新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害歸責(zé)研究
——基于漢德公式分析框架

余飛躍

一、引言

新業(yè)態(tài)是指順應(yīng)多元化、多樣化、個性化的產(chǎn)品或服務(wù)需求，依托技術(shù)創(chuàng)新和應(yīng)用，從現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)和領(lǐng)域中衍生疊加出的新環(huán)節(jié)、新鏈條、新活動形態(tài)，以平臺經(jīng)濟(jì)和共享經(jīng)濟(jì)為代表。①國家統(tǒng)計(jì)局：《“三新”統(tǒng)計(jì) ——統(tǒng)計(jì)新動能，服務(wù)新常態(tài)》，國家統(tǒng)計(jì)局官網(wǎng)：http://www.stats.gov.cn/ztjc/zthd/sjtjr/d8jkfr/qt/201709/P020170915597836129730.pdf，2017年9月15日。伴隨而生的新型就業(yè)形態(tài)，區(qū)別于建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工廠制度基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)就業(yè)形態(tài)，表現(xiàn)為“去雇主化”和平臺化。新型就業(yè)形態(tài)下，通過網(wǎng)上接單等方式承接工作任務(wù)的就業(yè)人員稱為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員（以下簡稱從業(yè)人員）。②汪敏：《新業(yè)態(tài)下勞動與社會保險政策的檢視與選擇》，《社會保障評論》2021年第3期。2020年從業(yè)人數(shù)達(dá)8400萬，③國家信息中心：《中國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展報告（2021）》，中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會官網(wǎng)：https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/jd/wsdwhfz/202102/t20210222_1267536_ext.html，2021年2月22日。占我國就業(yè)人口總數(shù)的11.19%。①2020年全國就業(yè)人員總數(shù)為75064萬人，個人計(jì)算得到占比。參見國家統(tǒng)計(jì)局：《中國統(tǒng)計(jì)年鑒-2021》，國家統(tǒng)計(jì)局官網(wǎng)：http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2021/indexch.htm，2021年10月9日。其中平臺從業(yè)人員是主力軍，②翁仁木：《平臺從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度研究》，《中國勞動》2019年第10期。美團(tuán)、餓了么、點(diǎn)我達(dá)等平臺騎手總數(shù)超1000萬，③孫萍、陳玉潔：《“時間套利”與平臺勞動：一項(xiàng)關(guān)于外賣配送的時間性研究》，《新視野》2021年第5期?？爝f員達(dá)400萬，④馬文靜：《中國勞動者最高榮譽(yù)，京東快遞小哥宋學(xué)文當(dāng)選2020年全國勞?！?，央廣網(wǎng)：http://tech.cnr.cn/techph/20201124/t20201124_525341284.shtml，2020年11月24日。網(wǎng)約車司機(jī)規(guī)模接近3000萬。⑤中研普華產(chǎn)業(yè)研究院：《2020-2025年中國網(wǎng)約車市場深度分析及發(fā)展趨勢研究咨詢報告》，中研網(wǎng)：https://www.chinairn.com/hyzx/20201013/100132273.shtml，2020年10月13日。從業(yè)人員因工作時間、地點(diǎn)、環(huán)境的非固定特點(diǎn)，工作過程中更易遭受交通事故、人身意外傷害等事故傷害。⑥北京義聯(lián)社會工作事務(wù)所：《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動權(quán)益保護(hù)2019年度調(diào)研報告》, 北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心官網(wǎng)：http://www.yilianlabor.cn/yanjiu/2020/1906.html，2020年1月20日。損害發(fā)生后，從業(yè)人員個人或家庭可能因傷致貧、因傷返貧，或者與平臺陷入長期的訴訟之爭中。⑦在中國裁判文書網(wǎng)上以“外賣騎手”和“交通事故”為檢索詞，文書數(shù)量從2016年的2篇增至2020年的337篇，訴訟數(shù)量逐年增加。前者增加了政府扶貧治理的負(fù)擔(dān)，后者推高了權(quán)益救濟(jì)的社會成本。

建立在傳統(tǒng)工場（Workplace）雇傭關(guān)系基礎(chǔ)之上的工傷保險制度難以完全適用于從業(yè)人員。2020年中央一號文件明確提出“開展新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點(diǎn)”，⑧中共中央、國務(wù)院：《關(guān)于抓好“三農(nóng)”領(lǐng)域重點(diǎn)工作確保如期實(shí)現(xiàn)全面小康的意見》，（中發(fā)［2020］1號）中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)：http://www.gov.cn/zhengce/2020-02/05/content_5474884.htm，2020年2月5日。制度創(chuàng)新的核心機(jī)制是解決如何歸責(zé)以及確立責(zé)任大小。本文基于對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員用工關(guān)系進(jìn)行制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的基礎(chǔ)上，運(yùn)用漢德公式分析框架，以交通事故傷害為例，基于某平臺下屬某站點(diǎn)的個案調(diào)查，詳細(xì)歸納平臺外賣騎手職業(yè)傷害致因，調(diào)查可能的預(yù)防路徑，比較從業(yè)人員與平臺的預(yù)防成本高低，推導(dǎo)從業(yè)人員職業(yè)傷害的歸責(zé)原則，嘗試為從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度創(chuàng)新的模式選擇提供一個值得討論的思考角度。

二、文獻(xiàn)綜述：職業(yè)傷害歸責(zé)的困境與思路

職業(yè)傷害是工業(yè)化大生產(chǎn)和基于雇傭關(guān)系的工廠制度的產(chǎn)物，職業(yè)傷害歸責(zé)經(jīng)歷了一個變遷過程：從勞工自負(fù)到雇主承擔(dān)過失責(zé)任再到現(xiàn)行法定職業(yè)傷害保險制度下的雇主無過失責(zé)任和定額補(bǔ)償相結(jié)合的歸責(zé)原則。職業(yè)傷害保險管理機(jī)構(gòu)通過職業(yè)傷害認(rèn)定環(huán)節(jié)來確立雇主應(yīng)擔(dān)責(zé)任，職業(yè)傷害認(rèn)定的基本條件是：存在雇傭關(guān)系，以及滿足工作時間、工作地點(diǎn)、工作原因?yàn)楹诵囊恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。定額補(bǔ)償水平則決定了雇主應(yīng)擔(dān)責(zé)任的大小。因此，雇主責(zé)任大小最終由歸責(zé)原則和定額補(bǔ)償水平共同決定。

傳統(tǒng)工廠制度下的歸責(zé)原則在應(yīng)用于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員時，面臨的最大困境是雇傭關(guān)系的認(rèn)定。我國將雇傭關(guān)系進(jìn)一步區(qū)分為勞動法調(diào)整下的勞動關(guān)系以及民法調(diào)整下的雇傭關(guān)系。由于《勞動法》調(diào)整的勞動合同實(shí)質(zhì)上也是一種雇傭合同，⑨鄭尚元：《雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念》，《中國法學(xué)》2005年第3期。所以本文所使用的雇傭關(guān)系概念是指理論層面符合下文雇傭定義的雇傭關(guān)系?，F(xiàn)有研究在認(rèn)定平臺與從業(yè)人員的關(guān)系方面，主要有五類觀點(diǎn)。

