論數(shù)字生態(tài)下訴源治理的善治程式

摘 要：數(shù)字生態(tài)下，訴源治理結(jié)構(gòu)異化，治理能力受到限制，治理方式趨于類型化，以閉源和塞流為主要手段的訴源治理并非解紛止?fàn)幍挠行侄?，必須努力探索精?xì)化治理模型。當(dāng)下的平臺治理、數(shù)權(quán)治理以及ODR等多元治理機(jī)制表現(xiàn)出了強(qiáng)勢姿態(tài)，形成了壟斷治理、占位治理和功利治理的超能動主義生態(tài)。為扭轉(zhuǎn)當(dāng)前的治理態(tài)勢，須從超能動主義轉(zhuǎn)向司法克制主義，將壟斷治理轉(zhuǎn)向契約治理、占位治理轉(zhuǎn)向共生治理、功利治理轉(zhuǎn)向形式治理，并建構(gòu)精細(xì)化的程式理路，優(yōu)化訴源治理 “三端”，以私權(quán)、相對公權(quán)、絕對公權(quán)三重角色為對應(yīng)界點(diǎn)，由客觀走向主觀;以自主性、弱強(qiáng)制性、強(qiáng)制性為發(fā)展脈絡(luò)，由公共法律服務(wù)走向?qū)I(yè)治理;打造協(xié)同貫穿的司法兜底機(jī)制，完善權(quán)利本位下的雙向共振，力求實(shí)現(xiàn)數(shù)字生態(tài)下的訴源善治格局。

關(guān)鍵詞：數(shù)字生態(tài);訴源治理;超能動主義;司法克制;善治

中圖分類號：D92 ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-7408（2022）05-0076-08

基金項目：中央高校基本科研費(fèi)資助項目“交通政府規(guī)制與行政相對人的公共行政義務(wù)研究”（2242020S30043）;江蘇高校哲學(xué)社會科學(xué)重大項目“民生目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展行政法律措施”（2018SJZDA004）階段性成果。

作者簡介：李元華（1992-），男，山東濰坊人，東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，東南大學(xué)人民法院司法大數(shù)據(jù)研究基地特約研究人員，研究方向：大數(shù)據(jù)法。

黨的十九大報告指出，要不斷提升社會治理的智能化水平。這為作為一項與訴訟制度共生的社會治理手段的訴源治理賦予了數(shù)字化的新內(nèi)涵。訴源治理既要面對類似于訴訟爆炸等傳統(tǒng)程序治理難題，又要應(yīng)對諸如大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能等新興技術(shù)所帶來的社會沖擊，因此能力不足、“急功近利”等問題的出現(xiàn)在所難免。司法機(jī)關(guān)長期居于訴源治理的主導(dǎo)地位，在數(shù)字生態(tài)下面對紛亂龐雜的雙重壓力，極易受到社會效果導(dǎo)向的影響，表現(xiàn)出過度積極的超能動主義生態(tài)：一方面，希望最大限度地將糾紛阻截在司法程序之外，主動引導(dǎo)糾紛主體采用非訴糾紛解決機(jī)制，且對于已經(jīng)進(jìn)入訴訟中的糾紛仍強(qiáng)調(diào)程序回轉(zhuǎn)，過度依賴調(diào)解機(jī)制;另一方面，不能靈活利用線上糾紛解決平臺助力訴源治理，在僵硬的使用過程中忽視了對當(dāng)事人處分權(quán)的尊重。基于上述治理過程出現(xiàn)的各種問題，研究如何在數(shù)字生態(tài)下完善訴源治理機(jī)制、實(shí)現(xiàn)社會層面的良法善治具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、數(shù)字生態(tài)下訴源治理的老生“新”談

