《商標法》第4條中“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”的認定

馮術杰

內容提要：2019年修改的《商標法》第4條禁止“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”，該規(guī)定為打擊商標“搶注”提供了新的制度探索契機。但商標注冊制度下對于商標使用目的的要求如何落實，“惡意”含義如何確定，這都給該規(guī)則的解釋和適用帶來了挑戰(zhàn)。從學理解釋角度，該條款的理論基礎是禁止權利濫用原則，包括違反商標注冊制度目的和以侵犯他人或公共利益為目的兩個維度的解釋；從體系解釋的角度，該條款應主要適用于侵害特定民事權益之外的損害公共利益或侵害商標注冊制度目的的申請行為，其是《商標法》第44條第1款既有實踐的延續(xù)和發(fā)展；“惡意”在實體和程序上都是該條款的重心，應根據(jù)申請人所追求的不正當目的進行認定；“不以使用為目的”應在“惡意”認定的基礎上進行推定；預防性注冊作為例外，應允許具有在先正當利益或使用目的的標志權益人進行注冊，也應允許企業(yè)為商業(yè)經(jīng)營計劃和商標保護策略需要而預先申請備用商標。

引言

2019年修改《商標法》時，在原第4條中新增了一條規(guī)范：“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回?！备鶕?jù)相關立法說明，引入該條款的目的主要是為了打擊商標囤積注冊行為。起草者認為注冊商標囤積行為的可譴責性在于其違反了注冊商標的使用要求，因此，該條文的初稿是“不以使用為目的的商標注冊申請，應當予以駁回”。從注冊商標囤積這一類型化行為到“不以使用為目的的商標注冊申請”這一特征化行為描述，該初稿擬定規(guī)范的適用范圍要遠超過注冊商標囤積行為，不屬于囤積的無使用目的的商標注冊申請也都在禁止之列，而某些無使用目的的商標注冊申請可能不具有可譴責性。于是，“有些常委會組成人員提出，考慮到已經(jīng)取得商標注冊并實際使用的企業(yè)為預防性目的申請商標注冊的實際情況，對此類申請不宜一概予以駁回”，最終，立法機關在“不以使用為目的”之外增加了“惡意”這個條件來限制該條款的適用范圍，意即不是所有不以使用為目的的商標注冊申請都在禁止之列，只是具有惡意的不以使用為目的的商標注冊申請才在該條款的禁止范圍之內。但“惡意”這個用語含義抽象，在商標法領域有時被理解為某些違法或不當行為的主觀故意狀態(tài)，有時也被理解為對誠實信用原則的違反，因此，其具體內涵與外延并不明確。盡管如此，立法機關將《商標法》第4條中的新增規(guī)范設置為可以在商標審查、異議和無效宣告程序中適用的具體理由條款。在商標審查機關和法院迫切需要更多規(guī)范資源以更有效打擊商標惡意申請的背景下，對于該條款效能的期待必然很高。因此，《商標法》第4條新增條款為我國行政機關和司法機關在規(guī)制商標惡意申請領域的探索提供了新的契機。

2019年《商標法》公布之后，已經(jīng)有學者從不同角度對該法第4條做了有益的研究。2021年11月16日，國家知識產(chǎn)權局發(fā)布了新的《商標審查審理指南》，就《商標法》第4條的適用作出了具體規(guī)定。本文根據(jù)商標法理論并結合這些最新規(guī)定對《商標法》第4條新增條款的解釋和適用做進一步探討。對于該條款的解釋，除了需要考慮立法背景和有效解決現(xiàn)實問題的目標需求，更需要確立該條款自身的法理基礎，并理順其與規(guī)制商標“搶注”行為有關的既有規(guī)則之間的關系，也即應兼顧立法原意解釋、目的解釋、學理解釋和體系解釋。立法解釋方面，相關研究已經(jīng)多有論述。目的解釋囿于商標“搶注”行為的非規(guī)范性和多樣性而僅能提供一定的價值指引。因此，學理解釋與體系解釋在此具有特別的重要性，前者為該條款的解釋與適用提供指導思想與方法路徑，后者保證其與《商標法》既有相關條款不發(fā)生沖突并能分工互補。