其一，認(rèn)為從業(yè)人員工作過程中對平臺存在人格、經(jīng)濟(jì)與組織從屬性，沒有脫離傳統(tǒng)的實(shí)質(zhì)雇傭關(guān)系范疇。①常凱、鄭小靜：《雇傭關(guān)系還是合作關(guān)系？——互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中用工關(guān)系性質(zhì)辨析》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2019年第2期；吳清軍、楊偉國：《共享經(jīng)濟(jì)與平臺人力資本管理體系——對勞動力資源與平臺工作的再認(rèn)識》，《中國人力資源開發(fā)》2018年第6期；肖巍：《“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下靈活就業(yè)的勞動關(guān)系探析》，《思想理論教育》2020年第5期；葉嘉敏、李少軍：《共享經(jīng)濟(jì)視域下網(wǎng)約車平臺用工勞動關(guān)系從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究——以“權(quán)重位序法”為核心進(jìn)路》，《河北法學(xué)》2020年第11期；Brishen Rogers, "Employment Rights in the Platform Economy: Getting Back to Basics," Harvard Law & Policy Review, 2016, 10(2); Grant E.Brown, "An Uberdilemma: Employees and Independent Contractors in the Sharing Economy," Labor and Employment Law, 2016, 75(15).認(rèn)為平臺提供的信息也是生產(chǎn)資料，從業(yè)人員對平臺信息的需求導(dǎo)致了其對平臺的高度依賴性，②Dodi Dermawan, et al., "Asymmetric Information of Sharing Economy," Advances in Economics, Business and Management Research, 2020, 144.從業(yè)人員的自由靈活被平臺利用信息和權(quán)力不對稱的隱蔽監(jiān)督和軟控制抵消。③Aaron Shapiro, "Between Autonomy and Control: Strategies of Arbitrage in the 'On-Demand' Economy," New Media & Society, 2018, 20(8); Alex Rosenblat, Luke Stark, "Algorithmic Labor and Information Asymmetries: A Case Study of Uber's Drivers," International Journal of Communication, 2016, 10(27).同時，勞動過程控制從以信息控制為工具的人工管理轉(zhuǎn)變?yōu)闄C(jī)器學(xué)習(xí)、自主決策的算法控制。④Olga Chesalina, "Platform Work as a New Form of Employment: Implications for Labour and Social Law," New Forms of Employment, 2020, pp.153-167.其二，否認(rèn)雇傭關(guān)系，平臺只是服務(wù)者與消費(fèi)者的信息中介，不存在從屬性。⑤高超民：《分享經(jīng)濟(jì)模式下半契約型人力資源管理模式研究——基于6家企業(yè)的多案例研究》，《中國人力資源開發(fā)》2015年第23期；彭倩文、曹大友：《是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？——以滴滴出行為例解析中國情境下互聯(lián)網(wǎng)約租車平臺的雇傭關(guān)系》，《中國人力資源開發(fā)》2016年第2期；Jaclyn Kurin, "A Third Way for Applying U.S.Labor Laws to the Online Gig Economy: Using the Franchise Business Model to Regulate Gig Workers, " Journal of Business & Technology Law, 2017, 12(2).共享經(jīng)濟(jì)的特征決定了從業(yè)人員只是利用平臺進(jìn)行閑置物品使用權(quán)交易。⑥高超民：《分享經(jīng)濟(jì)模式下半契約型人力資源管理模式研究——基于6家企業(yè)的多案例研究》，《中國人力資源開發(fā)》2015年第23期。平臺與從業(yè)人員僅為民事主體性質(zhì)的勞務(wù)關(guān)系，⑦彭倩文、曹大友：《是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？——以滴滴出行為例解析中國情境下互聯(lián)網(wǎng)約租車平臺的雇傭關(guān)系》，《中國人力資源開發(fā)》2016年第2期?；蛘呤菍Φ葲Q策和談判、共擔(dān)風(fēng)險和利益的承攬關(guān)系，⑧蔣巖波、朱格鋒：《共享經(jīng)濟(jì)模式下網(wǎng)約車平臺與司機(jī)法律關(guān)系的辨析與認(rèn)定》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2019年第5期。從業(yè)人員可稱為獨(dú)立合同工（Independent Contractor）。⑨Jonathan V.Hall, Alan B.Krueger, "An Analysis of the Labor Market for Uber's Driver-Partners in the United States," ILR Review, 2015, 71(3).其三，認(rèn)為平臺與從業(yè)人員是有別于傳統(tǒng)雇傭關(guān)系的第三類雇傭關(guān)系，⑩James Surowiecki, "Gigs with Benefi ts," The New Yorker, 2015, 91(19).從業(yè)人員被稱為類雇員、?王天玉：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規(guī)范體系》，《環(huán)球法律評論》2020年第3期。獨(dú)立工作者（Independent Worker）、?Seth D.Harris, Alan B.Krueger, "A Proposal for Modernizing Labor Laws for Twenty-First-Century Work: The ' Independent Worker'," The Hamilton Project Discussion Paper, 2015-10.非獨(dú)立合同工（Dependent Contractor）?Miriam A.Cherry, Antonio Aloisi, "'Dependent Contractors' In the Gig Economy: A Comparative Approach, " American University Law Review, 2017, 66(3).等。要么擴(kuò)展現(xiàn)有雇主、雇員的概念內(nèi)涵，將其納入現(xiàn)行保障制度范圍內(nèi)，要么另外立法調(diào)整。?Jeremias Prassl, Martin Risak, "The Legal Protection of Crowdworkers: Four Avenues for Workers' Rights in the Virtual Realm," Policy Implications of Virtual Work, 2017, pp.273-295.有學(xué)者稱此類用工合同為混合了從屬勞動性質(zhì)與自主從業(yè)性質(zhì)的混合契約，需要對其屬于雇傭性質(zhì)范圍內(nèi)的從屬性加以認(rèn)可并提供相關(guān)保護(hù)。①田思路：《工業(yè)4.0時代的從屬勞動論》，《法學(xué)評論》2019年第1期。也有學(xué)者用非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系來涵蓋以合作方式加入APP平臺公司并依其信息、受其指示而提供勞務(wù)的所有從業(yè)人員。②王?。骸禔PP平臺用工中的網(wǎng)約工身份認(rèn)定與勞動關(guān)系重構(gòu)》，《蘭州學(xué)刊》2019年第6期。

以上三類觀點(diǎn)為全面理解新業(yè)態(tài)用工關(guān)系提供了豐富知識與理論視角，然而，三類整體性觀點(diǎn)將從業(yè)人員視為一個整體，沒有細(xì)致區(qū)分不同類型的從業(yè)人員與平臺的差異性用工關(guān)系。第四類觀點(diǎn)是依據(jù)不同平臺以及不同類型勞動者的實(shí)際用工特點(diǎn)分類歸類，③Juliet B.Schor, et al., "Dependence and Precarity in the Platform Economy," Theory and Society, 2020, 49(5-6); Mehmet Cansoy, et al., "Homines Diversi: Heterogeneous Earner Behaviors in the Platform Economy," Sociologica, 2020, 14(3); Ruth Berins Collier, et al., "Labor Platforms and Gig Work: The Failure to Regulate," IRLE Working Paper, 2017, No.106-17.將符合一定條件的靈活用工認(rèn)定為勞動關(guān)系。④王全興、王茜：《我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認(rèn)定及權(quán)益保護(hù)》，《法學(xué)》2018年第4期； 王全興、劉琦：《我國新經(jīng)濟(jì)下靈活用工的特點(diǎn)、挑戰(zhàn)和法律規(guī)制》，《法學(xué)評論》2019年第4期；謝增毅：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關(guān)系認(rèn)定》，《中外法學(xué)》2018年第6期。這一類觀點(diǎn)充分考慮到平臺用工差異性。然而，即使認(rèn)定勞動關(guān)系，一方面，現(xiàn)在工傷認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)難以適用從業(yè)人員，工作時間與工作地點(diǎn)彈性化，工作與個人生活領(lǐng)域難以截然分割，導(dǎo)致職業(yè)傷害認(rèn)定困難，現(xiàn)行的工傷保險制度難以保障從業(yè)人員權(quán)益。另一方面，在損害歸責(zé)雇主時，責(zé)任大小如何確定？我國部分從業(yè)人員職業(yè)傷害保險試點(diǎn)地區(qū)削減了雇主責(zé)任，即降低了從業(yè)人員的補(bǔ)償待遇。如何解釋這種責(zé)任大小的差異？

基于上述四類觀點(diǎn)在應(yīng)用層面的困境，第五類觀點(diǎn)認(rèn)為，在歸責(zé)與保障時將勞動關(guān)系與社會保險權(quán)益脫鉤，越過私域的勞動關(guān)系，視社會保險為公民權(quán)利。⑤Christina Behrendt, et al., "Social Protection Systems and the Future of Work: Ensuring Social Security for Digital Platform Workers," International Social Security Review, 2019, 72(3); 魯全：《生產(chǎn)方式、就業(yè)形態(tài)與社會保險制度創(chuàng)新》，《社會科學(xué)》2021年第6期；王立劍：《共享經(jīng)濟(jì)平臺個體經(jīng)營者用工關(guān)系及社會保障實(shí)踐困境研究》，《社會保障評論》2021年第3期；婁宇：《平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者社會保險法律制度的構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2020年第2期。從業(yè)人員基于勞動而非雇傭勞動參保，⑥Isabelle Daugareilh, "Social Protection and the Platform Economy: The Anomalous Approach of the French Legislator," International Social Security Review, 2021, 74(3-4); 汪敏：《新業(yè)態(tài)下勞動與社會保險政策的檢視與選擇》，《社會保障評論》2021年第3期。設(shè)計(jì)多類型化的勞動福利制度。⑦婁宇：《平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者社會保險法律制度的構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2020年第2期。這類觀點(diǎn)符合社會保障制度去商品化的整體發(fā)展趨勢。然而，職業(yè)傷害與其他社會保險項(xiàng)目背后的風(fēng)險有本質(zhì)差異，當(dāng)認(rèn)定雇傭關(guān)系時，職業(yè)傷害的本質(zhì)是基于雇傭合約之上的勞動力資產(chǎn)在使用過程中受到損害，需要考慮損害歸責(zé)，歸責(zé)誰以及責(zé)任大小決定了由誰進(jìn)行職業(yè)傷害預(yù)防投入以及投入水平。而年老、疾病、失業(yè)、貧困等個人風(fēng)險并非來自他人損害。因此，多數(shù)國家司法實(shí)踐中，判斷是否存在雇傭關(guān)系是職業(yè)傷害歸責(zé)的基礎(chǔ)。

