǒng)和廣告系統(tǒng)以消費者友好的方式進行設(shè)計，而不會通過黑暗模式（dark pattern）直接或間接地影響用戶的行為。
（三）數(shù)字服務(wù)提供商的內(nèi)容審查義務(wù)
2000年通過的歐盟《電子商務(wù)指令》明確規(guī)定各成員國不能為保護用戶的基本權(quán)利而強制要求網(wǎng)絡(luò)平臺承擔(dān)一般的監(jiān)管義務(wù)。之后歐盟法院在一系列案件中與之保持相同的態(tài)度，遵從了禁止一般監(jiān)管義務(wù)的原則。然而2019年歐盟《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》卻在第17條明文規(guī)定：若網(wǎng)絡(luò)提供商不想承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，則有義務(wù)積極主動地確保其平臺不提供非法內(nèi)容。該條規(guī)定將會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)平臺為了避免承擔(dān)責(zé)任，會想方設(shè)法地控制平臺內(nèi)的內(nèi)容與信息，例如可能會通過自動化或人工審核等方式對用戶所上傳的內(nèi)容進行過濾。如此便很有可能會限制甚至是剝奪用戶的言論自由，導(dǎo)致與用戶基本權(quán)利的保護產(chǎn)生沖突，動搖該條規(guī)定合法性與合理性的基礎(chǔ)。因此有學(xué)者建議歐洲立法者應(yīng)借此機會，在DSA提案的基礎(chǔ)上，為平臺控制非法內(nèi)容制定統(tǒng)一的責(zé)任標準。
數(shù)字服務(wù)提供商的責(zé)任認定通常依據(jù)“間接侵權(quán)”規(guī)則和“避風(fēng)港”規(guī)則，但在用戶生成內(nèi)容（UGC）模式盛行的當(dāng)下，這種責(zé)任制度所預(yù)期的利益平衡已發(fā)生了傾斜，在實踐中極易淪為平臺規(guī)避責(zé)任的工具。這是因為數(shù)字服務(wù)提供商作為中介平臺，往往無須為用戶提供的內(nèi)容支付許可費用，卻可以享受用戶提供內(nèi)容所帶來的流量。且借助于“避風(fēng)港”規(guī)則和“通知-刪除”程序，平臺可以十分容易地規(guī)避對非法內(nèi)容所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)提供商與內(nèi)容提供用戶之間形成了極大的“價值差”。即從成本-收益的角度來分析，數(shù)字服務(wù)提供商既無須支付相關(guān)費用，也無須對平臺上非法內(nèi)容或虛假信息的傳播承擔(dān)責(zé)任，卻可以享受其所帶來的收益，難謂符合分配正義。這也恰恰說明了為何歐盟《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》會轉(zhuǎn)而對網(wǎng)絡(luò)提供商施加一定的內(nèi)容審查義務(wù)。同時，也應(yīng)當(dāng)注意到，當(dāng)下人工智能技術(shù)迅猛發(fā)展，平臺內(nèi)容識別及過濾技術(shù)得到了極大提升。因此相較于事后的侵權(quán)監(jiān)管，事先的內(nèi)容審查可以相對低的成本，更有效地避免因非法內(nèi)容或虛假信息傳播可能帶來的損害。故可以考慮將內(nèi)容審查和過濾義務(wù)有限度地納入平臺的責(zé)任范圍，借此實現(xiàn)內(nèi)容提供者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間權(quán)利義務(wù)的平衡以及利益的合理再分配，但同時也應(yīng)當(dāng)考慮如何把握好用戶基本權(quán)利保護與平臺非法內(nèi)容控制二者之間的衡平。