（一）傳統(tǒng)意義上作為外觀角色的訴源治理

2019年“五五改革綱要”提出要創(chuàng)新發(fā)展新時代下的“楓橋經(jīng)驗”，完善“訴源治理”機(jī)制，由此作為社會治理重要內(nèi)容的訴源治理被正式提升到司法戰(zhàn)略的高度在全國迅速鋪開。“在社會學(xué)意義上，糾紛（dispute）或爭議，是特定的主體基于利益沖突而產(chǎn)生的一種雙邊（或多邊）對抗行為。糾紛的發(fā)生，意味著一定范圍內(nèi)的協(xié)調(diào)均衡狀態(tài)或秩序被打破?！盵1]在社會治理過程中，糾紛治理范式的探索早于司法程式的出現(xiàn)，司法作為維護(hù)社會正義的最后一道防線與其有內(nèi)在關(guān)聯(lián)：一是二者的內(nèi)涵存有重疊，糾紛治理或稱為糾紛解決機(jī)制的架構(gòu)內(nèi)在地包含了訴源治理，并且缺乏明確界限;二是二者的制度目標(biāo)和治理效果高度重合，其制度工具和理念耦合度較高，傳統(tǒng)糾紛治理披上司法的外衣?lián)u身一變即可化身為訴源治理，故訴源治理只是作為糾紛解決的外觀角色而存在的。盡管在當(dāng)前的社會背景下，傳統(tǒng)意義上的訴源治理基本可以與糾紛治理畫等號，但在進(jìn)入訴訟階段之前，二者的邊界都處于未知狀態(tài)。因為糾紛最終是否會進(jìn)入到訴訟中要根據(jù)客觀情況作出判斷，而且當(dāng)事人對此的態(tài)度也處于隨機(jī)應(yīng)變的狀態(tài)，故訴源治理概念中“涉訴”的定義其實(shí)是一個模糊命題。這就要求傳統(tǒng)意義上的訴源治理不應(yīng)僅僅局限于訴訟的源頭，而應(yīng)當(dāng)是可能涉訴的源頭。

（二）訴源治理的三重角色

訴源治理并非附屬物，應(yīng)當(dāng)有其自身的獨(dú)立角色，治理并非主觀及于客觀并始終維系著自上而下姿態(tài)的單向過程，社會治理應(yīng)當(dāng)區(qū)分為自治和他治兩個維度，作為上下互動的管理過程，社會治理要通過有效的“他治”來培育“自治”[2]。訴源治理的角色亦可區(qū)分為客觀自治和主觀他治兩個層面，以管理者角度為主觀視角，以被管理者角度為客觀視角，根據(jù)所處階段不同可將其分為三種角色。

第一，客觀私權(quán)角色?？陀^私權(quán)角色站位于糾紛的產(chǎn)生環(huán)節(jié)，因為利益恒定狀態(tài)的維持與個體差異間存在著不可調(diào)和的矛盾，因此糾紛不可避免，并且會以多種形式向外爆發(fā)。源于社會群體內(nèi)部隱形的利益分配規(guī)則和群際關(guān)系，無論法治社會的進(jìn)程如何，某種程度上就像一塊石頭丟在水面上所產(chǎn)生的一圈圈推出去的波紋，差序格局下的社會治理始終保留著私權(quán)的領(lǐng)地[3]。對治理者而言，公權(quán)力的強(qiáng)行規(guī)制到達(dá)自治層面后便無能為力，因為“鐵板一塊”差序格局的普遍性和廣泛性特點(diǎn)，使其不得不將私權(quán)自治納入社會治理的大范疇中，所以在糾紛的產(chǎn)生端，訴源治理只能保持客觀的私權(quán)自治角色，此為訴源治理的第一階段。

第二，相對主觀公權(quán)角色。糾紛產(chǎn)生后會很快脫離私權(quán)自治領(lǐng)域迅速進(jìn)入發(fā)酵階段。一方面，從客觀視角看，糾紛主體基于當(dāng)下的社會架構(gòu)會主動尋求公權(quán)救濟(jì)，從而開啟訴源治理的第二階段，即公權(quán)力的有限介入過程;另一方面，從主觀視角看，在糾紛發(fā)酵階段，治理者一般皆會以極其主動的姿態(tài)尋求介入，甚至表現(xiàn)出過強(qiáng)的能動性。但不可忽略的是，對于糾紛主體而言，因為公權(quán)力的介入往往需要糾紛主體付出成本，例如時間成本、金錢成本甚至是“面子”成本，故此階段仍是一個效益衡量的過程，程序推進(jìn)的指揮棒仍應(yīng)掌握在被管理者手中，公權(quán)只能以相對有限的姿態(tài)介入，所以可將其定義為相對主觀公權(quán)角色。

