論“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”

李 琛

內(nèi)容提要：依據(jù)歷史解釋和法理分析，我國《著作權(quán)法》規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”僅指著作財產(chǎn)權(quán)。著作財產(chǎn)權(quán)列舉的例示性不是理論共識，故司法認(rèn)定“其他權(quán)利”時宜謹(jǐn)慎，謙抑程度應(yīng)超過對“其他作品”的認(rèn)定。非基于作品產(chǎn)生的利益、立法者有意排除保護的作品利益，均不得解釋為“其他權(quán)利”。認(rèn)定時應(yīng)采用“止損原則”，而非“利益延伸原則”，即：新的作品使用方式嚴(yán)重?fù)p害既有著作權(quán)之時才考慮適用。如果新的使用方式只是帶來了新增利益，未嚴(yán)重影響既有著作權(quán)，設(shè)權(quán)與否應(yīng)交由立法確認(rèn)。

我國《著作權(quán)法》于2001年修正之時在著作權(quán)的內(nèi)容中規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”（以下簡稱“其他權(quán)利”），盡管理論界有將其廢除的呼聲，但是2020年修正后的《著作權(quán)法》依然予以保留。作為一個實定法條款，該項規(guī)定的解釋是不容回避的。在司法實務(wù)中，適用“其他權(quán)利”條款的裁判也不在少數(shù)，尤其在《著作權(quán)法》第三次修正之前，因為舊法規(guī)定的廣播權(quán)限定首播為“無線方式”，使得大量的非交互式互聯(lián)網(wǎng)播放成為廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)范縫隙，很多法院援引“其他權(quán)利”予以填補。這種司法填補已經(jīng)具有了先例的效果。例如，“麒麟童訴斗魚案”一審判決就援引了在先裁判為據(jù)：“從司法實踐來看，考慮直播技術(shù)產(chǎn)生后的一系列司法實踐，例如，在北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終840號案件中，法院將網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播置于他項權(quán)的范圍。又如，在廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號案件中，法院將對游戲的直播行為列入他項權(quán)的范圍……在直播間中表演并通過網(wǎng)絡(luò)傳播的行為，與上述行為在技術(shù)手段、傳播途徑上并無本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)保持權(quán)利類型劃歸上的一致性。”基于以上推理，該判決把網(wǎng)絡(luò)直播表演認(rèn)定為侵犯了著作權(quán)人的“其他權(quán)利”。因此，無論理論上如何評價“其他權(quán)利”條款，該條款的存在及其適用作為立法與司法現(xiàn)實，是必須面對的。

在邏輯上，援引“其他權(quán)利”的說理重點應(yīng)在兩個方面：第一，為何無法援引有名權(quán)利；第二，為何著作權(quán)人“應(yīng)當(dāng)享有”。但根據(jù)筆者的梳理，目前極少有判決圓滿地完成了這兩點說明任務(wù)。有的判決回避具體權(quán)項的分析，只是認(rèn)定被告侵犯了著作權(quán)，然后在法律適用部分援引“其他權(quán)利”條款；有的判決明確指出涉案行為侵犯了“其他權(quán)利”，但是未作進一步解釋；大部分判決只解釋為何不能援引有名權(quán)利條款，但不說明為何可以適用“其他權(quán)利”；有少數(shù)判決說明了法律適用理由，但說理的角度很不一致。有的判決采用了類推的思路，如“該種借‘網(wǎng)絡(luò)’之名，行‘廣播’之實的行為與《著作權(quán)法》所保護的作品廣播權(quán)事實構(gòu)成要件相類似。有鑒‘同等事物，同等處斷’的法理規(guī)則……涉案播放行為理應(yīng)納入《著作權(quán)法》第10條第1款第17項‘應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利’給予禁止”。有的判決從一般侵權(quán)要件進行推理，如“被訴侵權(quán)行為未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)許可，亦未支付相應(yīng)報酬，具有盜播作品的性質(zhì)，其直接分流浙廣集團的電視觀眾以及由此帶來的收視率和廣告收入等商業(yè)利益，明顯損害了浙廣集團的合法權(quán)益，已完全具備了著作權(quán)侵權(quán)的基本特征及一般構(gòu)成要件”。因此，司法判決經(jīng)驗本身尚未提供一種成熟而公認(rèn)的解釋規(guī)則。在學(xué)理上，對這一問題的研究也很不充分。在已有的文獻中，或是在討論其他主題時附帶論及；或以梳理現(xiàn)狀為主、理論分析為附，所提建議也比較籠統(tǒng)。這些研究成果遠(yuǎn)不足以為實務(wù)提供明確的指引。因此，對于如何解釋“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，很有深入探討之必要。

一、“其他權(quán)利”條款的立法演變與規(guī)范對象

《著作權(quán)法》第10條同時規(guī)定了著作人格權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)，“其他權(quán)利”條款既列于著作財產(chǎn)權(quán)權(quán)項之后，也是列于整個著作權(quán)權(quán)項之末。因此在解釋上首先就面臨一個疑問：“其他權(quán)利”是僅指著作財產(chǎn)權(quán)還是包括著作人格權(quán)？有觀點根據(jù)“其他權(quán)利”列于《著作權(quán)法》第10條之末而提出：“著作權(quán)權(quán)利清單中最后一項中‘其他’作為指示代詞，指示一定范圍之外的人或事物、行為，應(yīng)指除《著作權(quán)法》第10條第1款第1項至第16項規(guī)定的行為，應(yīng)具備前項權(quán)利之共同特征，而不是僅兜著作財產(chǎn)權(quán)之底?！比绻Y(jié)合立法史來看，這種解釋未必成立。