正是在如此背景下，DSA明確規(guī)定了中介服務(wù)提供商在刪除非法內(nèi)容和防止虛假信息傳播等方面所承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)。首先，DSA第7條明確肯定了歐盟《電子商務(wù)指令》中“禁止一般監(jiān)管義務(wù)”的原則，規(guī)定中介服務(wù)提供商沒有義務(wù)去使用自動化工具進行內(nèi)容審核或監(jiān)控自然人的行為。其次，在遵守“禁止一般監(jiān)管義務(wù)”原則下，DSA第14條要求托管服務(wù)提供商應(yīng)建立易于訪問、全面和對用戶友好的“通知-行動”（notice and action）機制以及提供相應(yīng)的保障措施。這使得任何個人可針對線上的非法內(nèi)容作出通知，托管服務(wù)商在收到此類通知后，不得無故拖延，應(yīng)在充分考慮非法內(nèi)容的類型和緊迫性后，采取相對應(yīng)的行動。此外，DSA還規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)銷售類平臺的事前監(jiān)管義務(wù)，即平臺應(yīng)盡最大努力評估商家所提供的信息是否可靠后，才可向其提供相關(guān)服務(wù)。同時還要求平臺應(yīng)采取適當(dāng)?shù)拇胧﹣碜R別和防止非法內(nèi)容的存在，例如在適當(dāng)?shù)那闆r下進行隨機檢查，但DSA針對該要求進行了限制，不要求平臺進行過多或成本高昂的線上實況調(diào)查或現(xiàn)場核查，只要求平臺所采取的措施要適當(dāng)、合理。綜上，DSA在肯定歐盟《電子商務(wù)指令》相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，分類地針對某些類型的網(wǎng)絡(luò)平臺確立了有限制的事前監(jiān)管機制，通過建立“通知-行動”機制，實現(xiàn)平臺線上內(nèi)容控制與用戶基本權(quán)利保護之間的衡平。
三、近年來我國數(shù)字領(lǐng)域治理的探索與嘗試
在我國，自2020年以來，阿里巴巴、美團等公司相繼因涉平臺壟斷而被調(diào)查并被處以罰款，“滴滴出行”軟件因數(shù)據(jù)安全問題被審查，可以看出我國目前十分重視對壟斷、數(shù)據(jù)泄露、抑制公平競爭秩序等互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)問題的治理。同時，《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》等一系列法律法規(guī)的出臺，意味著我國互聯(lián)網(wǎng)平臺治理逐漸步入有法可依的有序發(fā)展階段。
（一）互聯(lián)網(wǎng)平臺的精細化監(jiān)管
2021年10月29日，國家市場監(jiān)督管理總局公布了《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》（以下簡稱《分類分級指南（征求意見稿）》和《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南（征求意見稿）》（以下簡稱《責(zé)任指南（征求意見稿）》?！斗诸惙旨壷改希ㄕ髑笠庖姼澹窋M明確互聯(lián)網(wǎng)平臺的等級標準，即明確責(zé)任主體；《責(zé)任指南（征求意見稿）》擬明確各等級平臺的責(zé)任劃分，即明確責(zé)任內(nèi)容。二者是互為補充、配套使用的關(guān)系。兩大指南征求意見稿是我國在數(shù)字領(lǐng)域治理邁出的一大步，標志著我國對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的監(jiān)管將進入精細化階段。
相較于DSA，我國兩大指南征求意見稿的主體均指向“互聯(lián)網(wǎng)平臺”，其范圍要比“數(shù)字服務(wù)提供商”更廣。《分類分級指南（征求意見稿）》依據(jù)平臺的連接對象和主要功能，將互聯(lián)網(wǎng)平臺劃分為網(wǎng)絡(luò)銷售、生活服務(wù)、社交娛樂、信息咨詢、金融服務(wù)和計算應(yīng)用六大類，并進一步依據(jù)用戶規(guī)模、業(yè)務(wù)種類、經(jīng)濟體量以及限制能力四個方面，將互聯(lián)網(wǎng)平臺區(qū)分為超級平臺、大型平臺和中小平臺三級。我國兩大指南征求意見稿不僅規(guī)制范圍廣于DSA，而且在平臺分類方面劃分的種類更多，從而更細致、更具有針對性，也更利于主體責(zé)任內(nèi)容的明晰。同時，在平臺等級劃分上，我國在用戶規(guī)模之外，還考慮了業(yè)務(wù)種類、經(jīng)濟體量以及限制能力，多方面、多參數(shù)地進行衡量與分級?？梢?，我國分類和分級的標準更為翔實、精確和科學(xué)。