第三，絕對主觀公權(quán)角色。當(dāng)糾紛發(fā)酵至替代性糾紛解決機(jī)制無能力處理時，便會進(jìn)入訴源治理的第三階段，也即訴訟階段。此階段的特點(diǎn)以絕對的公權(quán)力為主導(dǎo)，尤其在糾問式訴訟程序中，糾紛各方表達(dá)自身訴求都會受到嚴(yán)格的程序限制，但是訴訟階段的訴源治理依舊在訴前和訴中設(shè)置了程序回轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，只要當(dāng)事人之間達(dá)成一致意見，則訴源治理即可借助調(diào)解的形式完成治理目標(biāo)。當(dāng)然，任何程序的運(yùn)行和回轉(zhuǎn)都需要在司法公權(quán)力的嚴(yán)密監(jiān)視下進(jìn)行。

（三）數(shù)權(quán)法下訴源治理的“三端”邏輯

未來社會將是數(shù)字生態(tài)下的集合體，各社會要素都將面臨數(shù)字化轉(zhuǎn)型，未來數(shù)權(quán)法將參與全球治理，基于“數(shù)權(quán)—數(shù)權(quán)制度—數(shù)權(quán)法”的理論框架，數(shù)據(jù)權(quán)、共享權(quán)以及數(shù)據(jù)主權(quán)將成為數(shù)字社會中的重要組成要素，未來數(shù)權(quán)法下的訴源治理將呈現(xiàn)出多種新特性，對此有學(xué)者創(chuàng)設(shè)了一種簡化的模型。“欲有效解決爭端共分為三步：第一，締約方必須認(rèn)識到?jīng)_突是由不同資源組成的類型化問題;第二，他們必須準(zhǔn)確地診斷來自不同沖突的各種源頭;第三，必須量身定制爭議解決方法以解決潛在來源?！盵4]故基于數(shù)字生態(tài)下訴源治理的類型化，與訴源治理的三重角色相呼應(yīng)，可嘗試對訴源治理作精細(xì)劃分，將其套用線性模型，以糾紛在不同階段的外在表現(xiàn)形態(tài)作為端點(diǎn)將糾紛切為三段：第一階段，將訴源治理的初始狀態(tài)也即糾紛的產(chǎn)生階段作為訴源治理的首端;第二階段，將訴源治理過程的中間狀態(tài)也即糾紛發(fā)酵階段作為訴源治理的中端;第三階段，將訴源治理過程的最終救濟(jì)狀態(tài)也即糾紛救濟(jì)階段作為訴源治理的末端。首端治理對應(yīng)訴源治理的客觀私權(quán)角色，此階段的治理方式為協(xié)商治理，主要包括人民調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、專家調(diào)解、平臺協(xié)商、法律咨詢等公共法律服務(wù)，非強(qiáng)制性為首端治理的最大特點(diǎn);中端治理對應(yīng)訴源治理的相對主觀公權(quán)角色，治理方式表現(xiàn)為調(diào)解治理，主要包括仲裁調(diào)解、行政調(diào)解、律師調(diào)解、商事調(diào)解等準(zhǔn)司法性糾紛解決措施，弱強(qiáng)制性的軟法邏輯是中端治理的主要特點(diǎn);末端治理對應(yīng)訴源治理的絕對主觀公權(quán)角色，治理方式表現(xiàn)為司法治理，主要包括法院專職調(diào)解員、中立評估、庭前調(diào)解等法律手段，強(qiáng)制性貫穿于整個治理的末端[5]。訴源治理的三端邏輯分別以糾紛的形成、發(fā)展和救濟(jì)作為時間軸，由近及遠(yuǎn);以訴源治理的私權(quán)、相對公權(quán)、絕對公權(quán)的三重角色為對應(yīng)界點(diǎn)，由客觀走向主觀;以訴源治理的自主性、弱強(qiáng)制、強(qiáng)制性為發(fā)展脈絡(luò)，由公共法律服務(wù)走向司法治理。

二、數(shù)字社會中訴源治理的超能動主義生態(tài)

大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈、云計算等交互共生組成了數(shù)字生態(tài)，而當(dāng)下的平臺治理、數(shù)權(quán)治理以及ODR（Online Dispute Resolution）等多元訴源治理機(jī)制形成了強(qiáng)勢的治理姿態(tài)，在某些情形下構(gòu)成了對社會自治權(quán)、基本人權(quán)、信息傳播權(quán)等個體權(quán)利的侵犯，壟斷治理、占位治理和功利治理共同構(gòu)成了超能動主義的訴源治理生態(tài)。