著作權(quán)內(nèi)容的彈性規(guī)定，最早可追溯至1990年《著作權(quán)法》第10條第1款第5項中的“等”字。該條款把著作財產(chǎn)權(quán)表述為：“使用權(quán)和獲得報酬權(quán)，即以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利；以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利?！?990年《著作權(quán)法》中的著作人格權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)是分開規(guī)定的，因此可以清楚地看出，“等”字僅接續(xù)在著作財產(chǎn)權(quán)之后，與著作人格權(quán)無關(guān)。在一本權(quán)威性較高的1990年《著作權(quán)法》釋義書中，出現(xiàn)了“以其他方式使用作品的權(quán)利”之表述，也是針對著作財產(chǎn)權(quán)而言。在“六作家訴世紀(jì)互聯(lián)公司案”中，法院首次激活了“等”字的實際規(guī)范功能，在立法沒有規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的情況下，認(rèn)定在互聯(lián)網(wǎng)上傳播文字作品構(gòu)成侵權(quán)。在我國《著作權(quán)法》第一次修正時，曾有一稿把著作財產(chǎn)權(quán)條款改為封閉式列舉。筆者在國家版權(quán)局參加著作權(quán)法修改意見座談會時，曾特意舉“六作家訴世紀(jì)互聯(lián)公司案”為例，建議立法機構(gòu)關(guān)注司法經(jīng)驗，留意彈性規(guī)定對司法實踐的價值。據(jù)費安玲教授的著作，她在全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會也提出了相同的意見。全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室主編的立法資料記載：“有的同志認(rèn)為，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)使用方式是開放的，而草案規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)使用方式是封閉的，不僅著作權(quán)法規(guī)定的注釋、整理沒有規(guī)定，一旦出現(xiàn)了新的財產(chǎn)權(quán)使用方式，于法無據(jù)，法院沒有裁量的余地。這種掛一漏萬的寫法不科學(xué)，應(yīng)作修改。”通過上述梳理可以看出，“其他權(quán)利”與1990年《著作權(quán)法》的“等”字有承繼關(guān)系，把“其他權(quán)利”解讀為原《著作權(quán)法》著作財產(chǎn)權(quán)條款中“等”字的變形，是有文獻支持的。新近出版的由全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室主任黃薇主編的2020年修正后的《著作權(quán)法》之釋義中，對“其他權(quán)利”條款的解釋與胡康生主編的2001年修正后的《著作權(quán)法》之釋義幾乎完全相同。其中指出：“本條第1款明確列舉了上述十六項權(quán)利，但用列舉的方法是不能窮盡著作權(quán)人的權(quán)利的?！边@一句似乎未表明“其他權(quán)利”僅指著作財產(chǎn)權(quán)。但下文有：“作品的新使用方式層出不窮，無論如何都是列舉不全的，也難免掛一漏萬。最初的著作權(quán)法所保護的只是復(fù)制權(quán)一項，但現(xiàn)在已可列舉十幾項、甚至更多……2001年修正前的《著作權(quán)法》第10條明文列舉的權(quán)利并不多，但是開放式的?！边@一段中的“新使用方式”“2001年以前是開放式的”，明顯是針對著作財產(chǎn)權(quán)而言。書中隨后例示的“其他權(quán)利”——注釋權(quán)、整理權(quán)、制作錄音制品的權(quán)利、按照設(shè)計圖建造作品的權(quán)利等，也都是著作財產(chǎn)權(quán)。綜上，認(rèn)為“其他權(quán)利”條款僅規(guī)范著作財產(chǎn)權(quán)，更合乎歷史解釋。

當(dāng)然，即使“其他權(quán)利僅指著作財產(chǎn)權(quán)”是立法本意，也不意味著只能作此解釋。立法本意并不具有當(dāng)然的優(yōu)先性。如果認(rèn)為“其他權(quán)利包含著作人格權(quán)”更合規(guī)范目的，且“其他權(quán)利”又規(guī)定在全部著作權(quán)內(nèi)容之后、文法上有可能解釋出“包含著作人格權(quán)”，則此種解釋更優(yōu)。因此，在考察歷史解釋之后，還要在法理上進行分析。基于以下理由，本文認(rèn)為“其他權(quán)利”不應(yīng)包括著作人格權(quán)。

1.著作人格權(quán)與傳播技術(shù)的聯(lián)系并不密切，沒有必要引入彈性規(guī)定。法律具有確定性是一種理想狀態(tài)，引入模糊規(guī)定乃出于人類預(yù)見力不足的無奈之舉。著作財產(chǎn)權(quán)與技術(shù)的發(fā)展聯(lián)系密切，已經(jīng)由最初的復(fù)制權(quán)發(fā)展為十幾項權(quán)利。因著作財產(chǎn)權(quán)變動的機率較高，所以有的法域以彈性的立法技術(shù)予以應(yīng)對。而著作人格權(quán)自誕生以來，主要權(quán)項依然是發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保持作品完整權(quán)、修改權(quán)和收回權(quán)，故罕有立法為著作人格權(quán)保留彈性規(guī)定。有文獻認(rèn)為，“《德國著作權(quán)法》第14條概括性禁止‘其他損害作者享有的精神與人格利益’”，實乃誤解。該條的標(biāo)題是“對作品的歪曲”，“其他損害”是指其他破壞作品完整性的行為，不是整個著作人格權(quán)的一般性條款。

2.著作人格權(quán)的基本預(yù)設(shè)——“作品反映人格”是一種非普適性的觀念，可質(zhì)疑之處甚多，故而制度上有版權(quán)體系與作者權(quán)體系之分，理論上也不存在“作品上一切人格利益皆歸作者”的共識。立法列舉的著作人格權(quán)，應(yīng)解讀為立法者的有意挑選，不能把未入選的權(quán)利解讀為立法漏洞。例如，包括我國在內(nèi)的諸多法域都沒有規(guī)定收回權(quán)，這是立法者的有意排除。因此“應(yīng)當(dāng)享有而未規(guī)定的著作人格權(quán)”在邏輯上不成立。

3.著作人格權(quán)的普適性較弱，保護的正當(dāng)性不及著作財產(chǎn)權(quán)，且著作人格權(quán)具有專屬性，通常又無保護期限的限制，對第三人的利益影響甚大。即使有增補著作人格權(quán)的需要，此種正當(dāng)性較弱、而對他人影響甚大的權(quán)利創(chuàng)設(shè)，也不宜交由司法，只能通過更為慎重的立法程序。

4.若個案中出現(xiàn)因作品的不當(dāng)利用而真正損害作者人格利益、又無法援引有名權(quán)利的情形，可以適用《民法典》第990條第2款（自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益）予以保護。此時保護的對象并非基于“作品反映人格”這一觀念所推出的利益，而是“自然人基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”，在認(rèn)定上應(yīng)更為嚴(yán)格。這是民法上的一般人格權(quán)，不應(yīng)通過《著作權(quán)法》上的“其他權(quán)利”條款推出。

基于上述論證，本文對“其他權(quán)利”的討論排除著作人格權(quán)，僅討論“其他著作財產(chǎn)權(quán)”的解釋。法律解釋是一種與立法文本互動的過程，要找到正確的解釋取向，須先探求立法的規(guī)范目的，并且分析立法本身的優(yōu)劣，以確定如何揚長補短，通過合理的互動達(dá)到最好的效果。因此，下文將揭示“其他權(quán)利”的立法思想，以為解釋之鋪墊。