在明確主體的基礎(chǔ)上，《責(zé)任指南（征求意見稿）》具體規(guī)定了平臺在數(shù)據(jù)安全、安全審計、反壟斷、反不正當(dāng)競爭、知識產(chǎn)權(quán)保護和網(wǎng)絡(luò)安全等方面的責(zé)任，其中第1—9條的規(guī)定主要針對超大型平臺?！敦?zé)任指南（征求意見稿）》也關(guān)注到互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和算法所催生的新問題，具體表現(xiàn)在以下幾方面：第一，回應(yīng)了實踐中出現(xiàn)的大數(shù)據(jù)殺熟、算法推薦等問題。對算法進行規(guī)制，要求平臺經(jīng)營者利用其掌握的大數(shù)據(jù)進行產(chǎn)品推薦、訂單分配、內(nèi)容推送、價格形成、業(yè)績考核、獎懲安排等活動時，應(yīng)遵守公平、公正、透明的原則，遵守法律法規(guī)、社會公德和基本的科學(xué)倫理，從而盡量避免人工智能時代整個社會陷入“算法陷阱”。第二，針對目前出現(xiàn)的各種網(wǎng)上促銷活動（如雙十一購物狂歡節(jié)）、直播帶貨等新型的銷售方式，該指南對互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者的價格行為、廣告行為均進行了規(guī)范，要求其對價格領(lǐng)域可能發(fā)生的違法違規(guī)行為進行專項的合規(guī)風(fēng)險提示并采取有效的管理措施，加大對違法違規(guī)廣告的事先預(yù)警和事后處理。我國《責(zé)任指南（征求意見稿）》與DSA不謀而合，都注意到算法推薦和線上廣告所帶來的影響，并針對性地作出監(jiān)管規(guī)定。
（二）關(guān)于超大型平臺的規(guī)定
我國《責(zé)任指南（征求意見稿）》第1—9條的規(guī)定，從公平競爭規(guī)范、平等治理、開放生態(tài)、數(shù)據(jù)管理、內(nèi)部治理、風(fēng)險評估、風(fēng)險防范、安全審計、促進創(chuàng)新九個方面，細致地對超大型平臺提出了更高的要求。同時將“超大型平臺”界定為“在中國的上年度年活躍用戶不低于5000萬、具有表現(xiàn)突出的主營業(yè)務(wù)、上年底市值（或估值）不低于1000億人民幣、具有較強的限制平臺內(nèi)經(jīng)營者接觸消費者（用戶）能力的平臺”。然而值得注意的是，《分類分級指南（征求意見稿）》規(guī)定：“超級平臺指同時具備超大用戶規(guī)模、超廣業(yè)務(wù)種類、超高經(jīng)濟體量和超強限制能力的平臺。其中，超大用戶規(guī)模，即平臺上年度在中國的年活躍用戶不低于5億；超廣業(yè)務(wù)種類，即平臺核心業(yè)務(wù)至少涉及兩類平臺業(yè)務(wù)，該業(yè)務(wù)涉及網(wǎng)絡(luò)銷售、生活服務(wù)、社交娛樂、信息資訊、金融服務(wù)、計算應(yīng)用等六大方面；超高經(jīng)濟體量，即平臺上年底市值（估值）不低于10000億人民幣；超強限制能力，即平臺具有超強的限制商戶接觸消費者（用戶）的能力?！笨梢姡敦?zé)任指南（征求意見稿）》中的“超大型平臺”與《分類分級指南（征求意見稿）》中的“超級平臺”并不一致，而更可能對應(yīng)于后者中的“大型平臺”。兩大指南征求意見稿對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的分級標準與稱呼未保持一致，這容易導(dǎo)致認識上的混亂，同時也產(chǎn)生了一系列有待進一步解釋的問題。例如，《責(zé)任指南（征求意見稿）》為超大型平臺特別設(shè)定的義務(wù)規(guī)定，是否也適用于超級平臺，還是僅適用于與其具體標準相對應(yīng)的大型平臺？兩大指南征求意見稿區(qū)分平臺等級，是為了能夠明確不同體量的互聯(lián)網(wǎng)平臺的責(zé)任，即將平臺責(zé)任、監(jiān)管強度與平臺的等級相對應(yīng)，實現(xiàn)大平臺承擔(dān)重責(zé)任、接受強監(jiān)管。如此便應(yīng)該解釋為，超大型平臺的義務(wù)規(guī)定不僅應(yīng)適用于大型平臺，更應(yīng)該適用于超級平臺。但如此解釋，便會導(dǎo)致《分類分級指南（征求意見稿）》對超級平臺與大型平臺的劃分失去一定意義，甚至架空《分類分級指南（征求意見稿）》的相關(guān)規(guī)定。