一、《商標法》第4條的理論基礎

就學理解釋而言，《商標法》第4條新增條款的理論基礎就是禁止權利濫用原則，即涉及該原則在商標申請權濫用方面的適用。從法學理論層面看，民事權利經(jīng)歷了從絕對性和個人本位到相對性和社會本位的發(fā)展，因而其應因他人權益與社會公眾利益而受到一定限制。從法律技術層面看，立法者不可能在權利設置中對民事權利的范圍作出恰如其分的規(guī)定，因而需要在不同主體的同類或不同類權利以及個體的權利與公共利益之間進行再平衡。這種權利限制或平衡，一方面可以在立法層面通過不斷設置權利的例外來實現(xiàn)（比如專利法上Bolar例外制度、商標法上的在先使用例外制度），另一方面就需要通過禁止權利濫用等原則來實現(xiàn)。與英美法上依靠法官適用衡平法來制止權利濫用的做法不同，大陸法系國家發(fā)展出了系統(tǒng)的禁止權利濫用理論和立法例，后者為我國《民法典》第132條確立禁止權利濫用原則及相關法律實踐提供了有益借鑒。禁止權利濫用原則被規(guī)定在《民法典》總則編第五章民事權利這一部分，因此，可以適用于各類民事權利，包括商標申請權和注冊商標權。根據(jù)相關理論，權利濫用，就是權利的行使超過了正當范圍的界限，其判斷標準主要有六種：故意損害、缺乏正當利益、選擇有害方式行使權利、獲取利益與致他人損害之間不相稱、不考慮權利存在的目的、行使權利構成侵權。這些標準其實是從不同角度或方面為如何判斷民事權利的正當范圍界限提供了指引，互相之間存在交叉、重疊或補充等關系。綜合這些不同的標準，權利濫用的判斷其實有內部和外部兩個視角：一是從權利的內部看其行使是否違背了設置該權利的制度目的（缺乏正當利益、不考慮權利存在的目的），二是從權利的外部看其行使是否主要以損害他人權益為目的（故意侵害、選擇有害方式行使權利、獲取利益與致他人損害之間不相稱、行使權利構成侵權）。無論從內部視角認定權利行使違反制度目的，還是從外部視角認定存在損害他人權益或公共利益的權利行使目的，都足以認定權利濫用。在具體的權利是否被濫用的認定中，必然要根據(jù)所涉權利的性質和類型來確定其制度目的，并根據(jù)該權利的行使對他人權益或公共利益的影響來認定權利人侵害他人的目的。

就禁止權利濫用原則在商標申請領域的適用而言，就需要根據(jù)商標法來確定商標申請權的制度目的，并根據(jù)該權利的行使對他人權益和公共利益的影響來認定是否存在權利濫用?！渡虡朔ā返?條中的“不以使用為目的”這個條件應被理解為是從商標申請權的內部視角闡釋了對于商標制度目的的違反。從禁止權利濫用原則的角度，對商標申請權應在兩個層面進行理解，一是商標注冊制度的目的，二是商標權保護制度的目的。首先，商標注冊制度通過申請-注冊-公告程序賦予申請人就其所申請的商標在未來的獨占權，使得申請人在有預期性和安定性保障的前提下，在商業(yè)活動中投資于使用申請商標標識于其商品或服務的商業(yè)計劃。也即，這種具有預期性和安定性的賦權制度安排就是以保障和服務于申請人在商業(yè)活動中使用申請商標為目的。如果沒有使用商標的目的卻申請注冊商標，就違反了設置該權利的制度目的。其次，就商標申請人所要獲得的注冊商標權而言，該權利的目的就是保護權利人的商標不被他人做混淆性使用、其商譽不被盜用、其商品或服務品質通過商標得以表征等，而所有這些目的都是以商標注冊人在經(jīng)營活動中使用其商標而產(chǎn)生商譽作為權益基礎。如果商標注冊人沒有商標使用的目的，則這些制度目的就會落空，因為商標權不是保護一個抽象的符號。而“惡意”這個條件，則從商標申請權和注冊商標權的外部視角定義商標申請人所追求的侵害他人權益或公共利益的目的。商標法領域的實踐經(jīng)驗表明，這些不正當目的包括侵害他人在先權益、囤積占用符號資源、通過轉讓注冊商標而牟利、惡意投訴或起訴他人、商譽“搭便車”等。這里有兩點值得說明。一是禁止權利濫用原則與侵權規(guī)則之間可能存在競合，這發(fā)生在因行使民事權利而侵害他人法定權利或已經(jīng)被政策或司法實踐認可的正當利益的情況下，此時宜適用侵權規(guī)則。這在商標“搶注”相關案件中就表現(xiàn)為：《商標法》第32條保護在先權益條款較之第4條應被優(yōu)先適用。二是因行使民事權利所侵害的某些公共利益和某些個體權益的正當性可能需要在禁止權利濫用原則的適用中被證成。比如，商標指示性使用和在先使用商標作為侵權例外都是第三人的權益正當性被證成后才引發(fā)注冊商標權正當范圍的調整。另外，商標注冊制度中的公共利益需要被更多地闡釋和保護以制止那些沒有侵害個體權益但危害公共利益的商標申請行為。Barton Beebe &Jeanne Fromer,,131 Harvard Law Review 945 (2018).