由此可見，要設(shè)計(jì)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障路徑，必須先行解決兩個前置的理論問題：其一，不同類型的從業(yè)人員與平臺的關(guān)系的核心區(qū)別是什么？其二，損害歸責(zé)平臺還是個人？責(zé)任大小如何確立？理論依據(jù)是什么？

三、從業(yè)人員與平臺關(guān)系類別判斷的理論分析

傳統(tǒng)職業(yè)傷害概念建立在雇傭關(guān)系的基礎(chǔ)之上，判斷雇傭關(guān)系的核心標(biāo)準(zhǔn)——雙方是否存在從屬性。①史尚寬：《債法各論》（臺北第5次印刷版），臺灣榮泰印書館，1981年，第277頁；鄭尚元：《雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念》，《中國法學(xué)》2005年第3期；謝增毅：《勞動關(guān)系的內(nèi)涵及雇員和雇主身份之認(rèn)定》，《比較法研究》2009年第6期。從屬性又稱為控制性，是指勞資雙方關(guān)系中，雇主有指示和命令受雇者工作的一般內(nèi)容的權(quán)利，②劉志鵬：《勞動法理論與判決研究》，臺灣元照出版公司，2000年，第8頁；董保華：《論非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系》，《學(xué)術(shù)研究》2008年第7期。例如工人在工作時間、工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容及履行方式方面要聽從管理與命令。英國自19世紀(jì)80年代以來，“控制”標(biāo)準(zhǔn)始終是法官考慮雇傭關(guān)系的首要因素，即使在當(dāng)代這一標(biāo)準(zhǔn)也不失妥當(dāng)，是判定雇傭關(guān)系的核心標(biāo)準(zhǔn)。③Simon Deakin and Gillian S.Morris, Labour Law(3rd Edition), Oxford Univ Press, 2001, p.158.

現(xiàn)代雇傭關(guān)系是工業(yè)革命的產(chǎn)物。在現(xiàn)代雇傭關(guān)系普及之前，生產(chǎn)形式主要為家庭作坊或手工工場。工人多數(shù)以家庭為單位進(jìn)行承攬式的獨(dú)立生產(chǎn)，或以雇工身份在為數(shù)不多的手工工場工作。18世紀(jì)以后，一方面是機(jī)器發(fā)明，成本高但操作快，不適用于家庭生產(chǎn)；另一方面是分工合作大幅提高生產(chǎn)效率。以1771年水力紡紗機(jī)的發(fā)明者阿克萊特建立的第一個現(xiàn)代意義上的“工廠”——紡紗廠為標(biāo)志，一種全新的生產(chǎn)組織形式在英國出現(xiàn)。④仇振武：《不可不知的英國史》，華中科技大學(xué)出版社，2019年，第137頁?！霸诠S中，工人必須嚴(yán)格遵守勞動紀(jì)律，按時上下班，按機(jī)器的節(jié)律進(jìn)行勞動，每一件產(chǎn)品都必須經(jīng)過許多工人的手?！雹蒎X乘旦等：《英國通史·第四卷轉(zhuǎn)型時期——18世紀(jì)英國》，江蘇人民出版社，2016年，第149頁。以雇傭關(guān)系為標(biāo)志的工廠生產(chǎn)迅速替代獨(dú)立生產(chǎn)或傳統(tǒng)手工工場生產(chǎn)成為主流生產(chǎn)組織形式。

相較于獨(dú)立勞動，雇傭是指勞動者自愿將勞動力的部分使用權(quán)讓渡給雇主，受其管理和支配，獲取工資收入，雇主購買勞動者的部分勞動力使用權(quán)，通過制定管理與規(guī)范行為的條款，限定勞動力使用的時間、地點(diǎn)與用途，以實(shí)現(xiàn)預(yù)定產(chǎn)出目標(biāo)?？扑乖?937年用市場運(yùn)作必須要支付交易費(fèi)用來解釋企業(yè)雇傭關(guān)系的成因。所謂交易費(fèi)用是指在市場上尋找交易對象、談判與協(xié)商交易內(nèi)容、監(jiān)督交易合約履行的費(fèi)用，企業(yè)的存在目的是降低市場交易費(fèi)用。當(dāng)然，企業(yè)同樣存在管理費(fèi)用，即用指令替代市場的價格去引導(dǎo)各生產(chǎn)要素參與生產(chǎn)的費(fèi)用。⑥Ronald H.Coase, "The Nature of the Firm," Economica, 1937, 4(16).協(xié)作生產(chǎn)中，很多工序不容易計(jì)算投入勞動量，為降低交易費(fèi)用，雇主選擇以工作時間來結(jié)算工資，工作時間不等于實(shí)際勞動力的產(chǎn)出，為了保證預(yù)期的勞動力產(chǎn)出，公司或工廠內(nèi)部便會建立一套約束勞動者行為的管理和監(jiān)督制度。⑦張五常：《經(jīng)濟(jì)解釋》，中信出版社，2015年，第291-295頁。尤其是勞動力這種生產(chǎn)要素，依附于個人身體，如何激勵其自愿提高其勞動力的效用是企業(yè)管理的核心內(nèi)容。⑧周其仁：《市場里的企業(yè)：一個人力資本與非人力資本的特別合約》，《經(jīng)濟(jì)研究》1996年第6期。

是選擇按工序進(jìn)行市場分散生產(chǎn)，還是組織企業(yè)以管理和命令來組織統(tǒng)一生產(chǎn)，取決于市場交易費(fèi)用與企業(yè)管理成本的比較。當(dāng)后者小于前者時，雇傭關(guān)系就會建立起來。由于勞動力依附于勞動者身體之上，讓渡部分勞動力使用權(quán)供雇主遣使，具體體現(xiàn)在勞動者在工作時間之內(nèi)對管理方控制與命令的服從，就是雇傭關(guān)系“從屬性”的由來。勞動者之所以選擇受人驅(qū)使是因?yàn)橄噍^于個人獨(dú)立生產(chǎn)，讓渡部分勞動力的使用權(quán)能帶來更高收益。

根據(jù)上述從屬性的由來分析，可以將現(xiàn)有外賣、快遞、網(wǎng)約車行業(yè)中從業(yè)人員與平臺的關(guān)系歸為兩類。一類為從業(yè)人員獨(dú)立從事生產(chǎn)，利用平臺降低交易費(fèi)用。外賣、快遞等送達(dá)服務(wù)中的眾包就是這一類型，網(wǎng)約車中私家車主利用平臺從事兼職載客服務(wù)也是該類型。自主接單，工作時間與內(nèi)容完全自主決定，平臺的作用是搜集供需多邊信息，利用技術(shù)工具降低從業(yè)人員獲取和利用信息的成本。另一類為雇傭關(guān)系。外賣、快遞等送達(dá)服務(wù)中的專送，網(wǎng)約車中利用平臺從事載客服務(wù)并接受平臺時間調(diào)遣和管理的從業(yè)人員都是這一類型。這一類關(guān)系的特點(diǎn)是從業(yè)人員讓渡部分勞動力的使用權(quán)，受平臺的管理和支配，有固定的工作時限，必須接受平臺派單管理。

現(xiàn)實(shí)生活中，我國勞動法規(guī)制下的勞動關(guān)系同時附帶了社會保險、員工福利等權(quán)益，增加了平臺用工成本。平臺為了規(guī)避法定勞動關(guān)系，將雇傭關(guān)系的專送或載客服務(wù)從業(yè)人員采取第三方派遣用工的模式，從業(yè)人員與第三方代理公司簽訂合同，第三方代理公司派遣從業(yè)人員到平臺。甚至為了進(jìn)一步規(guī)避從業(yè)人員與第三方代理公司的法定用工關(guān)系，誕生了一類靈活用工平臺公司。這類公司先將從業(yè)人員注冊登記為個體工商戶，并與代理商簽訂承包或承攬合同，即代理商將配送業(yè)務(wù)承包給靈活用工平臺公司，后者再承攬給個體工商戶的從業(yè)人員。這類規(guī)避用工成本的操作并沒有改變理論層面從業(yè)人員與平臺的雇傭關(guān)系本質(zhì)。

