論點摘編

民法典視角下知識產(chǎn)權民事制裁制度的廢止

在《2022 年第4 期撰文指出，我國民事制裁制度源于《民法通則》第134 條第3 款，隨后被引入到知識產(chǎn)權民事審判實踐中。司法機關通過罰款、收繳、沒收違法所得，對于應受行政處罰但尚未受到處罰的知識產(chǎn)權違法行為進行主動干預。然而，各地法院對民事制裁措施的適用范圍、措施和條件的把握存在顯著差異。種種適用亂象的成因在于民事制裁制度本身存有缺陷。民事制裁本質(zhì)上是一種準行政處罰，其與民法規(guī)范的取向格格不入。我國《民法典》不再包含民事制裁條款，《著作權法》和商標法相關司法解釋中的民事制裁規(guī)定已然缺乏民法依據(jù)。在目前全面加強知識產(chǎn)權保護的戰(zhàn)略背景下，應當將民事制裁進行制度歸位。一方面，將民事制裁措施回歸為行政機關的行政處罰措施，法院不得在民事案件裁判中適用；另一方面，知識產(chǎn)權民事保護中的懲罰性賠償制度與知識產(chǎn)權行政執(zhí)法機制進行有機協(xié)作，共同發(fā)揮對嚴重侵權行為的懲戒和威懾功能。

侵權賠償體現(xiàn)知識產(chǎn)權價值的民法原理

在2022 年第3 期撰文指出，除了造成知識產(chǎn)權消滅和對商標造成不良影響等例外情形，侵害知識產(chǎn)權賠償責任的價值基礎并不是知識產(chǎn)權在轉讓市場的價格，而是知識產(chǎn)權在許可使用市場的價格即許可使用費。侵害他人知識產(chǎn)權并不必然影響被侵權人及其被許可人的使用，并不必然造成可得利益損失。被侵權人沒有遭受按照許可使用費計算的可得利益損失時，仍可能基于不當?shù)美ㄕ埱笄謾嗳藶榉欠ㄊ褂弥Ц妒褂觅M。各知識產(chǎn)權單行法并未將許可使用費賠償規(guī)定為損害填補型責任，而是規(guī)定為得利返還型責任。許可使用費賠償在構成要件上屬于侵權責任，在法律后果上卻與不當?shù)美颠€相當。這個意義上的許可使用費不是推定的可得利益損失，而是使用本身的價值。只要被侵害知識產(chǎn)權能通過市場定價，對該知識產(chǎn)權的使用就能通過市場定價，被侵權人也就能請求許可使用費賠償。在多元賠償責任并存的法律框架內(nèi)，許可使用費賠償可以代替不當?shù)美麅r值返還為被侵權人提供最低救濟。侵權賠償體現(xiàn)知識產(chǎn)權價值的主要途徑不僅在于按照許可使用費確定賠償數(shù)額，還在于按照許可使用費確定最低救濟標準。

知識產(chǎn)權侵權責任承擔方式的特殊法理

在2022 年第4 期撰文指出，知識產(chǎn)權侵權責任承擔方式具有自身的“特殊法理”。知識產(chǎn)權客體的無形性和公共產(chǎn)品屬性孕育了知識產(chǎn)權侵權責任承擔方式的“特殊法理”?！爸R產(chǎn)權請求權”責任承擔方式中的“特殊法理”體現(xiàn)為“知識產(chǎn)權的效力擴張至侵權物品”“停止侵害的責任承擔方式不能當然適用”；“侵權損害賠償”責任承擔方式中的“特殊法理”體現(xiàn)為“確定知識產(chǎn)權權利人的利益范圍是承擔侵權損害賠償責任的前提”“知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額的確定是通過司法自由裁量權統(tǒng)合多種主客觀因素實現(xiàn)的”?！睹穹ǖ洹穼χR產(chǎn)權侵權責任承擔方式“特殊法理”的回應存在“空隙”，“特殊法理”應當在知識產(chǎn)權法領域實現(xiàn)規(guī)則轉化，具體轉化方式包括“限制”方式、“轉換”方式、“延伸”方式和“單一”方式。