權利濫用的法律后果包括權利行使不發(fā)生法律效力、喪失權利、承擔侵權責任等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋6號）》（法釋〔2022〕第3條規(guī)定，“構成濫用民事權利的，人民法院應當認定該濫用行為不發(fā)生相應的法律效力。濫用民事權利造成損害的，依照民法典第七編等有關規(guī)定處理?！本汀渡虡朔ā返?條新增條款的適用而言，濫用商標申請權的法律后果就是商標申請行為不發(fā)生相應的法律效果，即不能獲得商標注冊。這將導致違反該條款的商標申請被駁回或因其注冊商標專用權被宣告無效。值得說明的是，民事權利（比如物權）一般都是基于某種在先或基礎正當利益而產(chǎn)生或基于交換而取得，但注冊商標專用權完全是基于商標申請行為擬制的權利而不以其它權益為緣由，對其予以否定并不會導致相關權益受損，因而在濫用商標申請權的情況下可以直接駁回商標注冊申請。

二、“惡意”的認定

根據(jù)禁止權利濫用原則，《商標法》第4條兩個適用條件的重心應當是商標申請人的“惡意”。原因有二，就實體方面而言，申請人“不以使用為目的”的商標申請行為服務于其所追求的不正當目的。就程序方面而言，“不以使用為目的”這個消極條件不易認定，而不正當目的這個積極條件較之更易于認定；而且，一旦認定了申請人具有某種不正當目的，就可以推定其商標申請行為“不以使用為目的”?！皭阂狻保床徽斈康模┑木唧w情形，需要結合商標“搶注”領域的經(jīng)驗來總結。經(jīng)驗表明，商標“搶注人”所追求的不正當目的通常包括：轉讓牟利、惡意起訴或投訴他人、搭便車或傍名牌、搶占公共符號資源等。這些構成“惡意”的不正當目的集中體現(xiàn)在《規(guī)范商標申請注冊行為若干規(guī)定》（國家市場監(jiān)督管理總局令第17號）和參考該文件制定的2021年《商標審查審理指南》中。《商標審查審理指南》（下編）第二章第5條第1款第1至9項列舉了適用《商標法》第4條的九種具體的典型情形：（1）商標注冊申請數(shù)量巨大，明顯超出正常經(jīng)營活動需求，缺乏真實使用意圖，擾亂商標注冊秩序的。（2）大量復制、摹仿、抄襲多個主體在先具有一定知名度或者較強顯著性的商標，擾亂商標注冊秩序的。（3）對同一主體具有一定知名度或者較強顯著性的特定商標反復申請注冊，擾亂商標注冊秩序的。（4）大量申請注冊與他人企業(yè)字號、企業(yè)名稱簡稱、電商名稱、域名，有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢，他人知名并已產(chǎn)生識別性的廣告語、外觀設計等商業(yè)標識相同或者近似標志的。（5）大量申請注冊與知名人物姓名、知名作品或者角色名稱、他人知名并已產(chǎn)生識別性的美術作品等公共文化資源相同或者近似標志的。（6）大量申請注冊與行政區(qū)劃名稱、山川名稱、景點名稱、建筑物名稱等相同或者近似標志的。（7）大量申請注冊指定商品或者服務上的通用名稱、行業(yè)術語、直接表示商品或者服務的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量等缺乏顯著性的標志的。（8）大量提交商標注冊申請，并大量轉讓商標，且受讓人較為分散，擾亂商標注冊秩序的。（9）申請人有以牟取不當利益為目的，大量售賣，向商標在先使用人或者他人強迫商業(yè)合作、索要高額轉讓費、許可使用費或者侵權賠償金等行為的。