（一）壟斷治理

2021年4月10日，市場監(jiān)管總局對阿里集團(tuán)的“二選一”壟斷行為作出行政處罰決定，開出了18228億元的大額罰單，此前IPO估值近2萬億的螞蟻集團(tuán)被上交所暫緩上市 [6]。當(dāng)下，平臺壟斷正式演變成為社會問題。事實(shí)上，平臺治理是訴源治理中私權(quán)自治的重要環(huán)節(jié)，數(shù)字生態(tài)下的平臺治理取代了傳統(tǒng)社會的民間自治，以壟斷的治理方式強(qiáng)勢地剝奪了長老社會的自治權(quán)。綜合分析其壟斷行為具體表現(xiàn)如下。

第一階段：讓利興起。平臺在誕生之初一般會以較低的姿態(tài)在普通民眾間打造所謂正義的形象，以讓利于民的經(jīng)濟(jì)手段獲得大量用戶資源，借助法律滯后于技術(shù)發(fā)展的特性，尋找規(guī)制漏洞，甚至在法律邊緣打“擦邊球”。典型的例子如將大量盜版內(nèi)容移植入網(wǎng)絡(luò)云盤供用戶長期免費(fèi)使用，有觀點(diǎn)更是將這一過程形象地稱之為“非法興起”，用戶都是此種非法興起過程中的“產(chǎn)消者”[7]。

第二階段：掠奪發(fā)展。當(dāng)平臺以非正當(dāng)手段興起后便進(jìn)入掠奪式的野蠻生長階段，由此也正式開啟互聯(lián)網(wǎng)時代下的平臺治理時代。此時的平臺治理以經(jīng)營者集中、排他性條款、低價策略等主要經(jīng)濟(jì)手段實(shí)現(xiàn)對競爭對手的打壓，對內(nèi)以盡可能讓利的形式實(shí)施柔性治理，對外以極具侵略性的手段實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化[8]。對平臺而言，掠奪發(fā)展最為有效的手段便是將平臺利益社會化，將自身的經(jīng)濟(jì)利益與技術(shù)理性進(jìn)行捆綁，給民眾帶來的一種監(jiān)管平臺便是限制技術(shù)發(fā)展的治理錯覺，最終社會群體極易出現(xiàn)平臺治理下的斯德哥爾摩效應(yīng)。

第三階段：壟斷民意。當(dāng)平臺發(fā)展越過第二階段開始趨于穩(wěn)定時，壟斷模式也最終形成，普通民眾在第一、第二階段坐享平臺野蠻生長的紅利后，開始進(jìn)入貢獻(xiàn)成本的階段。個體成本對于平臺來說是低廉卻又不可或缺的，諸如用戶數(shù)據(jù)、個人隱私、民意流向在大數(shù)據(jù)平臺和算法的操控下都將成為平臺治理的“原料”。令人擔(dān)憂的是，基于平臺在前期長久保持“好先生”的形象，部分民眾受到斯德哥爾摩效應(yīng)和首因效應(yīng)的影響而甘愿接受平臺的壟斷治理。

（二）占位治理

數(shù)權(quán)只是特殊化傳統(tǒng)權(quán)利，數(shù)權(quán)治理的本質(zhì)也同樣是針對傳統(tǒng)社會關(guān)系的管控。然而，伴隨著數(shù)權(quán)的高度特殊化，數(shù)權(quán)治理已經(jīng)不自覺地形成了對傳統(tǒng)治理領(lǐng)域的侵占，此種占位治理主要表現(xiàn)如下。

第一，數(shù)權(quán)治理對社會自治的占位。無論是家法族規(guī)還是地緣性鄉(xiāng)村自治，在數(shù)據(jù)、算法和平臺面前都將失去話語權(quán)[9]，算法歧視和數(shù)據(jù)壟斷形成的數(shù)字社會借助機(jī)器語言和形形色色的代碼將社會治理的門檻提升到高度專業(yè)化的程度，社會化的治理方式根本無法實(shí)現(xiàn)對數(shù)據(jù)權(quán)、數(shù)據(jù)主權(quán)甚至數(shù)據(jù)人權(quán)的規(guī)制，傳統(tǒng)的儒家倫理秩序、家國情懷和朋輩文化也根本無法將觸角嵌入智能機(jī)器人的“法眼”，所以如果無法實(shí)現(xiàn)對數(shù)據(jù)工程師和算法設(shè)計師的倫理教化，則意味著數(shù)據(jù)治理對社會自治的“占位”宣告成功。