二、著作財產(chǎn)權(quán)的兩種規(guī)范模式及其法理基礎(chǔ)

如前所述，我國有學(xué)者對《著作權(quán)法》中的“其他權(quán)利”條款持批判的態(tài)度，將此規(guī)定稱為“中國特色”的制度，認(rèn)為“很少有國家通過著作權(quán)法規(guī)定開放式的著作權(quán)兜底條款”；相反的觀點則認(rèn)為，“各國著作權(quán)法對作者權(quán)利的規(guī)定都是開放式的，不限于明文規(guī)定列舉的項目”。本文認(rèn)為，這兩種說法都不準(zhǔn)確。西班牙學(xué)者德利婭·利普?？耸苈?lián)合國教育、科學(xué)及文化組織委托撰寫的比較法著作《著作權(quán)和鄰接權(quán)》中明白地指出：“對作品有多少種可能的使用形式，作者就有多少種使用權(quán)……即使法律沒有列出實例或者沒有提到使用作品的任何權(quán)利或形式，作者仍然擁有所有這些權(quán)利或形式，因為各種經(jīng)濟權(quán)利都是被人們按其共同屬性承認(rèn)的。”僅德利婭·利普?？嗽谧⑨屩辛信e的對著作財產(chǎn)權(quán)采開放規(guī)定的國家就包括：法國、意大利、多米尼加、阿根廷、玻利維亞、巴西、哥斯達(dá)黎加、古巴、危地馬拉、洪都拉斯、墨西哥、秘魯、委內(nèi)瑞拉。《德國著作權(quán)法》第15條的標(biāo)題是“一般規(guī)定”，其表述為：“作者享有以有體形式利用其作品的排他權(quán)利，尤其包括……作者還享有以無體方式公開再現(xiàn)其作品的排他權(quán)利（公開再現(xiàn)權(quán)）。公開再現(xiàn)權(quán)尤其包括……”此處的“尤其包括”表明后面的列舉是例示性而非限定性的。德國學(xué)者M·雷炳德的解釋是：“過去，人們在法典上以判例法的方式按照相應(yīng)的作品使用類型把各項已知的財產(chǎn)權(quán)進行了一一列舉，而現(xiàn)行《德國著作權(quán)法》在第15條設(shè)立了一項一般財產(chǎn)權(quán)，該一般財產(chǎn)權(quán)賦予了作者一項綜合性的絕對權(quán)，這種絕對權(quán)不但把目前已經(jīng)存在的所有作品利用形式、還把將來將要出現(xiàn)的利用形式都保留在作者手中?！币虼?，“其他權(quán)利”條款不算是“中國特色”的另類制度。持這一觀點者雖然也注意到德國的一般財產(chǎn)權(quán)條款，但認(rèn)為“（德國）法院對著作權(quán)法下一般利用權(quán)條款的適用應(yīng)更為審慎與謙抑。由此可知，德國著作權(quán)法下的一般利用權(quán)條款與我國著作權(quán)法下的著作權(quán)兜底條款具有不同涵義”。這一論斷缺乏說服力，因為我國法院也可以“審慎而謙抑”地適用，法條的意涵是解釋出來的，這也正是討論解釋方法的意義所在。即使我國法院曾經(jīng)不審慎地適用，也不能據(jù)此認(rèn)為立法本身是“中國特色”的。

但是，對著作財產(chǎn)權(quán)采取開放式規(guī)定也并非各國通例。法國學(xué)者克洛德·科隆貝的比較法著作指出：“對于基本財產(chǎn)權(quán)利的存在，各方的意見是一致的，但是列舉這些權(quán)利的方法實在太多。有的國家給予總的使用權(quán)而不提使用方式，另一些國家列出權(quán)利的清單，有的是限死的，有的是開放的?！泵绹鴮W(xué)者對著作財產(chǎn)權(quán)列舉的解釋是：“這些列舉是完全的、窮盡式的，不可能再推導(dǎo)出其他權(quán)利來?！?/p>

大體而言，作者權(quán)體系對著作財產(chǎn)權(quán)傾向于開放式規(guī)定，版權(quán)體系傾向于封閉式規(guī)定。正如德利婭·利普?？怂裕骸霸诶》筛拍钪校髡邠碛谢\統(tǒng)的使用權(quán)……有多少種可以采取的使用作品的方式，作者就擁有多少種經(jīng)濟權(quán)利……不同于各種使用權(quán)都已有法律一一列出的版權(quán)制度的規(guī)定?！边@兩種著作財產(chǎn)權(quán)的規(guī)范模式，是兩大體系法哲學(xué)基礎(chǔ)差異的產(chǎn)物。作者權(quán)體系認(rèn)為著作權(quán)是自然權(quán)利，因此權(quán)利是原則的，限制是例外的。而版權(quán)體系把著作權(quán)視為工具，增進社會的整體福祉才是目標(biāo)，因此并不認(rèn)為作品上的一切利益當(dāng)然地屬于作者。這種差異鮮明地表現(xiàn)在著作財產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)限制的設(shè)計方面。作者權(quán)體系之下的著作財產(chǎn)權(quán)通常是開放的，著作權(quán)的例外通常是封閉的。版權(quán)體系則正好相反，著作財產(chǎn)權(quán)通常是封閉的，而“合理使用”（fair use）或“合理利用”（fair dealing）則有一定的開放性。作者權(quán)體系的“權(quán)利例外”與版權(quán)體系的“合理使用”或“合理利用”在用語上的差異，已經(jīng)透露出立場的區(qū)別?！袄狻卑凳玖俗髡邫?quán)利的原則性與權(quán)利限制的謙抑性，“合理”則更為理直氣壯地表達(dá)了權(quán)利限制的正當(dāng)性。正如德國學(xué)者西爾克·馮·萊溫斯基評價兩大體系著作財產(chǎn)權(quán)規(guī)范模式所言，“很多作者權(quán)體系國家的法律都規(guī)定了寬泛的以有形和無形形式利用作品的權(quán)利，并通過舉例的形式對該權(quán)利進行具體化……這一模式與作者權(quán)的自然法屬性是相符合的，因為根據(jù)自然法，作為一項原則，作者應(yīng)享有完全地控制其作品利用的權(quán)利，而不論利用方式為何。據(jù)此，可以自然地得出以下推論：任何新出現(xiàn)的作品利用方式，例如數(shù)字環(huán)境下的使用，都應(yīng)自動地受到現(xiàn)有權(quán)利的保護，只要該使用屬于寬泛的以有形和無形形式利用作品的基本權(quán)利的范圍……自然法上的這一原則，在版權(quán)體系中并不存在；在版權(quán)體系，授予作者的專有權(quán)被全面列舉，并且予以準(zhǔn)確的界定……這一模式與版權(quán)體系的基本思想是相符的：版權(quán)是由國家授予，而并非創(chuàng)作的自然結(jié)果”。