因此，要分兩類來考察從業(yè)人員職業(yè)傷害的歸責(zé)問題。第一類為從業(yè)人員是事實(shí)上的獨(dú)立生產(chǎn)者。獨(dú)立從事生產(chǎn)的從業(yè)人員，勞動力資產(chǎn)自由支配，意外傷害風(fēng)險自擔(dān)。第二類是從業(yè)人員與平臺為雇傭關(guān)系。存在雇傭關(guān)系的從業(yè)人員，讓渡了部分勞動力資產(chǎn)的使用權(quán)，該部分勞動力的使用權(quán)受平臺的支配與管理。損害發(fā)生后，到底該由從業(yè)人員還是平臺來承擔(dān)后果？依據(jù)是什么？

四、歸責(zé)誰？——漢德公式的引入

歸責(zé)是判定誰承擔(dān)傷害導(dǎo)致的損害后果。歸責(zé)判定的原則會為后來的雇傭雙方誰來履行預(yù)防義務(wù)以及預(yù)防投入大小確立標(biāo)準(zhǔn)。職業(yè)傷害導(dǎo)致的損害后果是社會財(cái)富生產(chǎn)過程中的社會成本，同樣，為了減少事故發(fā)生率或降低事故損害程度的投入也是生產(chǎn)過程中的成本支出之一。只有當(dāng)職業(yè)傷害后果與預(yù)防投入兩者相加的社會成本最小時，才會實(shí)現(xiàn)社會財(cái)富最大值。社會成本最小值之時的預(yù)防投入稱為最優(yōu)預(yù)防水平。歸責(zé)判定實(shí)則為后來的雇傭生產(chǎn)過程確立預(yù)防主體與預(yù)防水平。

如何來歸責(zé)？漢德公式（The Hand Formula或The Carroll Towing Doctrine或Carroll Towing Formula）提供了一個解釋框架。漢德公式由美國聯(lián)邦上訴法院第二巡回庭著名法官勒尼德·漢德（Learned Hand）在美利堅(jiān)合眾國訴卡洛爾拖船公司一案中正式提出?？鍫柾洗臼且患以诩~約港從事拖船作業(yè)的公司，1947年1月4日，該公司旗下一艘駁船的船工離開駁船后，因風(fēng)和潮水的沖擊，駁船脫離駁船隊(duì)，隨波漂浮，最后撞上一艘油輪，后者的推進(jìn)器同時也穿透了駁船的船體。法院要解決的問題是，事故發(fā)生時，沒有船工在駁船上是否構(gòu)成過失。漢德法官認(rèn)為：由于任何船只都有脫錨的可能，并在脫錨后對附近的船只構(gòu)成威脅，一位船主防止此類事件發(fā)生的義務(wù)應(yīng)由三個變量來決定：該船脫錨的可能性（Probability，簡稱P）、該船脫錨后將給其他船只造成的損害（Loss，簡稱L）、對此采取足夠預(yù)防措施將給該船主帶來的負(fù)擔(dān)（Burden，簡稱B）。漢德法官結(jié)合當(dāng)時的港口運(yùn)輸、天氣等情況，認(rèn)為B

侵權(quán)損害分為物的損害和人身損害。物的損害的估值容易達(dá)成一致，漢德公式在物的損害的歸責(zé)的應(yīng)用中，爭議不大。但人身損害的估值，施損者和受損者差異極大，這也是漢德公式被法經(jīng)濟(jì)學(xué)者波斯納（Richard Allen Posner）發(fā)揚(yáng)光大后，學(xué)界批判的焦點(diǎn)?！敖】蹬c生命，自由與隱私，它們都拒絕與競爭的經(jīng)濟(jì)價值相比較”③John Fleming, The Law of Torts (9th Edition), Law Book Company, 1998, pp.131-132.是最為代表性的批判觀點(diǎn)。

人們謳歌生命無價，對生命價值賦予極大的道德情感。但是，生活在交換為主的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中，人身損害普遍存在。損害發(fā)生后，權(quán)利救濟(jì)就得事先對損害歸責(zé)并定價，如果雙方對損害的估值迥異，那么這種迥異的估值就成為爭議的焦點(diǎn)。具體到職業(yè)傷害領(lǐng)域，雇傭關(guān)系下的勞動力在使用中發(fā)生損害的風(fēng)險客觀存在，但雇主和勞動者雙方對受損的勞動力的估值差異巨大。

雇主眼中受損的勞動力估值大小為勞動力重置成本，等于受損勞動者余下勞動年限（距離退休年齡）損失的工資總和。計(jì)算公式為：

（退休年齡-受傷年齡）×年平均工資×傷殘程度=勞動力重置成本但勞動者對損害的估值不僅指工資損失，還會加上身體健康受損帶來的幸福價值損失。如果因職業(yè)傷害風(fēng)險死亡，勞動力資產(chǎn)完全滅失，家屬對死亡的估值，不僅包括勞動者本人的損失，還要附加因勞動者死亡帶給家屬的物質(zhì)與精神損害。勞動者對損害的估值，計(jì)算公式為：

勞動力工資損失+（退休年齡-受傷時年齡）×傷殘程度×年均健康幸福價值

=勞動者職業(yè)傷害估價

其中，勞動力工資損失大體相當(dāng)于雇主眼中的勞動力重置成本。

由此可見，漢德公式（B

勞動者或雇主哪一方的預(yù)防成本低，取決于事故傷害致因決定下的可能的預(yù)防路徑。安全科學(xué)一百多年的發(fā)展，就是致力于尋找傷害的致因，減少受傷害的風(fēng)險。事故致因理論是從已經(jīng)發(fā)生的事故中歸納出的事故發(fā)生的規(guī)律性知識。1919年以來，世界上的事故致因模型已經(jīng)有幾十種之多。③Patrick Waterson, et al., "Defi ning the Methodological Challenges and Opportunities for an Effective Science of Sociotechnical Systems and Safety," Ergonomics, 2015, 58(4).從這些理論模型的發(fā)展脈絡(luò)看，事故的致因與當(dāng)時的生產(chǎn)技術(shù)條件和生產(chǎn)組織形態(tài)密不可分。從以煤炭為能源驅(qū)動的蒸汽時代到以電力為能源驅(qū)動的電氣時代，從電子計(jì)算機(jī)的廣泛應(yīng)用為驅(qū)動力的信息時代到以算法為核心的人工智能時代，人們對事故致因的認(rèn)知，從主要?dú)w因于不安全的人的狀態(tài)到不安全的人與不安全的物的狀態(tài)并重，從關(guān)注生產(chǎn)的環(huán)境作用到對管理的系統(tǒng)控制作用的認(rèn)知，從線性的事故致因模型到系統(tǒng)安全理論，為確立預(yù)防的責(zé)任主體和責(zé)任大小提供技術(shù)支撐。

18世紀(jì)中葉到20世紀(jì)初，職業(yè)傷害歸責(zé)經(jīng)歷了從工人風(fēng)險自負(fù)到雇主過失責(zé)任再到雇主嚴(yán)格責(zé)任，最后以雇主無過失責(zé)任和定額補(bǔ)償相結(jié)合的制度，從德國擴(kuò)展到全球，成為大多數(shù)國家采取的歸責(zé)模式。這些歸責(zé)模式正好出現(xiàn)在18世紀(jì)60年代至19世紀(jì)中期的第一次工業(yè)革命與19世紀(jì)70年代至20世紀(jì)初的第二次工業(yè)革命過程之中，事故致因理論主要以影響了半個世紀(jì)的海希里因事故連鎖模型為依據(jù)，傷害事故的主要致因包括人的不安全行為、物的不安全狀態(tài)、管理和環(huán)境四大要素。④國漢君：《內(nèi)-外因事故致因理論與實(shí)現(xiàn)安全生產(chǎn)的途徑》，《中國安全科學(xué)學(xué)報》2007年第7期。在傳統(tǒng)工場環(huán)境下，職業(yè)傷害事故四大致因都受控于工廠組織的管理，雇主預(yù)防成本相較工人更低，最終由雇主承擔(dān)損害后果。上述職業(yè)傷害歸責(zé)制度的變化，正是不斷尋求最優(yōu)預(yù)防水平、實(shí)現(xiàn)職業(yè)傷害社會成本最小化的過程，符合漢德公式的歸責(zé)原理。

確立職業(yè)傷害雇主責(zé)任之后，雇主可以通過多種路徑管理責(zé)任風(fēng)險，一些財(cái)力雄厚的雇主采取風(fēng)險自留，多數(shù)雇主通過購買責(zé)任保險轉(zhuǎn)移風(fēng)險。為了應(yīng)對私營保險公司的破產(chǎn)以及風(fēng)險轉(zhuǎn)移不充分導(dǎo)致的工人補(bǔ)償不足問題，多數(shù)國家實(shí)施法定的社會保險（雇主無過失責(zé)任和定額補(bǔ)償相結(jié)合的方式）模式。法定職業(yè)傷害保險由雇主繳費(fèi)形成保險基金，發(fā)生職業(yè)傷害之后，通過職業(yè)傷害認(rèn)定來界定責(zé)任范圍，并通過勞動能力鑒定來確定補(bǔ)償金額。工作時間、工作地點(diǎn)、工作原因作為職業(yè)傷害認(rèn)定的核心條件，本質(zhì)上是應(yīng)用漢德公式歸責(zé)雇主：在規(guī)定的工作時間、地點(diǎn)并因工作原因，可以確保雇主的預(yù)防成本相較工人更低。