上述不同情形可以歸納為七種“惡意”類型。（1）為囤積。囤積行為（大量申請注冊商標卻沒有使用目的）本身其實并不是不正當目的，不正當目的是從囤積這一事實本身推斷出來的：沒有人會無緣無故花費金錢注冊大量商標而閑置不利用，其必然是要通過商標轉讓或其他手段來牟取不正當利益，否則難以解釋這種行為。在囤積的情形下，不需要具體認定申請人具有哪種惡意，而根據(jù)囤積的事實本身就可以推定其必然具有某種不正當目的。（2）和（3）為搭便車或傍名牌。（4）和（5）為構成不正當競爭的混淆行為（《反不正當競爭法》第6條）。（6）為搶占具有潛在商業(yè)價值的符號資源。（7）為惡意投訴或起訴的預備行為。（8）為轉讓牟利。（9）為惡意維權。明確了注冊商標權利濫用中惡意的類型，就可以對各種情形的要件作出更準確的設置、解釋和適用，同時也可以避免不同情形之間的適用范圍重疊。在“惡意”的認定方法上，由于商標申請人的不正當目的屬于主觀意圖性質的要件，實踐中通常是結合多種相關因素來推定，尤其包括申請人的既往行為所追求或實現(xiàn)的不正當目的。《規(guī)范商標申請注冊行為若干規(guī)定》以及《商標審查審理指南》都采用了主要根據(jù)申請人的過往行為推斷其新申請行為是否有不正當目的的做法，比如轉讓牟利的記錄、在有關裁定或判決中被認定違反商標“搶注”相關條款的記錄等。

三、“不以使用為目的”的認定

就《商標法》第4條適用的第二個條件“不以使用為目的”而言，其在商標注冊制度中的作用與適用均與美國法上的“意圖使用”要求不同。由于其本身是個關于主觀因素的事實，從理論上說是難以審查的，實踐中只能依靠有關申請人客觀商業(yè)行動的相關證據(jù)來考察商標使用目的。然而，客觀商業(yè)行為與商標使用目的是兩回事，證據(jù)法上的關聯(lián)性不強。舉兩個極端的例子：有的申請人具有使用商標的真實目的，但在提交商標注冊申請時尚沒有啟動任何商業(yè)行動；有的申請人已經(jīng)從事了有關商業(yè)行動但不涉及申請商標卻聲稱涉及申請商標。前者商標使用目的真實而不能證明；后者商標使用目的虛假但卻能夠提供相關證據(jù)來證明。另外，企業(yè)的商業(yè)計劃也有近期、中期和遠期之別。如果申請人證明一個十年的商業(yè)計劃中的后五年需要使用申請商標，則也難以說是違反了《商標法》第4條的規(guī)定。根據(jù)商標連續(xù)三年不使用撤銷制度，如果一個注冊商標沒有正當理由連續(xù)三年不使用，則任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。這是對商標注冊制度帶來的“注而不用”問題的一種矯正。理論上，《商標法》第4條新增條款的適用中可以將這一矯正機制的原理納入考量，但基于這種考量來設計具體的審查操作存在相當?shù)睦щy，即難以要求申請人提供三年內將使用申請商標的意圖證據(jù)，因為審查機關沒有能力審查商業(yè)計劃的可行性，而且申請人也很容易在形式上顯示三年內使用申請商標的意圖。因此，在不得已而采用商業(yè)行動方面的證據(jù)來證明商標使用目的時，必須注意到對商標使用目的的審查不是對商業(yè)計劃可行性或可靠性的審查，否則這不僅超出了商標審查機關的職權和能力，也會因不當審查而干涉企業(yè)的商業(yè)自由。因此，在商標使用目的的審查中，證明標準宜低不宜高，即審查宜松不宜緊，僅在申請人明顯不能對商標使用目的做出合理說明的情況下才能認定無使用目的。但對于證據(jù)的合法性、真實性和關聯(lián)性仍應正常審查，如果從這三個角度的審查可以否定申請人所提供的證據(jù)，則可以認定申請人未提供證據(jù)說明商標使用目的。此外，在已經(jīng)認定商標申請人具有“惡意”的情況下，對于商標使用目的方面的證據(jù)應采用更嚴格的審查標準，主要涉及證明標準的提高。在這種情況下，其實是審查機關已經(jīng)以推定的方式認定申請人不具有商標使用目的，從而使申請人負有推翻這一認定的舉證責任。