第二，數(shù)權(quán)治理對行政治理的占位。2020年，數(shù)以億計的Facebook個人信息包括姓名、出生日期和電話號碼在內(nèi)的用戶數(shù)據(jù)被發(fā)布到一個黑客網(wǎng)站上，數(shù)據(jù)集包含了來自106個國家的533億用戶的信息。Facebook發(fā)言人Liz Bourgeois聲明事件只是以往舊數(shù)據(jù)的泄露[10]。當(dāng)扎克伯格就數(shù)據(jù)泄露事件出席國會聽證時，兩會議員對扎克伯格的詰難僅限于對Facebook的“知道”層面，各種尷尬的提問仿佛在示明他們處于兩個世界，公權(quán)治理面對數(shù)字生態(tài)的尷尬態(tài)勢被展現(xiàn)得一覽無余[11]。事實(shí)上，數(shù)據(jù)泄露與行政治理本無直接關(guān)聯(lián)，但當(dāng)數(shù)據(jù)被賦予政治化的含義后其造成的后果是難以預(yù)料的，被泄露數(shù)據(jù)的背后是被剝奪的數(shù)權(quán)，而數(shù)權(quán)被別有用心的人加以利用會形成數(shù)權(quán)治理對國家治理的侵占。

第三，數(shù)權(quán)治理對司法治理的占位。數(shù)權(quán)治理對司法治理的占位有多種形式，其中最具有代表性的就是對冤假錯案的輿論監(jiān)督。網(wǎng)民在評論區(qū)用手指敲下自己對于案件評論的每一個時刻都是在行使自己的數(shù)權(quán)，無數(shù)的評論形成的輿論數(shù)據(jù)便是數(shù)權(quán)的組成原料。湖北佘祥林案、河南趙作海案等“亡者歸來”的冤案平反過程皆是在公眾的監(jiān)督下進(jìn)行的，數(shù)權(quán)以虛擬的方式實(shí)現(xiàn)了對司法治理的干擾。盡管此種干擾在多數(shù)情形下是一種積極正向的干擾，但無論如何，司法獨(dú)立是訴源治理的先天條件，也是社會治理的前提。社會自治和行政治理都是訴源治理的重要手段，在面對數(shù)權(quán)時卻都表現(xiàn)出了弱勢的一面，司法治理的專業(yè)性和法律人的專有話語權(quán)不得不服從于民眾的數(shù)權(quán)治理期望。如果此種期望值過高，甚至脫離了司法的專業(yè)性，司法治理將陷入數(shù)權(quán)治理和專業(yè)治理的兩難境地。

（三）功利治理

邊沁的功利主義思想強(qiáng)調(diào)追求最大多數(shù)人的最大幸福，認(rèn)為社會整體福祉應(yīng)當(dāng)是政府和全體社會成員所共同追求的目標(biāo)，有學(xué)者更是將其作為法治的基礎(chǔ)和正義的靈魂進(jìn)行定義[12]。具體到訴源治理層面，可從兩個層次解釋功利治理。

第一層次，個體功利主義治理。訴源治理或者是社會治理的目標(biāo)與自身利益最大化的功利主義目標(biāo)并不存在直接關(guān)聯(lián)，當(dāng)窮盡自身力量仍然無法實(shí)現(xiàn)功利主義目標(biāo)時，被治理者只能采取一切可能的手段達(dá)成自身利益的最大化，仲裁、訴訟、調(diào)解、信訪、上訴、輿論造勢等都可以成為其實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段，并且其中還帶有目標(biāo)成本的考量?；诖朔N認(rèn)知，尤其在民事訴訟領(lǐng)域，訴訟爆炸隨之產(chǎn)生，這便是個體功利主義視角下訴源治理的客觀邏輯[13]。

第二層次，技術(shù)功利主義治理。當(dāng)治理者發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的審判手段無法應(yīng)對訴訟爆炸的情形時，治理者基于理性思考創(chuàng)造了第一種工具，于是ADR（Alternative Dispute Resolution）隨之產(chǎn)生，其在長達(dá)數(shù)十年的時間內(nèi)有效分擔(dān)了訴訟壓力。而當(dāng)數(shù)字社會來臨、多元糾紛機(jī)制無法應(yīng)對時，治理者為維持長久穩(wěn)定的社會秩序，在功利主義的誘導(dǎo)下再次發(fā)揮主觀能動性將數(shù)據(jù)理性應(yīng)用到訴源治理中，借助數(shù)據(jù)平臺和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，數(shù)據(jù)為訴源治理方式賦能，于是ODR作為理性功利主義的第二種工具被廣泛應(yīng)用于司法系統(tǒng)中。技術(shù)作為工具將人類的功利主義加速推向未來社會，但數(shù)字生態(tài)下人類是否擁有足夠的能力控制技術(shù)為社會治理而服務(wù)仍是一個疑問。以當(dāng)下人工智能的發(fā)展趨勢看，至少此種控制仍不具備普遍性。