綜上，我國的“其他權(quán)利”條款既非特色，也非通例。在著作財產(chǎn)權(quán)條款應(yīng)否開放的問題上，人類理性尚未達(dá)成共識并形成相近的制度。無論是自然權(quán)利觀還是工具主義權(quán)利觀，都不是我國著作權(quán)制度固有的法哲學(xué)基礎(chǔ)。因此，對著作財產(chǎn)權(quán)的開放性無論是持贊成還是反對，都不能簡單地援引比較法為據(jù)，還需要作進一步的利弊權(quán)衡。

三、著作財產(chǎn)權(quán)開放模式的利弊與解釋原則

單純地從法哲學(xué)基礎(chǔ)來看，著作財產(chǎn)權(quán)的開放或封閉只是觀念的不同，難言二者的優(yōu)劣。既然我國著作權(quán)制度至少在形式上接近作者權(quán)體系（例如規(guī)定了著作人格權(quán)和鄰接權(quán)），采納作者權(quán)體系的觀念似乎也無可非議。但是，既然兩大體系在此問題上存在分歧，那么就應(yīng)該認(rèn)真地對待反對立場。這至少提示，著作財產(chǎn)權(quán)的開放性不具有普適性。在這一點上，著作財產(chǎn)權(quán)的開放性與作品類型的開放性不可等而視之。作品列舉與著作財產(chǎn)權(quán)列舉的規(guī)范功能有重大差異，前者僅具有例示性，這一點為主流理論和制度普遍承認(rèn)?！白髌奉愋徒^對法定”沒有足夠的法理依據(jù)，且與創(chuàng)作自由相沖突。對于作品類型的開放性，我國立法只需采納理性共識即可。而開放式的著作財產(chǎn)權(quán)條款為何不是普適制度，值得我們關(guān)注。盡管立法已經(jīng)作了規(guī)定，對立法的批評并非僅有立法論的價值，在解釋論上也很有意義。假如著作財產(chǎn)權(quán)的開放條款有很多弊端，解釋時就應(yīng)該慎用。對于普適性不強的規(guī)則，越是立法上“已存”，越要聽取“欲廢”的理由，即使規(guī)則本身不廢，這些批評意見也可以幫助形成解釋的價值取向。

首先要注意的是，盡管法哲學(xué)是見仁見智的，難以評價其優(yōu)劣，但法哲學(xué)實現(xiàn)于具體制度時，卻不得不做現(xiàn)實的考量，這正是哲學(xué)與法學(xué)的區(qū)別。哲學(xué)可以是純思，法學(xué)則要考慮制度的可行。在德利婭·利普?？说摹皩ψ髌酚卸嗌俜N可能的使用方式，作者就有多少種使用權(quán)”的論斷中，隱含了一種擬物思維，即：物是我的，物的全部可能使用方式都由我支配。同理，作品是我的，作品的全部可能使用方式也由我支配。我國也有民法學(xué)者從類似于物權(quán)的角度解釋著作財產(chǎn)權(quán)：“著作財產(chǎn)權(quán)是對于作品在財產(chǎn)側(cè)面的完全性支配權(quán)。這一支配，具有所有權(quán)的一切特征……著作財產(chǎn)權(quán)具有對于作品的完全支配權(quán)，已知的和今后發(fā)明的所有支配方式均被囊括在內(nèi)?！钡牵髫敭a(chǎn)權(quán)與所有權(quán)在構(gòu)造上存在一個重大區(qū)別。所有權(quán)的權(quán)能表述為占有、使用、收益、處分即可，法律無須規(guī)定使用的具體方式，因為具體使用形式是由物的自然屬性決定的，從權(quán)利人的角度而言，法律無須規(guī)定權(quán)利主體可以如何使用（例如，所有權(quán)人用杯子養(yǎng)花也無妨）；從第三人的角度而言，只要其在物理上不侵占物，就不會影響所有人的使用，無論所有人具體的使用方式是什么，該使用方式均不影響第三人的注意義務(wù)。法律不明確所有權(quán)的具體使用方式，于權(quán)利人和第三人皆無礙。著作財產(chǎn)權(quán)除了不包含占有權(quán)能，使用、收益、處分皆有，但法律不能止步于此。作品與物有一個重大區(qū)別，作品沒有物理邊界，即便法律可以不過問作者自己對作品的利用方式，但第三人需要明確哪些利用作品的方式是非法的。自有著作權(quán)法以來，法律并沒有真正承認(rèn)過“凡對他人作品的利用皆為侵權(quán)”，立法者會有意識地排除保護某些作品的使用方式（例如文字作品的出租）。因此公眾很難區(qū)分立法者的疏漏與有意排除，讓公眾自行判斷以立法未明列的方式利用作品是否要征得著作權(quán)人的許可，未免太過于苛刻。因此，對使用權(quán)能的具體明示，深切關(guān)及第三人的利益，不能完全以擬物思維來設(shè)計著作財產(chǎn)權(quán)。日本學(xué)者田村善之提醒人們警惕“知識創(chuàng)作物未保護之領(lǐng)域”的思維陷阱，原因正在于此。田村善之質(zhì)疑“知識創(chuàng)作物的所有利用皆屬于權(quán)利”的預(yù)設(shè)，理由是：“而且知識創(chuàng)作物這種從人的行為中分離出來的東西是不存在的，知識產(chǎn)權(quán)的實際情況是對權(quán)利人之外的行為人自由的規(guī)制，這樣的話，不如僅僅在有必要規(guī)制的情況下允許規(guī)制。因此，所謂存在未保護的知識創(chuàng)作物，其實是說沒有實現(xiàn)權(quán)利或沒有實施規(guī)制?！逼浠疽馑际牵R產(chǎn)權(quán)的設(shè)權(quán)不是從“某物是我的”推導(dǎo)出來的，知識產(chǎn)權(quán)本來就是“某些使用方式的控制權(quán)”，如果智力成果之上的某些使用方式未設(shè)權(quán)，不能說是“成果應(yīng)受保護而未保護”，可能本來就不需要保護。所以田村善之的答案是：“即不會存在知識創(chuàng)作物未保護的情形，即使不保護也沒關(guān)系。”