雖然歐盟DSA中的VLOPs與DMA中的“守門人”平臺也未保持一致，但兩大提案分別針對VLOPs和被認定為“守門人”的平臺詳細具體地規(guī)定了其各自所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，二者默契地配合實現(xiàn)不同等級平臺承擔(dān)不同程度的義務(wù)。而我國《分類分級指南（征求意見稿）》卻只是簡單地介紹了該指南的宗旨以及平臺分類和分級的依據(jù)、方案、具體種類劃分，并未規(guī)定相應(yīng)平臺應(yīng)該承擔(dān)何種責(zé)任。雖然《責(zé)任指南（征求意見稿）》具體地規(guī)定了超大型平臺經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，但其規(guī)定的責(zé)任主體卻不同于《分類分級指南（征求意見稿）》中的平臺種類。如此便導(dǎo)致看似可配套使用的兩大指南征求意見稿實則存在分裂，即規(guī)定了平臺分類分級卻未相對應(yīng)地規(guī)定平臺承擔(dān)的義務(wù)，規(guī)定了不同體量平臺應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任卻又另創(chuàng)了新的分級標準。
此外，《個人信息保護法》中雖然沒有采用“超大型平臺”的表述，但也體現(xiàn)了分級監(jiān)管的精神。其第58條針對“提供重要互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)、用戶數(shù)量巨大、業(yè)務(wù)類型復(fù)雜的個人信息處理者”，在合規(guī)制度體系、平臺規(guī)則、處罰機制和社會責(zé)任報告四個方面提出了更高的要求。同時為避免為小型企業(yè)帶來不合理的負擔(dān)，其第62條提出了“小型個人信息處理者”的概念，且明確指明要對此類主體制定專門的個人信息保護準則、標準。然而，《個人信息保護法》中并沒有具體細化分級的標準，僅僅規(guī)定了平臺服務(wù)、用戶數(shù)量、業(yè)務(wù)類型是評判的要素，而對于何為重要、巨大、復(fù)雜卻未作任何說明。同時，未來在實踐中能否適用兩大指南征求意見稿關(guān)于超大型平臺的規(guī)定來解釋《個人信息保護法》，尚有商榷的空間，有待進一步厘清。
（三）互聯(lián)網(wǎng)平臺的內(nèi)容監(jiān)管
自2021年1月1日起施行的《民法典》第1194—1197條詳細規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。這些規(guī)定是在原《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的基礎(chǔ)上，結(jié)合《電子商務(wù)法》《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等相關(guān)條文，明確和調(diào)整了“通知-必要措施-反通知-起訴/投訴”的規(guī)則。具體來說，第1194條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則，明確適用過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。在一般規(guī)則之下，第1195條規(guī)定了避風(fēng)港規(guī)則中的通知權(quán)及其行使規(guī)則，包括權(quán)利人行使通知權(quán)的必要條件、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)通知及采取必要措施的義務(wù)、權(quán)利人錯誤通知的責(zé)任承擔(dān)。這類似于DSA中的“通知-行動”機制，但我國目前的“通知-刪除”規(guī)則更為周全，通過規(guī)定錯誤通知的責(zé)任來預(yù)防通知權(quán)在實踐中的濫用。