五、平臺與從業(yè)人員職業(yè)傷害預(yù)防成本比較——以某外賣平臺上海某站點(diǎn)為例① 本部分的調(diào)查以及數(shù)據(jù)處理由本人所帶研究生王靜雯協(xié)助完成。

根據(jù)漢德公式（B

專送騎手采用加盟模式，在該模式中，渠道代表平臺，對加盟商進(jìn)行運(yùn)營管理（注冊資本、站點(diǎn)數(shù)量等）、客戶體驗(yàn)（超時率、投訴率、差評率等）和安全合規(guī)（騎手交通違法行為、安全培訓(xùn)參與率、群體性事件等）三方面的考核，并依據(jù)考核評級決定對加盟商采取擴(kuò)張、收縮還是保持發(fā)展的模式。同時，渠道也會根據(jù)平臺下發(fā)的政策對站點(diǎn)進(jìn)行管理，如因超時差評投訴的罰款、騎手和站點(diǎn)安全合規(guī)性的控制等。加盟商是站點(diǎn)的老板，協(xié)助渠道進(jìn)行管理，負(fù)責(zé)站點(diǎn)騎手的招聘、儲備、聯(lián)動、培訓(xùn)、獎懲等，接受渠道的考核。站點(diǎn)是基層管理單位，根據(jù)渠道和加盟商的要求負(fù)責(zé)騎手日常事務(wù)的處理，如排班、老帶新、罰款、人工改派訂單等。

平臺對各站點(diǎn)管理制度一致，基于方便原則，我們選取上海浦東某站點(diǎn)作為調(diào)研對象，在2021年6月4日對該平臺騎手安全負(fù)責(zé)人進(jìn)行訪談，在2021年12月26日至2022年1月3日對該站點(diǎn)站長、調(diào)度員和5名騎手進(jìn)行訪談，訪談內(nèi)容為：站點(diǎn)騎手用工現(xiàn)狀與原因、傷害風(fēng)險、風(fēng)險致因、損害估價、平臺管理與預(yù)防制度。

（一）專送與眾包的用工方式選擇

該站點(diǎn)共35位專送騎手，業(yè)務(wù)量日均1500多單，騎手日均50單左右，每位騎手每月平均可完成1200多單。業(yè)務(wù)體量在上海所有站點(diǎn)居中等偏下水平。

專送騎手配送距離在3.5公里以內(nèi)，每單配送費(fèi)固定為6元，每月600單以上的部分每單6.5元。配送范圍內(nèi)優(yōu)先派單，強(qiáng)制派單，可以轉(zhuǎn)單，如果轉(zhuǎn)單不成功，必須自己配送，系統(tǒng)會根據(jù)從業(yè)人員的歷史送單量數(shù)據(jù)確定派單量，少送少派，多送多派。

站點(diǎn)排早、中、晚三班，早班是早上七點(diǎn)至晚上八點(diǎn)，中班是早上九點(diǎn)至晚上十點(diǎn)，晚班是中午十一點(diǎn)至凌晨兩點(diǎn)，排班會隨季節(jié)微調(diào)。三班只是工作時間下限約束，有余力也可以繼續(xù)在線送餐，在線即為上班狀態(tài)。上下班為線上打卡方式，排班時間內(nèi)必須保持在線狀態(tài)，但排班時間內(nèi)的非高峰期可下線吃飯或休息。騎手未按排班準(zhǔn)時出勤，站點(diǎn)可罰款，具體規(guī)則為：該站遲到不罰款（該平臺下其他部分站點(diǎn)遲到罰款50元），曠工罰款200元，曠離扣當(dāng)月工資的20%。

騎手每單配送時長約30分鐘，該站超時不罰款（該平臺下其他部分站點(diǎn)超時有罰款，扣罰規(guī)則各異，或本單配送費(fèi)扣光，或扣一半），差評罰款100元，被投訴罰款200元。

站點(diǎn)專送騎手月工資7500元左右，按月結(jié)算。薪資由每單固定提成加上各類補(bǔ)貼構(gòu)成。補(bǔ)貼主要有：早晚班補(bǔ)貼每月500元、惡劣天氣補(bǔ)貼每單2.8元（其中平臺補(bǔ)貼1.8元，代理商補(bǔ)貼1元）、距離補(bǔ)貼每單0.5元（專送距離較固定，僅較遠(yuǎn)的特殊情況會補(bǔ)貼）。

平臺騎手安全負(fù)責(zé)人表示，“平臺考慮到訂單量不穩(wěn)定，惡劣天氣等突發(fā)情況下專送運(yùn)力不足；加之專送有各類補(bǔ)貼、加盟商和站點(diǎn)需要管理與維護(hù)等，專送騎手用工成本較高，因此將部分配送業(yè)務(wù)劃給了眾包騎手”（FZR20210604）。眾包騎手無固定工作時間，上下線完全自由。單量不穩(wěn)定，以搶單為主，當(dāng)“搶單大廳”出現(xiàn)配送距離、價格等方面滿意的訂單時，眾包騎手就會點(diǎn)擊“搶單”按鈕；系統(tǒng)派單較少，且可拒絕派單。眾包無配送距離限制，每單配送費(fèi)不固定，根據(jù)配送距離確定，薪資構(gòu)成包括每單配送費(fèi)加總和惡劣天氣補(bǔ)貼兩部分，按天結(jié)算。此外，眾包騎手可同時為多家平臺服務(wù)。

由專送與眾包管理上的差異可以看出，專送騎手與站點(diǎn)的關(guān)系是，騎手出讓部分勞動力使用權(quán)，在工作時間、地點(diǎn)和內(nèi)容上受站點(diǎn)管理支配的雇傭關(guān)系。由于配送服務(wù)無需多人合作，騎手可以獨(dú)立完成，勞動力價格容易按單量計(jì)算，因此，相較于傳統(tǒng)工場雇傭關(guān)系，平臺計(jì)件結(jié)算工——多送多得，少送少得，不需要像計(jì)時工資一樣對產(chǎn)出過程與行為進(jìn)行額外的保障產(chǎn)出的監(jiān)督和管理，管理支配的從屬性表現(xiàn)稍弱一些。

眾包利用平臺的信息進(jìn)行獨(dú)立生產(chǎn)，平臺為信息中介機(jī)構(gòu)。配送服務(wù)的特性是個人獨(dú)立可以完成的生產(chǎn)活動，生產(chǎn)過程并不需要大規(guī)模的分工合作，理論上可以全部眾包。眾包可以讓平臺更靈活處理各種變化與不確定性。①Teresa Shuk-Ching Poo, "Independent Workers: Growth Trends, Categories, and Employee Relations Implications in the Emerging Gig Economy," Employee Responsibilities and Rights Journal, 2019, 31(1).為什么選擇部分從業(yè)人員建立雇傭關(guān)系？基于平臺騎手安全負(fù)責(zé)人以及站長的訪談，主要有兩方面的理由。其一，提高平臺產(chǎn)出收益。一方面，雇傭?qū)Ｋ完?duì)伍，專門負(fù)責(zé)一個區(qū)域的配送，熟悉配送環(huán)境，如路況、小區(qū)進(jìn)出、商家位置、客戶位置等，節(jié)省配送時間并減少配送時間的延誤機(jī)率，提高了配送效率。另一方面，熟悉商家，更容易得到商家配合出餐，專送負(fù)責(zé)區(qū)域固定，長期配送，更在意客戶的評價，差評率更低，減少了平臺的潛在收益損失。其二，保障平臺收益的穩(wěn)定性。強(qiáng)制派單，固定出勤時間，確保不分時段與天氣的訂單響應(yīng)率，防止客戶流失，保障了平臺收益的穩(wěn)定。因此，平臺用工模式是權(quán)衡專送與眾包兩種模式的成本與收益后做出的理性選擇。