三、司法克制主義姿態(tài)下訴源治理的應(yīng)然轉(zhuǎn)向

（一）由壟斷治理轉(zhuǎn)向契約治理

網(wǎng)絡(luò)平臺通過三個階段完成了對平臺用戶的壟斷，監(jiān)管者有所覺醒后用接二連三的法律手段懲罰平臺的壟斷行為，意圖斬斷壟斷根源，但始終無法擺脫一種風(fēng)險，即形成對平臺的新型公權(quán)力壟斷。因此，為了避免新壟斷治理局面形成，平臺治理必須轉(zhuǎn)向契約治理，具體包含兩個層次。

第一層次，監(jiān)管者與平臺之間的契約?！坝捎谏鐣s，我們就賦予了政治體以生存和生命;現(xiàn)在就需要由立法來賦予它以行動和意志了。”[14]具體到平臺治理層面，明示的法律在某種意義上也是監(jiān)管者和被監(jiān)管者之間的一種非對等性契約，監(jiān)管者以法律等規(guī)范性文件的形式預(yù)設(shè)治理規(guī)則便是訂立格式契約的過程。與此同時，默認(rèn)被監(jiān)管者嚴(yán)格遵守規(guī)則是履行契約的過程，而被監(jiān)管者違反契約被處罰則是承擔(dān)違約責(zé)任的過程。故以技術(shù)發(fā)展程度為限，執(zhí)行契約治理的方式應(yīng)當(dāng)是包容、開放和審慎的，從壟斷治理轉(zhuǎn)向契約治理的原意在于能夠在技術(shù)發(fā)展和良好秩序之間尋求一種平衡，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)善治格局，所以軟法治理應(yīng)當(dāng)成為契約治理的主要形式[15]。

第二層次，平臺與用戶之間的契約。監(jiān)管者與平臺之間采用軟法治理的前提是平臺必須嚴(yán)格履行二者間的契約（也即法律），設(shè)定契約目標(biāo)針對的第一對象為平臺間的壟斷行為，第二對象則為用戶的數(shù)權(quán)。目前平臺與用戶之間的契約是以用戶須知或授權(quán)同意書的形式展現(xiàn)的，這是一種顯失公平的契約，因為用戶在科技霸權(quán)面前沒有第二種選擇。有學(xué)者將此種現(xiàn)象稱之為“公共俘獲”[16]，公共俘獲的實(shí)質(zhì)為數(shù)權(quán)治理的過度延伸，而用戶是公共俘獲的直接作用對象。因此，契約治理的整體任務(wù)是將用戶從公共俘獲的范疇中滌除，打造契約公平局面。為此，第一步，需完善對用戶個體數(shù)權(quán)的保護(hù)，平臺將在我國《個人信息保護(hù)法》中承擔(dān)主要角色;第二步，創(chuàng)設(shè)合理機(jī)制逐步減少類似于“二選一”和大數(shù)據(jù)殺熟等數(shù)據(jù)壟斷行為;第三步，打通平臺糾紛與司法確認(rèn)之間的通道，盡最大可能使平臺糾紛在平臺上化解。至此，契約治理格局設(shè)想基本形成，即以平臺為中心向上形成與監(jiān)管者間的軟法治理，向下形成與用戶間的共生治理。

（二）由占位治理轉(zhuǎn)向共生治理

長久以來，人們已經(jīng)習(xí)慣將沖擊現(xiàn)狀的新不可控因素視為對自身的威脅，帶有沖突思想去監(jiān)視新生事物的發(fā)展，尤其在數(shù)字社會下，技術(shù)的張揚(yáng)和肆意以及數(shù)權(quán)對于人權(quán)的沖擊致使民眾產(chǎn)生了強(qiáng)烈的被剝奪感。因此，對于不可控的算法和代碼，民眾的態(tài)度開始由獵奇轉(zhuǎn)向?qū)梗纭案罹虏恕薄稗堆蛎盵17]等概念的廣泛認(rèn)同背后即蘊(yùn)含了個體民眾強(qiáng)烈的不滿情緒。為制止此種趨勢不斷蔓延，打破數(shù)權(quán)治理所形成的占位局面，應(yīng)強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)社會治理的主導(dǎo)地位，將占位治理轉(zhuǎn)向共生治理。從技術(shù)工具主義視角可將其分為三個等級。