論比例原則在知識產(chǎn)權損害賠償中的適用

在2022 年第3 期撰文指出，比例原則的基本功能在于,對彼此間存在沖突的原則進行權衡,以確定原則的合理實現(xiàn)程度。在知識產(chǎn)權侵權損害賠償訴訟中,完全賠償原則的遵循需要以對損害進行規(guī)范評價為基本前提。在這一評價過程中,權利人的利益救濟與行為人的競爭、經(jīng)營自由之間的價值碰撞決定了比例原則適用的必要性。對法官而言,比例原則在知識產(chǎn)權侵權損害賠償中的適用主要圍繞損害事實認定中的價值權衡與損害輕重判斷中的價值權衡展開。其中,對損害事實有無的價值權衡主要體現(xiàn)在商標侵權領域;而對損害輕重的價值權衡主要考量涉案權利的受保護力度、行為的違法性強弱以及行為人過錯輕重等因素,并通過損害的定位、賠付的標準、損害的原因力等途徑得以體現(xiàn)。

大數(shù)據(jù)時代企業(yè)數(shù)據(jù)權益保護論

在《2022 年第5 期撰文指出，企業(yè)對基于其私人投資而形成的大數(shù)據(jù)擁有怎樣的權利是數(shù)字經(jīng)濟時代的核心問題。在大數(shù)據(jù)時代，企業(yè)數(shù)據(jù)更多以副產(chǎn)品面目出現(xiàn)，其價值有賴于后續(xù)的挖掘。權益保護模式能夠提供更多的公共空間，實現(xiàn)激勵與利用的平衡。企業(yè)數(shù)據(jù)權益具有如下特征：其一，在數(shù)據(jù)生成由多人貢獻的情況下，數(shù)據(jù)控制者要與其他利益相關者共享數(shù)據(jù)上的權益；其二，企業(yè)數(shù)據(jù)僅能獲得有限的保護，以此向社會開放更多的利用空間；其三，企業(yè)數(shù)據(jù)保護需要在具體的場景中基于數(shù)據(jù)集和數(shù)據(jù)利用行為的具體狀況作出衡量與判斷，其是一系列介于完全控制與完全共享之間的權益。在數(shù)據(jù)控制者能夠依靠技術手段實現(xiàn)數(shù)據(jù)事實控制的情況下，建立數(shù)據(jù)訪問和獲取制度是促進數(shù)據(jù)流通、建立數(shù)據(jù)利用秩序的關鍵。

企業(yè)衍生數(shù)據(jù)的法律保護路徑

在2022 年第3 期撰文指出，大數(shù)據(jù)和人工智能的結合形成了企業(yè)衍生數(shù)據(jù)財產(chǎn)性利益，但企業(yè)衍生數(shù)據(jù)并沒有作為一種獨立的數(shù)據(jù)類型獲得法律保護?！秱€人信息保護法》從個人信息權益保護衍生到企業(yè)數(shù)據(jù)處理者的義務保護，個人信息相關數(shù)據(jù)利用制度的缺位導致現(xiàn)實中部分企業(yè)衍生數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性利益保護不充分，企業(yè)衍生數(shù)據(jù)法律類型化有待在《個人信息保護法》的實施中予以完善。在其他保護路徑都無法完全保護、無法明確其權利屬性的情形下，法院不得已采取反不正當競爭法保護路徑。在《個人信息保護法》施行后，更為完善的法律保護路徑是將《民法典》第127 條涵蓋的企業(yè)衍生數(shù)據(jù)引致到《民法典》第123 條的知識產(chǎn)權權益保護范圍，同時采用知識產(chǎn)權方法構建企業(yè)衍生數(shù)據(jù)基本權能的內(nèi)容，進而在《個人信息保護法》的實施中加以適用。