四、《商標法》第4條與其他條款的關系

就體系解釋而言，既有的商標“搶注”相關條款的適用對象分別是：《商標法》第13條禁止搶注馳名商標；第15條禁止搶注被代理人或被代表人及商業(yè)伙伴等的商標；第32條禁止搶注他人具有在先權益的商標或他人在先使用并有一定影響的商標；第44條第1款禁止以欺騙等不正當手段申請注冊商標，而審查實踐和司法實踐還依據(jù)該條禁止“破壞商標注冊秩序”“損害公共利益”“搶占公共資源”“牟取不正當利益”等情形的商標搶注?！渡虡朔ā返?條新增條款與既有相關條款的關系，首先涉及其與第13、15、32條等涉及在先權益保護條款的關系，其次涉及其與第44條第1款的關系。

就前者而言，《商標審查審理指南》規(guī)定，“僅損害特定主體的民事權益，不涉及損害公共利益的，不屬于該條規(guī)定情形?！边@表明，商標審查機關有意將第4條新增條款的適用范圍限定為損害公共利益的情形，而將僅損害特定主體民事權益的情形歸入第13、15、32條的適用范圍。這實際上是承繼了最高人民法院就《商標法》原第41條第1款（現(xiàn)第44條第1款）的適用范圍的限定思路。結合《商標審查審理指南》中規(guī)定的九種情形，從特定主體的民事權益與公共利益之間的關系角度看，存在三種類型的商標搶注行為。

第一種是不侵害特定主體民事權益但侵害公共利益的搶注行為。對于此類行為，由于不存在基于在先權益的條款可以適用，因而只能適用《商標法》第4條。這里又可細分為兩種情形。一是《商標審查審理指南》所列舉的前述（1）（6）和（7）這三種情形。比如數(shù)量巨大但不侵犯任何他人在先權益的商標囤積行為，此時的公共利益指的應是因囤積的商標而會受到潛在不利影響的不特定主體的利益，即這些囤積的商標會擋住數(shù)量遠大于囤積數(shù)量本身的他人在后商標注冊申請。二是《商標審查審理指南》所列舉的（2）（3）（4）（5）四種情形。比如“搶注”分屬眾多主體的具有一定知名度的在先標志的行為。需要特別注意的是，這些情形不屬于混淆標準或淡化標準所定義的侵犯特定主體權益的行為，不滿足《商標法》第13、15、32條的適用條件。此時的公共利益損害指的應是因眾多主體的利益受到影響而造成的對于宏觀上商標注冊秩序的損害，潛在的不特定主體的利益（即搶注人很可能會繼續(xù)搶注其他主體的商標）因此受到威脅，因而有必要對搶注者的行為從公共利益角度予以否定性評價。

第二種是既侵害特定主體的民事權益也侵害公共利益的搶注行為。對于《商標法》第13、15、32條所規(guī)制的搶注行為，如果搶注人不以使用為目的實施了眾多此類搶注行為，則也同時構成對商標注冊秩序的侵害和權利濫用，對于不特定主體的利益形成潛在威脅，損害公共利益，因而違反《商標法》第4條。因此，《商標法》第4條作為原則條款與第13、15、32條等具體條款同時可以適用。上述條款與第4條的同時適用，在理論上也不是問題，就像《反不正當競爭法》的一般條款與具體條款對于某些具體不正當競爭行為也都具有理論上的可適用性。相比于具體條款，《商標法》第4條具有兩個重要優(yōu)勢：一是商標審查機關在商標審查環(huán)節(jié)可以適用該條從而依職權批量駁回眾多惡意商標申請；二是作為絕對理由可以在商標無效宣告案件中不受時間約束地被適用，這能顯著提升打擊商標搶注的效率。