第一等級：一級工具治理。一級工具僅指向技術(shù)自身，算法和代碼都是程序員的基礎(chǔ)工具，技術(shù)不具有任何人格化的含義，只能在設(shè)計者的人為操控下進(jìn)行所有活動，一級工具治理的實(shí)質(zhì)含義為“控制”，當(dāng)出現(xiàn)風(fēng)險時責(zé)任主體就是設(shè)計者。當(dāng)然，一級工具治理對智能機(jī)器人等高度智能化產(chǎn)品也同樣否認(rèn)其具有人格，在訴源治理中采取絕對的工具主義，堅持算法糾紛交由算法自身處理，因為訴源治理的任務(wù)不在于控制技術(shù)而在于實(shí)現(xiàn)對人的控制。

第二等級：二級工具治理。二級工具的內(nèi)涵開始由具象走向抽象，從監(jiān)管者視角而言，技術(shù)的設(shè)計者和控制者在某種程度上皆為訴源治理的工具。訴源善治目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵點(diǎn)在于通過控制設(shè)計者實(shí)現(xiàn)對技術(shù)的間接控制，二級工具治理需要將實(shí)體的“人”物化為規(guī)制中的“工具”。因此，二級工具治理同傳統(tǒng)的訴源治理手段并無本質(zhì)區(qū)別，法律是其基本工具。

第三等級：三級工具治理。三級工具治理為工具主義的最高層次，一級和二級工具治理過程中的治理者都將成為三級治理中的工具。在此背景下，社會大眾或者說技術(shù)紅利的享有者將成為唯一的治理主體，算法治理下技術(shù)的良性發(fā)展?fàn)顟B(tài)和法律治理下有序的數(shù)字社會生態(tài)都是民眾實(shí)現(xiàn)個體自由發(fā)展的工具。三級工具治理以民眾的技術(shù)要求、發(fā)展訴求和糾紛需求作為衡量治理成效的唯一標(biāo)準(zhǔn)。作為工具主義的最高層次，共生和諧成為三級工具治理的有效驅(qū)動力，從而為個體功利主義的實(shí)現(xiàn)提供制度性保障。

（三）由功利治理轉(zhuǎn)向形式治理

司法機(jī)關(guān)自發(fā)形成的功利治理模式同傳統(tǒng)治理一樣缺少形式理性，而程序理性可以有效克服來自傳統(tǒng)治理方式的主觀認(rèn)知障礙。因此，伴隨著技術(shù)進(jìn)步和法治社會的深入，未來功利治理走向形式治理將是必然趨勢。

一方面，針對個人功利主義，形式治理首要考慮的是程序效益問題。個人功利主義相對短視的治理邏輯和眼光導(dǎo)致了訴訟效率的低下。例如，當(dāng)個體間糾紛產(chǎn)生時，糾紛主體只考慮私人成本的耗費(fèi)，會從糾紛解決機(jī)制中最基礎(chǔ)的民間調(diào)解開始嘗試，而后對調(diào)解成功結(jié)果抱以較低的心理期望，隨著糾紛的擴(kuò)張，解紛途徑被糾紛主體逐級嘗試后到達(dá)司法審判環(huán)節(jié)，從而也付出了大量的私人成本;對于訴源治理的公權(quán)力主體而言，基于對公權(quán)治理成本最小化的考慮，不同解紛主體往往會抱有僥幸心理期望糾紛能夠在自身所處的環(huán)節(jié)即行化解，于是在司法途徑之外給予糾紛主體以盡可能多的機(jī)會和選擇。但結(jié)果卻恰恰相反，當(dāng)糾紛主體最終將糾紛訴至法院時，期間所付出的公共成本已經(jīng)無法挽回，即便是個人收益和公共收益相加也無法與巨大的程序成本相抵消。因此，減少解紛環(huán)節(jié)、還原訴訟的本質(zhì)將顯得非常重要[18]。