論提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務在《著作權法》中的定性

在2022 年第4 期撰文指出，“點播影院”或賓館等經(jīng)營場所提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務，供顧客自行點播源于互聯(lián)網(wǎng)中的視聽作品，面向的是不特定多數(shù)人。經(jīng)營者雖然無需“動手操作”，但其行為創(chuàng)設了有別于視聽作品初始“傳播源”（互聯(lián)網(wǎng)服務器）的另一“傳播源”（互聯(lián)網(wǎng)點播終端），仍然構成傳播行為。該行為不涉及使用技術手段將作品傳送至不在傳播發(fā)生地的公眾，屬于現(xiàn)場傳播而非遠程傳播，因此對其不能適用遠程傳播權中的信息網(wǎng)絡傳播權。由于所涉初始傳播并不是非交互式傳播，對其也不能適用廣播權的第二項子權利，應適用放映權予以規(guī)制。

表演者權視閾下民間文學藝術表達保護路徑探析

在2022 年第4 期撰文指出，在“兩創(chuàng)”方針指引下，民間文學藝術法律保護重心需要盡快轉向私權保護。以民間文學藝術表達為核心概念的私權保護面臨多重困境：對“民間文學藝術表達”或“民間文學藝術作品”的術語選擇態(tài)度不明，特殊版權模式和新型知識產(chǎn)權模式均存在缺陷，以《征求意見稿》為代表的立法進程嚴重滯后。在民間文學藝術表達法律保護的多重迷霧中，可嘗試探索表演者權保護的新路徑。其正當性在于民間文學藝術表達具有“表演天賦”且可被鄰接權體系接納，并產(chǎn)生良性互動，亦是履行WPPT 和《北京條約》義務、順應國際立法趨勢的必然要求。具體制度設計上，需注重民間文學藝術表達表演者權的特殊客體判斷，明確多主體表演和視聽作品中表演者的權利歸屬。表演者權保護路徑存在局限性，未來應當避免過于激進的立法理念，循序漸進地構建完整的民間文學藝術表達法律保護體系。

立法修改視角下的技術措施保護范圍

在2022 年第3 期撰文指出，2020 年《著作權法》直接納入了《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》對技術措施的定義，導致防止未經(jīng)許可運行計算機程序的“接觸控制措施”和防止未經(jīng)許可復制作品的“版權保護措施”被排除出保護范圍，導致難以對計算機程序提供有效保護和與國際條約不符的后果。在再次修改《著作權法》之前，對此問題只能通過《著作權法實施條例》或司法解釋對技術措施的擴大“解釋”加以解決。2020 年《刑法》規(guī)定規(guī)避技術措施入罪的用語在字面上未納入對技術措施提供規(guī)避手段的行為，導致大大縮減了對技術措施的保護范圍，使該條款基本失去意義。應根據(jù)《著作權法》和《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中相同用語之間的關系，將《刑法》中的該用語解釋為涵蓋提供規(guī)避手段的行為。

技術標準之許可定價規(guī)則的“非國家化”

在2022 年第3 期撰文指出，技術標準是全球基礎設施的組成部分，技術標準許可是國際技術服務貿(mào)易的重要內(nèi)容。技術標準是經(jīng)標準化組織批準、非強制執(zhí)行、可重復使用的通用技術方案規(guī)則和指南。在技術標準許可定價規(guī)則尚未統(tǒng)一的情況下，“國家”試圖強化對技術標準實施活動的控制，表現(xiàn)為不同國家的司法機關在裁決標準必要專利許可費時適用不同的定價規(guī)則，而這些規(guī)則為國家力量的介入創(chuàng)造了空間。可比許可法是一種“非國家化”的技術標準許可定價規(guī)則，能集中反映消費者愿為標準必要專利支付的信息，注重參考在市場作用下業(yè)已形成的許可費水平，從而克服分攤式專利價值評估方法的缺陷?？杀仍S可協(xié)議的識別、可比許可協(xié)議中許可費信息的披露以及復雜標準必要專利許可情形中隱性單向許可費率的解析，是可比許可法適用的關鍵。專利劫持和技術標準化價值等問題的澄清，有利于認定標準必要專利許可費的范圍，打破對部分可比許可協(xié)議參考價值的質(zhì)疑，確?？杀仍S可法適用的穩(wěn)定性。作為一項由市場主導的技術標準許可定價規(guī)則，可比許可法有助于定價規(guī)則的“非國家化”，在不同國家的司法機關間形成“規(guī)則共識”。