第三種是僅侵害特定主體的民事權益但不侵害公共利益的搶注行為。比如僅搶注他人一個具有一定知名度的在先商標的行為，此類行為屬于《商標法》第13、15、32條的適用范圍，而不適用第4條。但是，如前所述，搶注多個特定主體的商標的行為也可以同時構成對商標注冊秩序及公共利益的侵害。實際上，以特定主體與非特定主體的區(qū)別來劃分基于私權的禁止搶注條款與基于禁止權利濫用原則的第4條的適用范圍，并沒有準確表述實際的標準。從《商標法》第44條第1款的實踐以及《商標審查審理指南》的規(guī)定來看，實際上是以涉及的被搶注人的數(shù)量多少而不是被搶注人是否特定作為標準。但多與少之間的界限并不明確，在加大打擊商標搶注力度的政策背景下，該量化門檻自然就以最低標準來適用：只要被搶注人的數(shù)量超過一個就有可能適用《商標法》第4條?！渡虡藢彶閷徖碇改稀妨硗庖?guī)定，“對同一主體具有一定知名度或者較強顯著性的特定商標反復申請注冊，擾亂商標注冊秩序的”，適用第4條，除非《商標法》其他條款可以對其進行規(guī)制。綜上，更為合理的規(guī)則應該是，根據(jù)搶注行為的數(shù)量來決定是否構成權利濫用（對商標注冊秩序及公共利益的侵犯），亦不論是針對多個特定主體還是針對一個特定主體，亦不論是針對多個商標還是針對一個商標，凡是有多個搶注行為的，都可以適用第4條，尤其是在《商標法》其他條款不能有效規(guī)制相關行為的情況下。以禁止權利濫用原則作為第4條的理論基礎更便于對該條款的解釋與適用提供支持。

就《商標法》第4條與第44條第1款的關系而言，第4條將第44條第1款項下發(fā)展出來的規(guī)則所調整的行為納入了其規(guī)制范圍，《商標審查審理指南》對于《商標法》第44條第1款的規(guī)定也較2021年修改前大幅縮減。但第44條第1款仍然可以在兩個方面發(fā)揮作用，一是適用于狹義上的以欺騙等不正當手段注冊商標的情形，二是仍作為商標搶注的兜底條款，用于“孵化”規(guī)制商標搶注行為的其它規(guī)則，包括第4條不能涵蓋的“以使用為目的”的惡意商標申請行為。

五、預防性注冊

從立法過程來看，如果申請商標是為了使用之外的其它正當目的，則不為《商標法》第4條所禁止。立法機構作為示例提到了預防性注冊，《商標審查與審理指南》在此基礎上對第4條的適用規(guī)定了兩種例外情形：一是申請人基于防御目的申請與其注冊商標標識相同或者近似的商標；二是申請人為具有現(xiàn)實預期的未來業(yè)務而預先適量申請商標。第一種情形是立法原意解釋，第二種情形是擴大解釋。

就預防性注冊而言，該指南的規(guī)定仍需進一步明確。首先，該規(guī)定沒有說明防御性注冊是否限于在相同或類似商品上注冊相同或近似的商標。如果僅允許在混淆標準所定義的注冊商標的禁止權的范圍內申請注冊商標以實現(xiàn)防御目的，則必要性不大，因為商標局按混淆標準主動駁回與在先商標相沖突的在后商標申請。此種申請的作用只是因為在類似商品上注冊近似商標而擴大了基礎商標的使用權的范圍進而擴大了禁止權的范圍。其次，作為預防性注冊基礎的標志范圍或權益范圍不應當只限于注冊商標。實際上，對于預防性注冊，應當從預防商標搶注的角度來解釋和適用，也就是允許通過商標注冊來阻止或避免自己享有權益的標志被第三人搶注。商標法上有聯(lián)合商標和防御商標制度，分別從商標標志和指定商品或服務的角度拓展商標注冊范圍，體現(xiàn)的也是預防性注冊的理念。而實際上，作為預防性注冊基礎的標志也不限于注冊商標，甚至主要不是注冊商標，而是未注冊為商標的標志，包括未注冊商標、商號或企業(yè)名稱、域名、商品名稱、APP名稱、作品或游戲或電影名稱、虛擬角色名稱或形象、自然人的姓名或肖像等。如果申請人能夠證明其對申請的標志進行了使用或準備使用或者具有相關權益，則原則上就不能根據(jù)《商標法》第4條予以駁回。至于預防性申請能夠被允許的商品或服務范圍，這是個難度和工作量都很大的審查工作。更何況在涉及馳名商標“跨類”申請或知名標志依據(jù)“商品化權”或“形象權”理論做預防性注冊的情況下，國家知識產(chǎn)權局很難劃定合適的商品或服務范圍。因此，對于預防性注冊的商品或服務范圍宜松不宜緊，另有異議制度和連續(xù)三年不使用撤銷制度來矯正過度申請。值得一提的是，在商標搶注頻發(fā)的情況下，按以上理解來把握預防性注冊還具有效率上的優(yōu)點：其一，基礎標志的權益人通過自己主動注冊而避免了因他人搶注而不得不分別提異議或無效宣告申請的維權成本；其二，商標審查機關免去了處理異議或無效宣告程序的成本；其三，基礎標志的權益人避免了其標志被他人使用造成混淆及“搭便車”的損害，也避免了被搶注人的惡意商標侵權起訴或投訴。