第1196條規(guī)定了避風(fēng)港規(guī)則的反通知權(quán)及行使規(guī)則，在《電子商務(wù)法》的基礎(chǔ)上進行了完善，更好地平衡了網(wǎng)絡(luò)用戶與權(quán)利人（即反通知權(quán)人和通知權(quán)人）之間的利益關(guān)系。第1197條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的紅旗規(guī)則，將主觀要件明確為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，同時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商未采取必要措施時，則須承擔(dān)連帶責(zé)任。綜上，我國《民法典》雖然沒有明確規(guī)定“禁止一般監(jiān)管義務(wù)”，但無論是一般規(guī)則、避風(fēng)港規(guī)則還是紅旗規(guī)則，都暗含著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并不當(dāng)然地對用戶提供內(nèi)容負責(zé)。借助于“通知-刪除”規(guī)則和紅旗規(guī)則，其可以通過轉(zhuǎn)通知和采取必要措施等方式，免除自身對用戶提供內(nèi)容的責(zé)任承擔(dān)。
此外應(yīng)當(dāng)注意到，在《民法典》的統(tǒng)領(lǐng)下，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第5條，明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于用戶發(fā)布信息的管理義務(wù)；國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)論壇社區(qū)服務(wù)管理規(guī)定》等規(guī)范性文件，更是進一步細化了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)容審查義務(wù)。同時《責(zé)任指南（征求意見稿）》也規(guī)定了平臺的內(nèi)容管理義務(wù)，即互聯(lián)網(wǎng)平臺應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身的特點建立有效的內(nèi)容管理制度，避免非法內(nèi)容（違法違規(guī)信息）在其平臺上的傳播?？梢?，相較于DSA中關(guān)于數(shù)字服務(wù)提供商的內(nèi)容審查義務(wù)，我國近幾年也在努力嘗試規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展和平臺內(nèi)容的監(jiān)管。雖然有關(guān)規(guī)定散見于不同的法律法規(guī)中，但其背后體現(xiàn)的內(nèi)核卻與DSA十分契合。即針對直播服務(wù)、新聞信息服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)論壇社區(qū)服務(wù)這三種類型的數(shù)字服務(wù)，分類規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)容審查義務(wù)。然而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者很有可能披著“內(nèi)容審查”的外衣，實則利用算法或信息技術(shù)審查系統(tǒng)等技術(shù)，形成對數(shù)據(jù)的封鎖或壟斷，間接地操控輿論導(dǎo)向。且關(guān)于內(nèi)容審查義務(wù)的規(guī)定存在不確定性，會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行審查義務(wù)時較為嚴苛或隨意，進而限縮用戶的自我表達空間。因此要在社會公共利益維護與權(quán)利保護之間保持平衡，明晰并把控好網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對平臺內(nèi)容監(jiān)管的邊界。
四、歐盟《數(shù)字服務(wù)法案》對我國的啟示