（二）專送騎手職業(yè)傷害致因與預(yù)防手段

騎手的主要職業(yè)傷害類型為交通事故。②北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心2019年5月至6月對北京部分地區(qū)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的調(diào)查顯示，受訪者中約33%工作以來受過傷，其中78%是因?yàn)榻煌ㄊ鹿适軅?。參見：北京義聯(lián)社會工作事務(wù)所：《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動權(quán)益保護(hù)2019年度調(diào)研報告》, 北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心官網(wǎng)：http://www.yilianlabor.cn/yanjiu/2020/1906.html，2020年1月20日。該站點(diǎn)在過去4個月內(nèi)（2021年9月—12月），共發(fā)生過8起交通事故，騎手主責(zé)的有3起，為追尾事故，傷害類型為輕傷，雙方經(jīng)協(xié)商私了或者申請商業(yè)保險賠付。該平臺專送騎手每天上線接首單時會自動扣掉含商業(yè)保險費(fèi)在內(nèi)的5元服務(wù)費(fèi)，商業(yè)保險保障項(xiàng)目包括意外身故或傷殘保險金、醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、第三者責(zé)任保險金等，保險賠付水平低于現(xiàn)有的工傷保險補(bǔ)償水平。

基于交通工程學(xué)，交通事故的致因可被歸為人、車、路、環(huán)境四個方面。③李偉楠、王雪松：《基于事故深度調(diào)查的城市交通事故特征分析》，《中國安全科學(xué)學(xué)報》2012年第12期。道路方面，路面質(zhì)量低劣、缺乏非機(jī)動車道或非機(jī)動車道設(shè)計(jì)不合理等容易導(dǎo)致交通事故。①葉韋明、歐陽榮鑫：《重塑時空：算法中介的網(wǎng)約勞動研究》，《浙江學(xué)刊》2020年第2期。騎手的主要配送工具為電動自行車，部分騎手的超標(biāo)車或改裝車最高速度可以達(dá)到40 km/h，且無限速裝置。②賴祐萱：《外賣騎手，困在系統(tǒng)里》，《人物》2020年第8期。交通環(huán)境方面，雨、雪、霧、冰凍、大風(fēng)、沙塵、冰雹、高溫等惡劣天氣顯著增加交通事故。③寧貴財(cái)?shù)龋骸?005—2014年我國不利天氣條件下交通事故特征分析》，《干旱氣象》2016年第5期。人的因素是交通事故的最主要致因，騎行者未按規(guī)定讓行、違反交通信號通行、逆行、違法占道行駛等交通違法行為是主要事故成因。④于昊等：《城市電動自行車交通安全發(fā)展趨勢及應(yīng)對策略》，《城市交通》2021年11月20日網(wǎng)絡(luò)首發(fā)。騎手交通違法的原因主要有兩個方面，一是客觀方面的配送時間緊張，二是主觀方面的個人安全意識與觀念薄弱。⑤南都民調(diào)中心：《解困外賣騎手：出餐慢是配送超時主因，延長配送時限受支持》，搜狐網(wǎng)：https://www.sohu.com/a/448324713_161795，2021年2月1日；新京報智庫：《外賣騎手職業(yè)可持續(xù)發(fā)展調(diào)查報告》，新京報官網(wǎng)：http://www.bjnews.com.cn/detail/160516354415025.html，2020年11月12日；許煜超等：《西安市外賣騎手違反交通規(guī)則現(xiàn)象的調(diào)查與研究》，《智庫時代》2020年第7期。具體致因詳見表1的“事故致因”列。

騎手工作時間、地點(diǎn)、部分工作內(nèi)容并不在傳統(tǒng)工場物理空間管控范圍內(nèi)，從傳統(tǒng)職業(yè)傷害致因理論看，對于脫離工場管理范圍之外的不安全的人的行為、不安全的物的狀態(tài)以及環(huán)境，平臺預(yù)防成本理論上高于個人。然而，現(xiàn)代信息技術(shù)發(fā)展，平臺依賴ETA算法（Estimated Time of Arrival，預(yù)計(jì)送達(dá)時間），融合來自騎手的手機(jī)GPS實(shí)時定位數(shù)據(jù)、手機(jī)運(yùn)動傳感器移動數(shù)據(jù)和安卓操作系統(tǒng)特定應(yīng)用程序搜集的活動識別數(shù)據(jù)等多源異質(zhì)數(shù)據(jù)集，識別騎手在不同時刻所處的活動狀態(tài)以及狀態(tài)改變的時間點(diǎn)，然后采用深度學(xué)習(xí)方法進(jìn)行序列建模，根據(jù)已經(jīng)發(fā)生過的數(shù)據(jù)來修正對人或物的調(diào)控，從而提升訂單交付時間的預(yù)測準(zhǔn)確性。⑥何仁清：《機(jī)器學(xué)習(xí)在美團(tuán)配送系統(tǒng)的實(shí)踐：用技術(shù)還原真實(shí)世界》，美團(tuán)技術(shù)團(tuán)隊(duì)官網(wǎng)：https://tech.meituan.com/2018/12/13/machine-learning-in-distribution-practice.html，2018年12月13日；王海、孫昊：《外賣騎手的解困之策：平臺該做什么？監(jiān)管又該如何跟上》，騰訊網(wǎng)：https://new.qq.com/omn/TEC20201/TEC2020100200267300.html，2020年10月2日。ETA算法管理擴(kuò)展了傳統(tǒng)工場物理空間，可以一定程度上掌控彈性工作時間、地點(diǎn)的人的行為與物的狀態(tài)。該站點(diǎn)所在平臺通過基于ETA算法的調(diào)度系統(tǒng)功能模塊的調(diào)整或增加，對事故的致因進(jìn)行干預(yù)，防范事故的發(fā)生。詳見表1“平臺預(yù)防措施”列。

表1 某站點(diǎn)騎手交通事故致因和預(yù)防措施表

注：“平臺”一列的“無”表示平臺目前難以采取措施預(yù)防；“騎手”一列的“”表示騎手要預(yù)防時間緊導(dǎo)致交通違法情形，就得減少送單量或者延誤送餐時間，前者導(dǎo)致收入減少，后者可能帶來罰款導(dǎo)致收入歸零，預(yù)防成本過高。資料來源：筆者訪談。

（三）平臺與騎手預(yù)防成本比較

以平臺在惡劣天氣爆單時采取的縮小配送范圍的干預(yù)措施為例估算平臺預(yù)防成本（B）。當(dāng)爆單站點(diǎn)壓力值暴增時，經(jīng)站點(diǎn)調(diào)度員申請，系統(tǒng)會自動將“常規(guī)配送范圍”縮小至“緊急配送范圍”。此干預(yù)措施的預(yù)防成本包括系統(tǒng)功能設(shè)計(jì)、申請調(diào)控的調(diào)度員薪資、調(diào)控后的利潤損失三方面。就系統(tǒng)功能設(shè)計(jì)來說，平臺擁有所有顧客與商家之間距離的數(shù)據(jù)，點(diǎn)外賣時該數(shù)據(jù)也會顯示在APP頁面，平臺只需在爆單時關(guān)閉超過一定距離顧客的點(diǎn)餐頁面即可。站點(diǎn)調(diào)度員的工作內(nèi)容包括培訓(xùn)新手、騎手排班、人工改派、處理異常訂單和交通事故等，申請范圍調(diào)控只是其工作中很小一部分。導(dǎo)致爆單的極端惡劣天氣出現(xiàn)次數(shù)有限，且并非所有站點(diǎn)都會爆單，縮小配送范圍后點(diǎn)不到單的顧客消費(fèi)提成的直接損失有限；消費(fèi)者深知惡劣天氣帶來的配送困難，①南都民調(diào)中心2021年1月22日至26日的調(diào)查顯示，58.90%的消費(fèi)者認(rèn)為惡劣天氣是導(dǎo)致外賣超時的主要原因。參見：南都民調(diào)中心：《解困外賣騎手：出餐慢是配送超時主因，延長配送時限受支持》，搜狐網(wǎng)：https://www.sohu.com/a/448078751_161795，2021年2月1日。顧客認(rèn)為平臺不可靠而流失的間接損失有限。

事故造成的損失（L），除了直接傷害導(dǎo)致的工資收入減損，還包括因工資收入減損而致的家庭成員的生活與發(fā)展困境。外賣騎手以男性居多，占比超90%。年齡上以80后、90后為主，其中26—35歲的占比約56.5%，②新京報智庫：《外賣騎手職業(yè)可持續(xù)發(fā)展調(diào)查報告》，新京報官網(wǎng)：http://www.bjnews.com.cn/detail/160516354415025.html，2020年11月12日。餓了么藍(lán)騎士③藍(lán)騎士是指2020年餓了么開展騎士換裝計(jì)劃后，所有騎手統(tǒng)一為藍(lán)色著裝，餓了么宣布其外賣騎手升級為“餓了么藍(lán)騎士”。的平均年齡為31歲。④阿里研究院：《2020餓了么藍(lán)騎士調(diào)研報告》，搜狐網(wǎng)：hhttps://www.sohu.com/a/390207782_384789，2020年4月21日。美團(tuán)騎手已婚已育的比例高達(dá)60%，其中有一胎的比例31%，二胎及以上比例29%；41%的騎手配偶沒有工作，在家照顧孩子和老人；53%的騎手是家庭收入的主要來源，16%的騎手是家庭收入的全部來源，⑤美團(tuán)研究院：《城市新青年 2018外賣騎手就業(yè)報告》，豆丁網(wǎng)：https://www.docin.com/p-2356898545.html，2019年1月17日。較大的生活和經(jīng)濟(jì)壓力是他們選擇送外賣的主要原因。⑥北京義聯(lián)社會工作事務(wù)所：《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動權(quán)益保護(hù)2020年度調(diào)研報告（一）》，北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心官網(wǎng)：http://www.yilianlabor.cn/yanjiu/2021/1909.html，2021年1月19日。該站點(diǎn)情況與現(xiàn)有調(diào)查基本一致，35位騎手中男性32位，女性3位，平均年齡34歲。其中27位騎手已婚，24位已育，13位有一胎，11位有兩胎及以上。16位騎手的愛人無工作，22位騎手是家庭收入的主要來源，6位騎手是家庭收入的全部來源。