因此，即使從自然權(quán)利觀出發(fā)，著作財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實設(shè)計也沒有單純到“對作品有多少種可能的使用方式，作者就有多少種使用權(quán)”的程度。美國學(xué)者保羅·戈斯汀注意到，兩大體系在哲學(xué)上雖然存在分野，但制度的實際效果未必有很大差異。他指出，通說認(rèn)為歐洲立法者是著作權(quán)保護的積極派，認(rèn)為著作權(quán)水杯“半滿（猶有半空）”，而美國立法者是著作權(quán)保護的消極派，認(rèn)為著作權(quán)水杯“半空（已然半滿）”。但事實上，“法國和其他奉行作者權(quán)的國家，它們的法律其實并沒有徹底地像自然權(quán)利邏輯所表明的或者要求的那樣，在權(quán)利范圍上漫無邊界，而美國，國會也不那么堅持必須嚴(yán)格表明權(quán)利人需要‘必要的激勵’，而是一直熱衷于將著作權(quán)擴張至那些具有經(jīng)濟價值的作品用途上”。這與著作權(quán)限制的制度現(xiàn)狀是類似的，無論采取哪種模式，各國都試圖平衡法律的靈活性與可預(yù)見性，不同“合理使用”模式在實踐中的差異性并不一定很大。因為法哲學(xué)只是一個出發(fā)點，決定著制度的基本取向，在設(shè)計實際規(guī)則時，立法者不得不權(quán)衡各種利益，盡可能地糾正出發(fā)點可能導(dǎo)向的偏差。這就決定了一種可能性：無論采取哪一種模式，都可通過合理的配套設(shè)計使制度的整體效果較好地實現(xiàn)利益平衡，正如各國的著作權(quán)限制制度可以統(tǒng)一于“三步檢驗法”。

著作財產(chǎn)權(quán)的開放模式既為全球著作財產(chǎn)權(quán)規(guī)則的兩大流派之一，除了法哲學(xué)的基礎(chǔ)，自然也有其實際的長處。其一，傳播技術(shù)發(fā)展迅速，立法預(yù)見力不足的概率較高，開放式設(shè)計可以及時彌補立法的缺陷。我國《著作權(quán)法》自1990年頒布以來，三次修正基本上都是“十年磨一劍”。如果著作財產(chǎn)權(quán)采取封閉式列舉，有可能因為立法疏漏，在相當(dāng)長的時間內(nèi)著作權(quán)人的某種重大利益得不到保護。例如，非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播是著作權(quán)人極為重要的許可市場，如果沒有“其他權(quán)利”條款，在《著作權(quán)法》第三次修正之前就可能得不到保護。其二，這種設(shè)計通常合乎一般正義觀，容易被社會接納。如果在作品上產(chǎn)生了重大的新利益，而作為利益之源的作者卻被排除在利益分享之外，不符合社會一般觀念。有的學(xué)說把著作權(quán)法的利益模型簡化為著作權(quán)人與社會公眾的關(guān)系，認(rèn)為減少著作權(quán)一定有益于社會公眾。實際上，真正發(fā)生重大沖突的往往是著作權(quán)人和作品的市場運營者，如果在出現(xiàn)作品的新使用方式之后排除著作權(quán)保護，市場運營者就是唯一的獲利人。假如利益非常可觀，就會產(chǎn)生一個公平之問：利用他人的作品謀取重利，著作權(quán)人卻不能參與分配，是否合理？世界上第一部著作權(quán)法《安妮女王法令》的誕生主要由出版商推動，但在法律上卻不得不把作者規(guī)定為權(quán)利人，道理正基于此：權(quán)源必須正當(dāng)，才能被社會接受。如果在較長的立法修改等待期內(nèi)，新的利益完全歸作品的市場運營者獨享，著作權(quán)法極易引起社會不滿。作品的市場運營者獨享利益之后，相比著作權(quán)人可以參與分配的情形，社會公眾的境況未必會更好。我國新近發(fā)生的作者與中國知網(wǎng)的糾紛事件，就是一個很好的模型。當(dāng)作品在期刊發(fā)表之后的主要利益都?xì)w中國知網(wǎng)時，公眾獲取作品并沒有變得更方便，但社會觀念普遍認(rèn)為作者受到了不公正的對待，從而會影響公眾對著作權(quán)制度的接納與尊重。因此，著作財產(chǎn)權(quán)的開放式立法有其可取之處?？紤]到我國法律修改程序較為冗長、立法不能靈活應(yīng)對技術(shù)發(fā)展，且現(xiàn)行《著作權(quán)法》已經(jīng)規(guī)定了“其他權(quán)利”條款，與其“欲廢之而后快”，不如通過合理的解釋興其利，除其弊。

通過前述分析，可以推出“其他權(quán)利”解釋的基本導(dǎo)向：考慮到著作財產(chǎn)權(quán)的開放或封閉各有其利弊，越是開放式立法，解釋越要謙抑，方可允執(zhí)厥中。法官首先要窮盡有名權(quán)利的適用空間，然后才考慮適用“其他權(quán)利”條款。適用“其他權(quán)利”條款的謹(jǐn)慎程度要超過對《著作權(quán)法》第3條第1款第9項“符合作品特征的其他智力成果”（以下簡稱“其他作品”）的認(rèn)定。在認(rèn)定作品時，只要對象符合作品的定義且確實無法歸入有名作品，即可適用“其他作品”條款。而對于“其他權(quán)利”，并不能僅憑“存在新的使用方式”即可認(rèn)定。這一區(qū)別可反映為舉證規(guī)則的區(qū)分。如果涉案對象不屬于有名作品，不能推定該對象不是作品。當(dāng)事人主張保護“其他作品”時，只要能證明該對象符合作品定義即可。而對于不符合有名權(quán)利的使用方式，可以初步推定著作權(quán)人沒有權(quán)利控制。如果當(dāng)事人主張“其他權(quán)利”，不能僅僅證明存在利益，還必須證明“應(yīng)當(dāng)享有”。