雖然DSA還未正式實施，但其意味著歐盟在數(shù)字領(lǐng)域的治理新框架逐漸成型，也反映出歐盟試圖引領(lǐng)全球數(shù)字治理規(guī)范的雄心。雖然近幾年來，我國在數(shù)字服務(wù)領(lǐng)域的治理方面也作出了嘗試，但仍處于探索的初步階段。故有必要辯證看待DSA的創(chuàng)新之處，理性分析能否進行比較法上的借鑒，最終立足于我國數(shù)字市場的實際情況，進一步思考如何建立和完善體現(xiàn)中國特色的數(shù)字服務(wù)規(guī)制體系，實現(xiàn)體系化、科學(xué)化、公平化的治理。
（一）全球數(shù)字治理背景下問題的共通性
DSA的背后，其實是歐盟與美國之間在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的博弈。近20年來，歐盟國家的數(shù)字市場基本上被美國科技巨頭所壟斷，故歐盟試圖通過出臺DSA和DMA兩大法案對美國科技巨頭的無序擴張進行遏制，從而為本土數(shù)字企業(yè)創(chuàng)造發(fā)展空間。在全球經(jīng)濟治理中，美國一直以來打著“數(shù)字自由主義”的旗號，實行“數(shù)字霸權(quán)主義”，幫助美國數(shù)字企業(yè)搶占別國數(shù)字市場的份額。例如近年來，美國使用政治、法律等手段，對我國企業(yè)在海外推出的TikTok、WeChat等數(shù)字應(yīng)用產(chǎn)品及華為等企業(yè)進行打壓?？梢娡瑲W盟一樣，我國的數(shù)字市場也面臨著美國科技巨頭企業(yè)的壟斷與霸占，也存在著本土數(shù)字企業(yè)數(shù)量和實力有待提升的問題，也需要與美國在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域進行利益博弈。因此歐盟在數(shù)字領(lǐng)域的治理框架，可為我國完善數(shù)字服務(wù)規(guī)制體系提供經(jīng)驗與借鑒，更好地揚其所長、避其所短。
同時，信息技術(shù)的跨地域性和數(shù)字貿(mào)易的全球化，意味著數(shù)字經(jīng)濟的一體化和治理問題的共通性。依托于信息技術(shù)，貿(mào)易打破了空間和地域的限制，實現(xiàn)了數(shù)字化，推動了數(shù)字經(jīng)濟的一體化。但一體化的過程，也意味著歐盟所面臨的諸如算法推薦、定向廣告、巨頭壟斷等問題，同樣地存在于我國數(shù)字市場。且如前所述，我國在互聯(lián)網(wǎng)平臺的精細化監(jiān)管、針對超大型平臺的特別規(guī)制以及平臺的內(nèi)容監(jiān)管等方面所作出的嘗試與探索，與歐盟DSA中的創(chuàng)新十分相似。因此在解決相似問題的實踐中，我國可借鑒歐盟做法，但應(yīng)當(dāng)注意立足于我國的實際國情和現(xiàn)有的體系框架進行法律移植。
（二）對我國數(shù)字服務(wù)規(guī)制的建議
歐盟DSA的若干創(chuàng)新之處，可助力于反思我國目前在數(shù)字領(lǐng)域治理的嘗試與探索，進而推動我國數(shù)字服務(wù)規(guī)制的體系化、科學(xué)化和公平化。
雖然我國近年來意識到要健全和完善全方位、多層次、立體化的平臺監(jiān)管體系，推動平臺規(guī)范持續(xù)發(fā)展，但我國目前的相關(guān)規(guī)定比較分散，缺乏體系性的指引，存在法律缺位和重復(fù)規(guī)定。在法律法規(guī)尚未涉及的領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)平臺會因追逐利益，不正當(dāng)?shù)負p害平臺用戶、消費者或社會公眾的合法權(quán)益，如何對互聯(lián)網(wǎng)平臺的不正當(dāng)行為進行規(guī)制，成為有待解決的問題。而當(dāng)相關(guān)規(guī)定不一致時，則會導(dǎo)致實踐中法律適用的混亂。例如《分類分級指南（征求意見稿）》《責(zé)任指南（征求意見稿）》《個人信息保護法》中雖然都區(qū)分對待超大型平臺與小微平臺，但其判定的標準并未保持統(tǒng)一，甚至概念、稱呼都不一致，極易產(chǎn)生混淆。此外，雖然針對互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級的精細化監(jiān)管值得肯定，但我國擬出臺的兩大指南，效力上屬于部門規(guī)范性文件，且內(nèi)容多為監(jiān)管思路和行為倡議，并沒有強制性的效力。這便導(dǎo)致其易淪為原則性的指導(dǎo)，難以在實踐中有效發(fā)揮作用。