該站點(diǎn)所在的平臺，上海日均活躍騎手大約有4萬人，2019年上半年，該平臺上海騎手發(fā)生交通事故111起，其中2名騎手死亡，該數(shù)據(jù)存在低估。

“大多私下了結(jié)的，騎手全責(zé)的條件下，對方要是一直打電話給騎手，騎手怎么跑單，騎手不能拉黑對方，不然就算逃逸?！保―DY20211226）

事故發(fā)生概率（P）方面，平臺騎手安全負(fù)責(zé)人做過初步的測算：

“騎手在馬路上的交通行為是營運(yùn)行為，風(fēng)險要遠(yuǎn)高于普通老百姓。騎手的交通違法率和交通事故率差不多是社會大背景的10倍左右。”（FZR20210604）

多個調(diào)查研究的結(jié)論與該平臺騎手安全負(fù)責(zé)人的估計(jì)基本一致：外賣騎手交通違法率和交通事故率是其他電動自行車駕駛?cè)藛T的10倍左右。⑦交匯點(diǎn)：《外賣、快遞騎手注意啦！今后要做到這“六統(tǒng)一”》，新華報業(yè)網(wǎng)：http://www.xhby.net/nj/yw/201906/t20190625_6237871.shtml，2019年6月25日；呂慧、鄭雪、郭利：《外賣“騎手”的安全風(fēng)險分析及對策建議》，《現(xiàn)代職業(yè)安全》2021年第10期。P值大致相當(dāng)于正常交通事故的10倍左右。

當(dāng)騎手發(fā)生交通事故致傷殘或死亡時，意味著整個家庭主要收入來源的減損或喪失，其配偶、孩子、父母將面臨生存困境。因此，騎手對損害后果的考慮，不僅有收入損失，還有因殘因死亡帶給個人或家庭的物質(zhì)與精神傷害。其損害后果計(jì)算公式如下：

我們暫時未能對上述公式進(jìn)行分類測算，但訪談發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有意外傷害保險賠付水平并未達(dá)到騎手合意水平：

“像我現(xiàn)在老婆都沒有，要是再出個事故，一身病或者殘疾，娶媳婦都成問題，還有我爸媽，他們咋過，不敢想，這不是給點(diǎn)錢就能解決問題的?！?（QSD20220103）

雖然無法精確測算出平臺與騎手職業(yè)傷害預(yù)防成本與損害后果，但總體上看，騎手發(fā)生交通事故后總的損害成本遠(yuǎn)高于現(xiàn)有平臺已經(jīng)采取的預(yù)防措施的成本。因此，平臺也在不斷優(yōu)化系統(tǒng)，降低事故發(fā)生率。2017年底，美團(tuán)推出智能語音助手，騎手配帶藍(lán)牙耳機(jī)，全程語音提示，減少騎手騎行時使用手機(jī)的危險；①姚科技：《美團(tuán)外賣推智能語音助手 人機(jī)交互開啟安全配送新時代》，搜狐網(wǎng)： https://www.sohu.com/a/211958028_380891，2017年12月21日。此外，通過大數(shù)據(jù)應(yīng)用，時刻監(jiān)測騎手平均車速、騎行軌跡等參數(shù)，及時對重點(diǎn)人員發(fā)布預(yù)警提示。2019年1月至10月，美團(tuán)外賣騎手百萬公里交通事故數(shù)比去年同期下降21.3%。②文匯報：《不逆行、不闖紅燈、不超速……外賣騎手百萬公里事故數(shù)下降21.3%》，網(wǎng)易：https://www.163.com/dy/article/EVDJFQ5605506BEH.html，2019年12月2日。2021年，美團(tuán)試點(diǎn)“出餐后派單”模式，縮短騎手等餐時間；針對騎手在配送過程中存在一些難度較高的特殊場景，試點(diǎn)“預(yù)計(jì)送達(dá)時間區(qū)間化”，降低用戶差評率。③楚天都市報：《美團(tuán)在漢試點(diǎn)“出餐后派單”模式騎手平均等餐時間縮短3-5分鐘》，瀟湘晨報官方百家號：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1718718317577798280&wfr=spider&for=pc，2021年12月10日。

然而，平臺目前無法做到對配送過程中的騎手進(jìn)行精準(zhǔn)控制，或者說，精準(zhǔn)控制的成本過高。上海市政府2020年9月印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步減少本市道路交通事故的意見》要求外賣快遞行業(yè)所用電動自行車在2020年底前，100%安裝應(yīng)用“RFID電動自行車智能管控系統(tǒng)”，該系統(tǒng)所需費(fèi)用含專用號牌成本、采集設(shè)備成本、視頻輔助成本、數(shù)據(jù)信息與管理成本等。除了高成本問題，RFID系統(tǒng)需要在車牌上安裝芯片，然后在城市馬路上安裝信息采集系統(tǒng)，還要道路視頻監(jiān)控做輔助，這些都是平臺企業(yè)主體無法實(shí)施的。即使是多個政府部門共同推進(jìn)，這套系統(tǒng)目前也還未在全市范圍內(nèi)采用。因此，配送過程中的突發(fā)事件或環(huán)境影響，主要依靠騎手本身的專注與應(yīng)變。表1“騎手”一列中可以采取的措施表明，騎手做好該措施可以減少傷害，并且預(yù)防成本低于致因?qū)е碌膫蠊Ｈ绻耆珰w責(zé)平臺，可能會讓騎手放松本該履行的注意義務(wù)，鼓勵騎手冒險行為。

“我們騎手闖紅燈、逆行的時候都會特別小心的，因?yàn)橹雷约豪硖?，一旦出事就是你的全?zé)。反倒是正常行駛的時候容易出事故?！保≦SA20211226）

訪談中甚至有騎手利用他人交通違法無須自己擔(dān)責(zé)來冒險獲取賠償。

“他看到車明明可以剎住，他就不剎了，說對方左轉(zhuǎn)不打燈，他就哐撞上去?！保≦SB2021 1226）

騎手在配送過程中的必要注意水平可以降低事故的發(fā)生概率，相較事故后果，騎手的必要注意水平的預(yù)防成本低。因此，在歸責(zé)時要負(fù)部分共同責(zé)任。

交通事故的致因中，平臺或騎手都難以全面控制人、車、路、環(huán)境等因素。以交通違法行為治理為例，增加違法成本會減少違法行為發(fā)生概率，因此，交通管理部門的執(zhí)法程度同樣影響交通事故的發(fā)生率，①鄭安文：《道路交通安全管理措施比較研究》，《中國安全生產(chǎn)科學(xué)技術(shù)》2005年第2期。嚴(yán)格執(zhí)法會顯著減少騎手交通違法行為。②新普陀報：《精細(xì)化管理巧解“騎手”馬路亂象——普陀區(qū)公安分局開展“外賣、快遞”電動自行車違法攻堅(jiān)行動》，上海市普陀區(qū)人民政府官網(wǎng)：http://www.shpt.gov.cn/shpt/yaowen/20190227/392593.html，2019年2月27日。2017年起，上海交警與餓了么聯(lián)合推出“一人一車一碼”，一個送餐箱綁定一輛車對應(yīng)一個人，騎手若出現(xiàn)交通違法行為，會被交警拍下送餐箱號碼，之后交警到各站點(diǎn)集中處罰，僅三周時間，騎手違規(guī)率從25.7%降到7%。③法制日報：《“外賣小哥”交通違法事故多發(fā) 多地交管部門整治》，央廣網(wǎng)百家號：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1578559039079991075&wfr=spider&for=pc，2017年9月15日。2020年，餓了么和交警部門聯(lián)合探索區(qū)域化共治模式，持續(xù)發(fā)力解決外賣交通安全問題，1月起，餓了么聯(lián)合交警部門在全國百城開展了超3萬場交通安全培訓(xùn)。④新京報：《餓了么副總裁黃眉：外賣騎手交通事故率呈下降趨勢》，騰訊網(wǎng)：https://new.qq.com/omn/20201202/2020 1202A083EJ00.html，2020年12月2日。因此，預(yù)防騎手交通事故是個需要多方共同努力的社會工程，僅靠平臺預(yù)防無法實(shí)現(xiàn)最優(yōu)預(yù)防水平。事故傷害歸責(zé)時，應(yīng)適當(dāng)減輕平臺的責(zé)任?；谙M(fèi)者“即點(diǎn)即到”的需求與體驗(yàn)，時間優(yōu)化、縮短配送時間是平臺的核心競爭力，這導(dǎo)致騎手配送工作的主要特征是趕時間。理性比較預(yù)防成本與損害后果，讓預(yù)防成本相較損害后果更低的一方承擔(dān)損害后果，可能是促進(jìn)傷害預(yù)防與平臺經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展的更優(yōu)選擇。