就企業(yè)預先適量申請商標的實踐而言，這是對企業(yè)商標申請策略和商業(yè)實踐的尊重。提前申請注冊商標已經(jīng)是商標管理領域的通常實踐，不僅可以避免他人搶注，而且可以在商品或服務進入市場時就使用注冊商標從而有效打擊假冒，還可以滿足不同場景下管理部門或第三方機構對于使用商標注冊的要求。至于提前多久申請注冊商標，企業(yè)的自由當然應當被尊重。預先適量申請商標行為的認定，核心是申請人沒有不正當目的，也即沒有惡意，可以通過申請人既往商標申請、維權或轉讓等記錄來審查。至于“適量”的程度，則要根據(jù)申請人在業(yè)務活動中商標使用的實踐與特點來把握，比如申請人既往識別性標志（不限于商標）使用的數(shù)量、一款商品或服務涉及的識別性標志的數(shù)量、周期性使用識別性標志的特點、已注冊商標的數(shù)量、申請人及其被許可人的數(shù)量及商標使用情況等。只要沒有證據(jù)表明申請人曾經(jīng)有利用商標注冊追求不正當目的的記錄，而其可以合理證明其對識別性標志的一定量需求，就可以認為不違反《商標法》第4條。

結論

《商標法》第4條新增條款必然成為我國商標審查機關和法院打擊商標“搶注”行為的重要規(guī)范依據(jù)，它承繼了《商標法》第44條第1款項下商標審查和司法實踐所積累的論理和類型化適用經(jīng)驗，但也進一步明確了商標囤積等惡意搶注行為因違反商標注冊制度的目的而具有的可譴責性。在此背景下，禁止權利濫用原則順理成章地成為該條款的理論基礎，為其適用提供指引和方法路徑：違反商標注冊制度目的的申請行為應予禁止，以侵害他人利益或公共利益為目的的申請行為應予禁止。眾所周知，“先到先得”的做法使得商標注冊制度具有易被濫用的天然缺陷，對于這種濫用的批判從未停止，但在不改用商標使用取得制度的情況下，就需要依據(jù)禁止權利濫用理論構建打擊濫用行為的規(guī)則與實踐。2019年《商標法》第4條的規(guī)定使得禁止權利濫用理論在商標法中的適用具有了可能。為此，該條款的適用就應當以商標申請人的“惡意”為實體和程序上的重心，根據(jù)申請人通過商標注冊所要追求的不正當目的對其進行認定；在認定了“惡意”之后，再對“不以使用為目的”的條件進行推定從而要求申請人進行反證。在與商標“搶注”相關條款的關系方面，應從違反制度目的、侵害公共利益和適用效率角度來劃分第4條與其它條款的適用界限。而對于不具有“惡意”的商標申請行為，從保護在先未注冊標志之上的權益、尊重經(jīng)營者商業(yè)自由、考慮商標授權確權程序效率等方面考慮，應當允許經(jīng)營者為保護自身權益和商業(yè)經(jīng)營需要進行適量的商標申請。