反觀歐盟，其通過DSA較為全面、有層次地以點帶面推進數(shù)字服務(wù)的治理，同時結(jié)合DMA實現(xiàn)對整個歐盟單一數(shù)字市場有序的體系化規(guī)制。DSA和DMA兩大法案側(cè)重點不同、互為補充地共同作用于促進歐洲數(shù)字市場的增長、競爭和創(chuàng)新。DSA旨在為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者設(shè)立可執(zhí)行的規(guī)則，DMA則通過加強對守門人平臺的規(guī)制與監(jiān)管，防止科技巨頭對企業(yè)和消費者施加不公平條件，確保數(shù)字市場的公平性和開放性。同時，DSA的各章和各條款之間，呈現(xiàn)出層層推進的邏輯架構(gòu)。首先，在對數(shù)字服務(wù)提供商分類分級的基礎(chǔ)上，依據(jù)其提供服務(wù)的類型、平臺影響力的大小等各種因素，科學(xué)地確立數(shù)字服務(wù)提供商所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。其次，考慮到VLOPs在實踐中可能帶來的特殊風(fēng)險，對其作出特別規(guī)定，明確其定義和判斷標準，在風(fēng)險評估、算法推薦和廣告系統(tǒng)等方面對VLOPs提出更高的要求。最后，考慮到用戶、數(shù)字服務(wù)提供商、社會公眾等多方主體之間利益的平衡，在堅持“禁止一般監(jiān)管義務(wù)”的原則下，有限度地要求某些類型的數(shù)字服務(wù)提供商承擔(dān)事前的內(nèi)容審查義務(wù)，同時對該內(nèi)容審查義務(wù)進行限制規(guī)定。借鑒歐盟經(jīng)驗，可考慮在我國擬出臺的兩大指南的基礎(chǔ)上，進一步出臺效力層級更高的法律法規(guī)，依照“分類分級精細化-特殊平臺特別規(guī)定-多方主體利益平衡”的邏輯架構(gòu)，確立我國的體系化治理框架。
若要實現(xiàn)針對互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級的精細化監(jiān)管，則需要解決標準的制定問題，即分類分級的標準應(yīng)如何確立，以及如何確保標準的科學(xué)性和合理性？我國兩大指南征求意見稿采用了定量化的方法確定判斷的標準，然而仔細研究，仍可以發(fā)現(xiàn)其中的若干不合理之處。首先，標準的參數(shù)具有復(fù)雜性。相較于DSA僅將用戶數(shù)量作為單一的參數(shù)，我國兩大指南征求意見稿增加了業(yè)務(wù)種類、經(jīng)濟體量和限制能力的因素考慮。雖然多因素的判斷更為全面、科學(xué)，可避免認定范圍的片面擴大，但業(yè)務(wù)種類和限制能力卻難以用定量的方式衡定，且多個參數(shù)之間的內(nèi)在關(guān)系，以及在認定過程中的占比權(quán)重等，均需要妥善處理。其次，標準的參數(shù)具有一定的模糊性。我國在分級依據(jù)中使用了“用戶規(guī)?！?，于《分類分級指南（征求意見稿）》中明確定義用戶規(guī)模為“平臺在中國的年活躍用戶數(shù)量”。然而遺憾的是，對于何謂“活躍用戶”，未作出定義，亦未說明在實踐中應(yīng)如何判斷“活躍用戶”。用戶在平臺的活躍程度，既可體現(xiàn)為用戶在網(wǎng)站上停留的時間，亦可體現(xiàn)為該用戶重復(fù)使用網(wǎng)站的次數(shù)，選擇哪一或哪些指標作為用戶活躍度的判斷標準，是亟待解決的難題。最后，標準的參數(shù)具有強變動性。由于用戶規(guī)模是平臺廠商獲得利潤的基礎(chǔ)或資本，平臺會采用兼容、技術(shù)標準的競爭、搭售、補貼等各種手段進行用戶規(guī)模的競爭，以擴增其自身的用戶數(shù)量。如此便會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)平臺成長快、發(fā)展快、消亡快，其用戶數(shù)量瞬息萬變。而我國直接以年為時間跨度進行活躍用戶數(shù)量的計算，這不僅容易導(dǎo)致反映出的用戶規(guī)模不夠準確，也容易導(dǎo)致很多瀕臨消亡的平臺因前期活躍用戶數(shù)量較多而被認定為超級平臺，被苛以過高的責(zé)任義務(wù)。