六、結(jié)論與政策啟示

新業(yè)態(tài)從業(yè)人員迫切需要解決職業(yè)傷害保障問題，本文通過對雇傭關(guān)系及其從屬性的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，認(rèn)為雇傭是指勞動者自愿將勞動力的部分使用權(quán)讓渡給雇主，受其管理和支配，獲取工資收入，雇主購買勞動者的部分勞動力使用權(quán)，通過制定管理與規(guī)范行為的條款，限定勞動力使用的時間、地點(diǎn)與用途，以實(shí)現(xiàn)預(yù)定產(chǎn)出目標(biāo)。從屬性的本質(zhì)是雇主擁有勞動者出讓的勞動力的使用權(quán)。由此，區(qū)分兩類從業(yè)人員與平臺的關(guān)系，一類為獨(dú)立生產(chǎn)者，其工作中的傷害為意外傷害，風(fēng)險自負(fù)；一類為雇傭關(guān)系，其工作中的傷害為狹義上職業(yè)傷害。職業(yè)傷害發(fā)生后，歸責(zé)哪一方？根據(jù)漢德公式（B

如何根據(jù)歸責(zé)結(jié)果進(jìn)行制度設(shè)計(jì)以應(yīng)對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害問題？現(xiàn)有工傷保險制度實(shí)行雇主無過失責(zé)任加定額補(bǔ)償?shù)谋Ｕ蠙C(jī)制，強(qiáng)制雇主參保繳費(fèi)，通過工傷認(rèn)定程序來確立雇主責(zé)任范圍，工傷補(bǔ)償待遇包括基金支付部分和雇主支付部分。從風(fēng)險轉(zhuǎn)移的角度看，工傷保險是不完全風(fēng)險轉(zhuǎn)移，因此，雇主責(zé)任大小實(shí)則由兩部分相加而成：雇主繳費(fèi)參加工傷保險的費(fèi)用和補(bǔ)償待遇中雇主承擔(dān)部分。工傷待遇是基于工傷認(rèn)定的條件下的基金支付部分和雇主支付部分的總和。由現(xiàn)有制度設(shè)計(jì)可見：雇主責(zé)任大小由保險繳費(fèi)水平、補(bǔ)償待遇中雇主支付部分大小、以及工傷認(rèn)定范圍寬窄三者共同決定。因此，針對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的差異性歸責(zé)，同樣可以從三個方面入手在保險制度設(shè)計(jì)中體現(xiàn)出來。其一，平臺與從業(yè)人員按比例繳費(fèi)；其二，降低現(xiàn)有工傷保險待遇中雇主支付部分；其三，限定工傷認(rèn)定范圍。

目前有20個左右地區(qū)進(jìn)行新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度試點(diǎn)。從歸責(zé)來看，多數(shù)試點(diǎn)地區(qū)是在上述三個方面進(jìn)行組合變化以體現(xiàn)歸責(zé)變化。根據(jù)試點(diǎn)地區(qū)使用的設(shè)計(jì)母板不同，可以分為兩大類。

一類以現(xiàn)行工傷保險制度為母板。其中，江蘇省南通市、山東省濰坊市、江西省九江市和景德鎮(zhèn)市，實(shí)行個人繳費(fèi)、工傷保險基金支付待遇（不含解除勞動關(guān)系的補(bǔ)償待遇），現(xiàn)行工傷保險待遇中由用人單位支付的部分，用人單位無須支付。這類制度本質(zhì)上是歸責(zé)個人的個人傷害風(fēng)險轉(zhuǎn)移機(jī)制。廣東省全省、陜西省西安市、江蘇省常州市、浙江省杭州市、湖州市、衢州市、金華市、寧波市、嘉善縣、紹興市越城區(qū)、紹興市柯橋區(qū)，由新業(yè)態(tài)企業(yè)繳費(fèi)。待遇支付方面，浙江省內(nèi)除杭州外的試點(diǎn)地區(qū)以及江蘇省常州市按現(xiàn)有工傷保險制度待遇支付，這類試點(diǎn)歸責(zé)新業(yè)態(tài)企業(yè)。浙江省杭州市、廣東省全省、陜西省西安市僅規(guī)定工傷保險基金支付的部分，由企業(yè)承擔(dān)的工傷保險待遇要求協(xié)商解決，這類試點(diǎn)同樣是歸責(zé)新業(yè)態(tài)企業(yè)，但相較現(xiàn)行的工傷保險制度，用人單位在待遇支付方面減少，相應(yīng)責(zé)任是降低了。當(dāng)然，歸責(zé)企業(yè)時，計(jì)算責(zé)任大小除了需要考慮繳費(fèi)水平、待遇水平外，還要考慮工傷認(rèn)定的范圍寬窄程度，本研究并未嚴(yán)格測算實(shí)際責(zé)任水平的升降。江蘇省太倉市由政府就業(yè)專項(xiàng)補(bǔ)貼繳費(fèi)，工傷認(rèn)定與待遇為現(xiàn)行工傷保險制度的縮減版，這類制度本質(zhì)是政府轉(zhuǎn)移支付，職業(yè)傷害后果由納稅人承擔(dān)，歸責(zé)納稅人。

另一類以商業(yè)保險為母板。這類試點(diǎn)地區(qū)委托商業(yè)保險承保，保險待遇由商業(yè)保險機(jī)構(gòu)制定。江蘇省蘇州市吳江區(qū)、吉林省長春市主要由個人繳費(fèi)，山東省由個人或平臺繳費(fèi)、政府補(bǔ)貼繳費(fèi)方，江蘇省泰州市由行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一投保。其中個人繳費(fèi)為主的地區(qū)，職業(yè)傷害歸責(zé)個人，風(fēng)險自擔(dān)，保險是轉(zhuǎn)移個人傷害風(fēng)險。由平臺繳費(fèi)的地區(qū)，職業(yè)傷害歸責(zé)平臺，保險實(shí)質(zhì)是轉(zhuǎn)移平臺責(zé)任風(fēng)險。政府補(bǔ)貼繳費(fèi)，補(bǔ)貼部分來自財(cái)政轉(zhuǎn)移支付，歸責(zé)納稅人。由于本研究沒有掌握各地區(qū)參保細(xì)節(jié)，如保費(fèi)水平、待遇給付水平，難以跟現(xiàn)有工傷保險制度下的雇主責(zé)任進(jìn)行大小比較。

各地試點(diǎn)均沒有按用工性質(zhì)進(jìn)行分別歸責(zé)，這可能跟用工關(guān)系沒有清晰的分類邊界、分類管理成本高有關(guān)。存在雇傭關(guān)系的從業(yè)人員，如果職業(yè)傷害完全風(fēng)險自擔(dān)，由個人承擔(dān)預(yù)防成本，歸責(zé)于預(yù)防成本較高的一方，難以找到最優(yōu)預(yù)防水平，從而無法實(shí)現(xiàn)社會成本最小化。按現(xiàn)有工傷保險制度完全歸責(zé)企業(yè)，沒有考慮到新業(yè)態(tài)下工作時間與地點(diǎn)的非固定性，導(dǎo)致企業(yè)難以像傳統(tǒng)工場一樣完全控制與管理。從業(yè)人員在靈活的工作時間與地點(diǎn)，部分傷害的預(yù)防成本可能低于損害后果，因此，承擔(dān)部分預(yù)防義務(wù)有利于提高本人的預(yù)防水平，降低傷害發(fā)生概率與嚴(yán)重程度。

創(chuàng)新性的制度設(shè)計(jì)如何在繳費(fèi)比例、待遇水平、工傷認(rèn)定范圍三個方面進(jìn)行變化組合，如何與現(xiàn)有工傷保險制度銜接，以及如何處理兩類用工類型之間的制度銜接，這些正是歸責(zé)原則確立后下一步需要研究的問題。