四、“其他權(quán)利”解釋的具體規(guī)則

在現(xiàn)有的文獻中，關(guān)于“其他權(quán)利”的具體解釋可分為兩類：第一類，雖然著作權(quán)內(nèi)容條款沒有列舉，但通過《著作權(quán)法》其他條款可以推導(dǎo)出來的權(quán)利；第二類，完全由法官創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。

關(guān)于第一類，在立法機關(guān)工作人員主編的釋義書中，例示了以下“其他權(quán)利”：注釋權(quán)、整理權(quán)、制作錄音制品的權(quán)利、按照設(shè)計圖建造作品的權(quán)利。這些權(quán)利都可從著作權(quán)內(nèi)容以外的條款推導(dǎo)出來。例如，注釋權(quán)和整理權(quán)可從《著作權(quán)法》第13條使用“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)”推出來，既然注釋人和整理人不得侵犯原作品的著作權(quán)，那么就意味著原作品的著作權(quán)包含了對注釋和整理的控制。還有文獻認(rèn)為，禁止“制作、出售假冒他人署名的作品”“獲得作品使用報酬的權(quán)利”也屬于“其他權(quán)利”。

本文認(rèn)為，前述解釋值得商榷。首先，如果其他條款已經(jīng)明確規(guī)定，表明立法者已經(jīng)預(yù)見到這些利益，立法沒有將其列入著作財產(chǎn)權(quán)權(quán)項之中，不一定是疏漏，很可能是有意為之。尤其是注釋權(quán)，在1990年《著作權(quán)法》中有明確規(guī)定，后來又被刪除。其次，前述列舉的權(quán)利都有其他解釋途徑，不必援用“其他權(quán)利”。就注釋與整理而言，通常都是針對古籍，整理自不待言，2001年修正后的《著作權(quán)法》之所以刪除注釋權(quán)，也是因為“需要注釋才可理解其義的受著作權(quán)保護的現(xiàn)代作品并不是很多”。即使有特殊情況，出現(xiàn)對著作權(quán)未過期的作品之注釋（例如當(dāng)代作者創(chuàng)作古體詩，一般人不易懂），著作權(quán)人之所以能控制注釋行為，是因為注釋本通常要附原文，此時必然與之伴生了復(fù)制行為，用復(fù)制權(quán)即可主張保護。如果用“注釋權(quán)”之表述，會使人誤認(rèn)為單純解釋作品的自由受到法律限制。至于“制作錄音制品”和“按照設(shè)計圖建造作品”，本來就可以解釋到“復(fù)制”之中，釋義者認(rèn)為要適用“其他權(quán)利”，是因為其先定地對“復(fù)制權(quán)”作了狹隘的解釋。但事實上，《著作權(quán)法》對復(fù)制權(quán)的定義是“……將作品制作一份或者多份的權(quán)利”，這個定義有很大的解釋空間，司法實踐中也是用復(fù)制權(quán)來規(guī)制錄音制作以及從平面到立體的再現(xiàn)，沒有必要援引“其他權(quán)利”。《著作權(quán)法》禁止制作、出售假冒他人署名的作品，這只是一種立法技術(shù)選擇，把涉及作者利益的行為放在《著作權(quán)法》中調(diào)整。其規(guī)制的對象不一定是侵犯著作權(quán)的行為，正如破壞技術(shù)措施的行為不一定侵犯著作權(quán)一樣。著作權(quán)是以作品為對象的權(quán)利，制作、出售假冒他人署名的作品并沒有利用他人的作品，不屬于侵犯著作權(quán)的行為。至于獲酬權(quán)，其基礎(chǔ)必然是某一項著作財產(chǎn)權(quán)，例如許可他人復(fù)制并獲得報酬，獲酬權(quán)不是獨立的權(quán)利。即使法律在某些情況下規(guī)定權(quán)利人僅有單純的獲酬權(quán)，本質(zhì)上也是對某項著作財產(chǎn)權(quán)的法定許可，其權(quán)利依據(jù)還是作為獲酬基礎(chǔ)的有名財產(chǎn)權(quán)。例如，《著作權(quán)法》第46條規(guī)定：“廣播電臺、電視臺播放他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬?！币来艘?guī)定產(chǎn)生的獲酬權(quán)是廣播權(quán)效力的體現(xiàn)，而不是獨立的權(quán)利。

綜上，盡管在邏輯上，“其他權(quán)利”可以包含著作財產(chǎn)權(quán)條款未明確列舉、但通過《著作權(quán)法》其他條款可以推導(dǎo)出來的權(quán)利，但目前已有文獻提煉的此類權(quán)利要么不屬于著作權(quán)，要么可以用其他有名權(quán)利涵蓋。從前文梳理的立法演變來看，“其他權(quán)利”條款欲解決的主要問題還是立法者完全未預(yù)見到的新利益。因此，司法創(chuàng)設(shè)“其他權(quán)利”的解釋規(guī)則，更具有研究意義。就此問題，本文結(jié)合前述第三部分已經(jīng)論證的謙抑原則，提出以下具體規(guī)則。

首先，既然“其他權(quán)利”屬于著作財產(chǎn)權(quán)的權(quán)項，就不能包含非著作權(quán)。除了前文分析過的禁止制作、出售假冒他人署名的作品情形外，物權(quán)的保護也不可援引此條款。在實踐中，有法院認(rèn)為丟失作品原稿屬于侵犯作者的“其他權(quán)利”，這是不合乎邏輯的。即使丟失作品原稿的結(jié)果會影響作者行使其著作權(quán)，這也不是侵犯著作權(quán)的行為，因為丟失者并未利用作品的表達(dá)，這是典型的侵犯物權(quán)的行為。有學(xué)者建議，可以比照具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品之滅失、毀損的民事救濟，不無道理。禁止制作、出售假冒他人署名的作品亦然，這是法律規(guī)定在《著作權(quán)法》中的責(zé)任，法院直接援引責(zé)任條款即可，不必將此行為解釋為侵犯了“其他權(quán)利”。我國臺灣地區(qū)學(xué)者謝銘洋教授在其著作中使用了“違反著作權(quán)法之責(zé)任”的表述，并說明道：“此之所以稱違反著作權(quán)法之責(zé)任，而不稱侵害著作權(quán)之責(zé)任，系因著作權(quán)法中所規(guī)定之保護相當(dāng)多……至于‘權(quán)利管理電子資訊’與‘防盜拷措施’，由于其性質(zhì)并非屬于權(quán)利……”因此，著作權(quán)法上的責(zé)任并非一定要以著作權(quán)為依據(jù)。若從法理上論，制作、出售假冒他人署名的作品，是侵犯姓名權(quán)的行為。同理，利用不構(gòu)成表達(dá)的抽象元素，因其性質(zhì)不是侵犯著作權(quán)，法院也不能援引“其他權(quán)利”創(chuàng)設(shè)所謂的“商品化權(quán)”。