論FRAND 承諾下標準必要專利許可費的確定方法

在2022 年第5 期撰文指出，基于私人協(xié)商定價過高的談判成本，法院實際上承擔了確定FRAND 承諾下標準必要專利許可費的很多工作，“自上而下法”“自下而上法”“可比交易法”是目前各國法院適用的主要確定方法?，F(xiàn)有標準必要專利許可費確定路徑及方法的適用，在確定依據(jù)、決策預期、考量對象等方面存在不同程度的透明性、統(tǒng)一性及全面性問題。通過建構司法外仲裁方式，以國際商事仲裁機構作為確認主體，將標準制定組織的知識產(chǎn)權政策作為規(guī)定仲裁條款的規(guī)則框架，并對現(xiàn)有商事仲裁程序規(guī)則中的受案范圍、仲裁員選任、方法適用、結果保密等方面作出相應適配性調(diào)整和設計，是突破現(xiàn)有FRAND 承諾下標準必要專利許可費確定方法適用困境的可行路徑。

我國上市藥品專利信息登記制度的完善

在2022 年第6 期撰文指出，上市藥品專利信息登記是藥品專利鏈接制度的重要組成部分和運行基礎。我國上市藥品專利信息登記制度存在四個方面的問題，一是藥品專利信息登記制度相關條款不周延，存在法律漏洞，二是藥品專利信息登記缺乏審查、監(jiān)督機制，三是藥品專利信息登記后缺乏異議程序，四是不當?shù)怯浀姆韶熑尾幻鞔_。我國上市藥品專利信息登記制度的設計和運行應當兼顧效率與公平，維護利益平衡，促進醫(yī)藥市場良性競爭。完善我國上市藥品專利信息登記應當從制度內(nèi)部進行優(yōu)化以化解固有矛盾；堅持形式審查原則，賦予藥品監(jiān)督管理部門刪除、修改不當?shù)怯浀乃幤穼＠畔⒌臋嗔?；設立藥品監(jiān)督管理部門和專利行政部門之間的職能銜接機構，從行政和司法兩個方面建立不當?shù)怯浀漠愖h程序；明確不當?shù)怯浀姆韶熑?，增加違法成本，遏制對上市藥品專利信息登記制度的濫用。如此才能保持藥品專利信息登記的真實性、準確性和完整性，保障藥品專利鏈接制度有效運行，實現(xiàn)藥品專利糾紛的早期解決，達致藥品專利鏈接制度既激勵藥品創(chuàng)新也鼓勵專利到期后仿制藥及時上市提升藥品可及性的立法目標。

“商標使用”之體系建構與反思

在2022 年第3 期撰文指出，商標法的本質(zhì)是商標使用之法，而非注冊之法。商標使用是商標法的“主軸”，觸及對商標本源的全方位認識，并在立法、執(zhí)法與司法實踐中不斷驗證。在商標法的語境下，對商標使用的全面理解應從標識來源、使用意圖、保護范圍、顯著性四個維度進行。其中，標識來源和使用意圖是判斷商標使用的內(nèi)在要件，商標使用推動商標保護程度的變化，而顯著性則與商標使用存在密切的互動關系。就商標保護而言，不應因售后混淆的例外情況，而否定商標使用成為商標侵權的先決條件。同時，要考慮商標使用中的知名度、商譽延伸、市場格局、公眾使用等諸多因素變化，以深化商標的保護范圍。對于這些問題的分析，不僅能夠厘清商標使用背后的深刻含義與理論構造，同時對于解決關于商標使用的既有困惑和當下信息網(wǎng)絡時代的新問題均具有重要意義。