在標準制定方面，其實歐盟DSA難以為我國提供許多借鑒。DSA依據(jù)歐盟人口數(shù)量的10%計算出4500萬，以該數(shù)據(jù)作為VLOPs判定的門檻數(shù)量，同時以月均活躍用戶的數(shù)量作為判斷的參數(shù)。雖然月均活躍用戶數(shù)量計算在實踐中會耗費更多的認定成本，但這更加順應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代的快節(jié)奏。故應(yīng)綜合衡量數(shù)量計算的認定成本和用戶數(shù)量反映的準確度，考慮縮短我國用戶數(shù)量認定的時間跨度，用每兩月或每季度的活躍用戶數(shù)量來反映平臺的用戶規(guī)模。上述僅是以VLOPs的劃分標準為例進行說明，在實踐中仍需要從多方面考慮標準設(shè)立的合理性、可操作性、科學(xué)性與相對穩(wěn)定性。
正如羅爾斯在《正義論》中所述：“在法的創(chuàng)制過程中，認識各種社會利益是法的創(chuàng)制活動的起點……對各種利益作出取舍和協(xié)調(diào)，是法的創(chuàng)制的關(guān)鍵?！毙畔⒓夹g(shù)的迅速發(fā)展，實際上打破了原有制度中已達成的平衡，因此需要對應(yīng)地作出改變，以尋求新的均衡點。DSA便是在歐盟《電子商務(wù)指令》的基礎(chǔ)上，面對技術(shù)發(fā)展帶來的變化，試圖在數(shù)字服務(wù)提供商、用戶（包括商家和消費者）和社會公眾等多方主體的利益之間尋得平衡。其不僅僅旨在推動歐盟單一市場的發(fā)展，更傾向于在保障公民基本權(quán)利的同時，促進經(jīng)濟增長。具體體現(xiàn)為DSA中關(guān)于數(shù)字服務(wù)提供商的內(nèi)容審查義務(wù)規(guī)定，若不規(guī)定數(shù)字服務(wù)提供商的內(nèi)容審查義務(wù)，可能導(dǎo)致非法內(nèi)容或虛假信息等在互聯(lián)網(wǎng)上迅速泛濫的傳播，不利于社會和經(jīng)濟的有序發(fā)展；若規(guī)定的內(nèi)容審查義務(wù)過于嚴苛，則會增加數(shù)字服務(wù)提供商的合規(guī)成本，且會變相地限縮用戶自由表達的空間，侵犯其基本人權(quán)。故DSA有限度地針對某些類型的數(shù)字服務(wù)提供商規(guī)定了內(nèi)容審查義務(wù)，避免對任何一方保護不足或過度保護。
我國《民法典》雖然未直接涉及平臺的內(nèi)容審查義務(wù)，但規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)判定的一般規(guī)則、避風(fēng)港規(guī)則和紅旗規(guī)則。同時在《民法典》統(tǒng)領(lǐng)之下，《網(wǎng)絡(luò)安全法》等其他單行法律法規(guī)，針對不同的服務(wù)內(nèi)容施加給平臺不同的審查義務(wù)?？梢娢覈趯W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商內(nèi)容進行規(guī)制的同時，也考慮了用戶言論自由等基本權(quán)利的保護，社會公眾的接觸自由，同時也考慮了平臺在發(fā)展過程中的合理訴求和合規(guī)成本。但應(yīng)當(dāng)注意到我國目前采取的是“民法典+單行法律法規(guī)”的模式，如此便會導(dǎo)致實踐中法律的適用出現(xiàn)混亂、不一致的情形。故可考慮堅持利益平衡的原則，在《民法典》中進一步明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無須承擔(dān)一般的監(jiān)管義務(wù)，以單行的法律法規(guī)針對特定類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，適當(dāng)?shù)匾?guī)定其應(yīng)承擔(dān)的內(nèi)容審查和過濾義務(wù)，并規(guī)定其不得侵犯用戶言論自由和公眾接觸自由。
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