其次，“其他權(quán)利”只能用于彌補立法的漏洞，不可把立法者明確排除的權(quán)利解釋進去，否則司法者就僭越了立法權(quán)。正如M·雷炳德所言：“人們不能援引一般財產(chǎn)權(quán)而把那些按照法律定義區(qū)分開來的、不屬于著作權(quán)權(quán)能的各項利用形式也保留在作者的手中?！逼渑e的例子包括：不能破壞發(fā)行權(quán)窮竭原則，援引一般權(quán)利條款禁止作品載體的轉(zhuǎn)售；不能用一般權(quán)利條款推導(dǎo)出已發(fā)表作品的展覽權(quán)（德國法上的展覽權(quán)對象限于未發(fā)表的美術(shù)作品和攝影作品）。因此在我國，除了視聽作品、計算機軟件和音像制品所包含的作品以外，不能認(rèn)定其他作品的出租利益屬于“其他權(quán)利”。在討論“劇本殺”所涉的著作權(quán)問題時，有法官主張為文字作品設(shè)立出租權(quán)，此觀點只可作為理論建議，不可在裁判中落實為“其他權(quán)利”。又如有釋義書指出：“凡是沒有進行明文限制，其權(quán)利歸作者。但是，并不是一切情況下都可以作出這樣的解釋……在這次修改過程中，有的意見建議增加這項權(quán)利，但由于各方爭議較大，經(jīng)過反復(fù)研究，最后這次修改沒有規(guī)定延續(xù)權(quán)，不能認(rèn)為在我國保護繪畫作者的延續(xù)權(quán)?！贬屃x者沒有清楚地說明在哪些情況下不能作出“凡是沒有進行明文限制，其權(quán)利歸作者”的解釋。如果對書中所舉的追續(xù)權(quán)（延續(xù)權(quán)）之例進行法理分析，其理據(jù)在于，追續(xù)權(quán)問題在修法過程中已經(jīng)有過討論，在國家版權(quán)局的修改草案中還曾作過規(guī)定，最后著作權(quán)法正式文本未予采納，屬于立法者的明確排除。

再次，前文已經(jīng)指出，“對作品有多少種可能的使用方式，作者就有多少種使用權(quán)”是一種簡單化的擬物思維，本文將此稱為“利益延伸原則”，即：哪里有新利益，權(quán)利就延伸到哪里。即使在作者權(quán)體系，“利益延伸原則”也只是一種法哲學(xué)層面的基本傾向，不能簡單地照搬為立法設(shè)計。文字作品的出租、已發(fā)表或已發(fā)行的美術(shù)作品與攝影作品的展覽等，在作者權(quán)體系的一些法域都被排除在著作財產(chǎn)權(quán)之外。既然這種思路不能作為立法原則，更不能作為解釋原則。本文認(rèn)為，司法對“其他權(quán)利”條款的適用應(yīng)當(dāng)采取“止損原則”，其含義是：如果著作權(quán)人對一種新的作品使用方式不予控制，會導(dǎo)致其既有的權(quán)利嚴(yán)重受損，則可以考慮納入“其他權(quán)利”。理由分述如下。

1.在立法上，總體趨向是“重大利益延伸原則（不是一切利益皆延伸至權(quán)利）”，作為平衡力量，司法在權(quán)利創(chuàng)設(shè)方面不必太過積極。事實上，無論是作者權(quán)體系還是版權(quán)體系，立法對著作權(quán)的保護都趨向于采取積極的態(tài)度，主要原因有兩點：其一，著作權(quán)已經(jīng)被確認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)，“財產(chǎn)權(quán)人有支配其財產(chǎn)之最大可能”的思路成為主流觀點。即使是版權(quán)體系的學(xué)者也認(rèn)同“財產(chǎn)權(quán)的邏輯就表明，人們在哪里能夠從文學(xué)藝術(shù)作品中獲得享受與價值，就要把財產(chǎn)權(quán)擴展到哪里”。其二，知識產(chǎn)權(quán)利益集團具有較強的游說能力。田村善之主張“對院外活動具有較強抵御性的司法”來發(fā)揮平衡作用，正是基于這一點。

因此，司法機關(guān)宜“守成”，僅為確保著作權(quán)人的既有權(quán)利不受減損而適用“其他權(quán)利”，確保在實質(zhì)上不會過度拓展利益范圍。

2.如果新的利用方式嚴(yán)重影響既有權(quán)利，可以合理地認(rèn)為出現(xiàn)立法漏洞，而非立法者的有意排除。因為既有權(quán)利是經(jīng)過立法者確認(rèn)的，“確保既有權(quán)利不受減損”合乎立法目的。

3.純粹的新增利益（不影響既有權(quán)利的新利益）是否需要上升為權(quán)利，是一個很復(fù)雜的權(quán)衡任務(wù)。有時市場會讓著作權(quán)人自然獲益，法律不必干預(yù)；有時綜合考慮利益的微小程度和保護的制度成本，法律選擇不設(shè)權(quán)；有時法律選擇交由反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。這樣復(fù)雜的權(quán)衡很難由法官個體完成，交給更為民主的立法程序來決斷更為妥當(dāng)。按照“止損原則”進行判斷則要簡單得多，法官只需評估現(xiàn)有的利益是否在實際上嚴(yán)重受損，而不必考量要不要多給新的好處。換言之，只評估實然，不預(yù)判應(yīng)然。

事實上，“止損原則”已為司法實踐所采納。2018年公布的《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》第5.18條規(guī)定，適用《著作權(quán)法》第10條第1款第17項規(guī)定的“由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”時，一般考慮如下因素：（1）是否可以將被訴侵權(quán)行為納入《著作權(quán)法》第10條第1款第1項至第16項的保護范圍；（2）對被訴侵權(quán)行為若不予制止，是否會影響著作權(quán)法已有權(quán)利的正常行使；（3）對被訴侵權(quán)行為若予以制止，是否會導(dǎo)致創(chuàng)作者、傳播者和社會公眾之間的重大利益失衡。顯然，該規(guī)定中的考量因素（2）就是“止損原則”的體現(xiàn)。

結(jié)論

綜上所述，“其他權(quán)利”應(yīng)指著作財產(chǎn)權(quán)，不包含著作人格權(quán)。適用“其他權(quán)利”時宜特別謹(jǐn)慎，謙抑程度應(yīng)超過對“其他作品”的認(rèn)定。凡不屬于著作權(quán)的利益、立法者有意排除保護的利益，均不得解釋為“其他權(quán)利”。例如，作者對作品載體的物權(quán)、商品化權(quán)、禁止制作或出售假冒他人署名的作品的權(quán)利、追續(xù)權(quán)、法定出租權(quán)對象以外的作品的出租利益等。認(rèn)定“其他權(quán)利”應(yīng)采用“止損原則”，而非“利益延伸原則”，僅在新的作品使用方式不予控制會嚴(yán)重?fù)p害既有著作權(quán)時，才考慮適用“其他權(quán)利”。如果新的使用方式只是帶來了新增利益，但沒有嚴(yán)重影響既有權(quán)利，設(shè)權(quán)與否應(yīng)通過立法程序決定。

最后，本文用上述結(jié)論檢驗幾個模型，以示范其應(yīng)用。

模型一：在2001 年之前確認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)傳播屬于“其他權(quán)利”

在“六作家訴世紀(jì)互聯(lián)公司案”中，法院于立法規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之前，借用1990年《著作權(quán)法》中著作財產(chǎn)權(quán)條款的“等”字，認(rèn)定未經(jīng)許可在互聯(lián)網(wǎng)傳播作品構(gòu)成侵權(quán)。因為此處的“等”字是“其他權(quán)利”的前身，故此案也可作為適用“其他權(quán)利”條款的模型。

因為互聯(lián)網(wǎng)傳播對線下的作品使用會產(chǎn)生全面的影響，幾乎所有的線下使用方式都可被相應(yīng)的線上使用所取代，對網(wǎng)絡(luò)傳播予以規(guī)制顯然符合“止損原則”。就結(jié)果而言，一審二審判決均值贊同。不過，在說理方面有值得關(guān)注的區(qū)別。一審判決認(rèn)為，“在國際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，原告作為其作品的著作權(quán)人，享有著作權(quán)法規(guī)定的對我國《著作權(quán)法》第10條第5項所明確的作品使用方式中，并沒有窮盡使用作品的其他方式存在的可能。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，新的作品載體的出現(xiàn)，作品的使用范圍得到了擴張。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播是使用作品的一種方式”。這種論證帶有“利益延伸原則”的意味。二審判決中有一句很好的論述：“若著作權(quán)人對作品在網(wǎng)絡(luò)上的使用行為無權(quán)控制，那么其享有的著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下將形同虛設(shè)?！边@一說理更突出地反映了“止損原則”，尤值贊同。

模型二：在2021 年之前認(rèn)定非交互式互聯(lián)網(wǎng)傳播屬于“其他權(quán)利”

如本文開頭所述，在《著作權(quán)法》第三次修正之前，非交互式互聯(lián)網(wǎng)傳播難以用有名權(quán)利規(guī)制，因為舊法中的廣播權(quán)照搬《伯爾尼公約》的規(guī)定，把初始廣播限定為無線傳播，使初始傳播為有線的非交互式遠(yuǎn)距離傳播既不能適用廣播權(quán)，又不能適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?！恫疇柲峁s》的規(guī)定是囿于當(dāng)時的技術(shù)手段，并非立法者有意排除；有線廣播對無線廣播有嚴(yán)重的替代性，如果不規(guī)制初始的有線廣播，對廣播權(quán)市場影響甚大；在很多許可關(guān)系中，著作權(quán)人許可他人在互聯(lián)網(wǎng)播放作品，并不限定具體的方式（不論是否定時播放），如果非交互式互聯(lián)網(wǎng)傳播不受規(guī)制，會嚴(yán)重?fù)p害被許可人的利益，從而影響著作權(quán)人的許可市場。因此，援引“其他權(quán)利”規(guī)制非交互式互聯(lián)網(wǎng)傳播，符合“止損原則”。

模型三：未認(rèn)定作者接觸作品原件的權(quán)利屬于“其他權(quán)利”

在“蔡迪安等訴湖北晴川飯店案”中，原告是一幅壁畫作品的著作權(quán)人，被告是該作品原件的所有人。在裝修時，被告將該壁畫拆毀，未告知原告，原告認(rèn)為該行為導(dǎo)致著作權(quán)無法行使，屬于《著作權(quán)法》侵權(quán)責(zé)任條款中“其他的侵犯著作權(quán)益行為”，一審二審法院均未支持。本文認(rèn)同法院不以“其他權(quán)利”予以保護的態(tài)度（至于能否用民法規(guī)則在個案中作一些公平處理，本文不展開討論）。雖然有的法域承認(rèn)作者有“作品載體接觸權(quán)”，但該權(quán)利究竟是著作人格權(quán)還是著作財產(chǎn)權(quán)，尚有討論的余地，且該權(quán)利涉及著作權(quán)人與物權(quán)人的利益平衡，具體行使規(guī)則需要精巧的設(shè)計?？紤]到這種判斷的復(fù)雜程度，應(yīng)當(dāng)由立法者決定是否確認(rèn)此項權(quán)利。載體毀損是個別事件，而且該判決作出之后，其他著作權(quán)人能預(yù)知法院立場，即接觸作品原件不是法定權(quán)利，將來在轉(zhuǎn)移作品原件時可以通過約定的方式保障自己對原件的接觸機會。因此，不承認(rèn)載體接觸權(quán)，未達(dá)到使既有著作權(quán)受到嚴(yán)重?fù)p害的程度。該權(quán)利的非普適性本身，也是一個佐證。如果司法創(chuàng)設(shè)作品載體接觸權(quán)，不符合“止損原則”。在二審過程中，著作權(quán)人一方認(rèn)為，“原審未有充分理由說明晴川公司的毀畫行為不在《著作權(quán)法》第46條第11項規(guī)定的‘其他的侵犯著作權(quán)益行為’之列”，這一說法是不成立的。如果沒有明確的權(quán)項依據(jù)，可以初步推定當(dāng)事人沒有權(quán)利，應(yīng)由著作權(quán)人證明自己“應(yīng)當(dāng)享有”新利益，這正是“其他權(quán)利”與“其他作品”條款適用的重大區(qū)別。