另一方面，針對技術(shù)功利主義，對技術(shù)發(fā)展賦以法律理性是解決技術(shù)功利主義的主要途徑。實(shí)言之，技術(shù)功利主義的本質(zhì)其實(shí)是設(shè)計者的功利邏輯，這并非一個技術(shù)問題，而是設(shè)計者與社會之間的利益關(guān)聯(lián)問題。當(dāng)然，解決利益糾紛的有效途徑是現(xiàn)成的，即古老而又傳統(tǒng)的規(guī)制范式——法律。

四、數(shù)字生態(tài)下訴源善治的程式——精細(xì)化治理理路

數(shù)字生態(tài)下的訴源治理既有傳統(tǒng)社會治理紛亂龐雜的制度特性，同時又不得不面臨未來社會全面數(shù)字化的技術(shù)沖擊，面對能力不足的現(xiàn)實(shí)，治理者應(yīng)在治理理念和程序機(jī)制兩個層面提前謀劃布局。其中，契約治理、共生治理、形式治理的三種轉(zhuǎn)向為訴源善治形而上的理念變革，而三端優(yōu)化、兜底機(jī)制和雙向共振則為訴源善治形而下的程式理路。

（一）共生治理下的“三端”優(yōu)化

第一，首端優(yōu)化依賴于綜合治理。如上文所述，訴源治理的首端為糾紛的發(fā)生階段，此階段訴源治理應(yīng)時刻警惕“無訟”理念，即糾紛在形式上的虛擬化。在部分尤其是基層治理者看來，糾紛的產(chǎn)生是對自身治理成果的否認(rèn)。因此，基層訴源治理者的思維容易滑向無訟治理，掩蓋糾紛事實(shí)可能成為訴源治理的手段之一。如引起輿論風(fēng)波的杭州動物園瞞“豹”事件[19]，盡管動物園管理者并非官方意義上的社會治理者，但對待此類事件的態(tài)度仍值得治理者反思。首端治理的關(guān)鍵是打通糾紛的表達(dá)渠道，對待糾紛應(yīng)當(dāng)采取化解的態(tài)度，而非四處封堵，如尋釁滋事罪與越界上訪行為之間的緊密關(guān)聯(lián)是否有無訟邏輯的身影，是否存在違法操作？其中的紓困路徑恐都將依賴于首端治理機(jī)制的完善。首端治理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有賴于政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會要素的全面發(fā)展，糾紛在發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)、有序的社會秩序和繁榮的文化體制下自然會逐漸消減。總而言之，首端治理本身就不是一個法律問題而是系統(tǒng)性的社會問題。

第二，中端優(yōu)化依賴于一站式過渡。訴源治理的中端為糾紛發(fā)酵階段，主要治理手段為弱強(qiáng)制性的法律服務(wù)，主要問題點(diǎn)在于效益困境，人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁等類司法手段無法應(yīng)對糾紛主體的不斷試探，調(diào)而不決、裁而不定的循環(huán)往復(fù)過程將會耗費(fèi)大量的社會資源。因此，構(gòu)建真正的一站式糾紛解決機(jī)制尤為重要。為此，要從程序效益出發(fā)，在當(dāng)事人選擇使用某種糾紛解決機(jī)制時應(yīng)及時履行告知義務(wù)，對各種糾紛進(jìn)行類型化劃分，由簡易到復(fù)雜分為若干個等級，劃分標(biāo)準(zhǔn)如爭議標(biāo)的額、爭議所涉范圍、糾紛屬性等等，對待簡易糾紛實(shí)現(xiàn)一類糾紛、一種選擇、一次救濟(jì)的方式。

第三，末端優(yōu)化依賴于速裁、速斷。當(dāng)前的末端治理陷入了一種誤區(qū)，這一誤區(qū)主要體現(xiàn)在民事案件中，仿佛案件裁判結(jié)案而非調(diào)解結(jié)案就不符合訴源治理的官方要求，基層法院甚至將調(diào)解率納入法官考核機(jī)制。事實(shí)上，訴源治理的終極目的在于妥善化解糾紛，而非排除訴訟手段去解決爭議。當(dāng)然，面對民事領(lǐng)域的訴訟爆炸現(xiàn)象，調(diào)解的確具有很強(qiáng)的存在必要性，但調(diào)解畢竟不是審判，其功能和所產(chǎn)生的社會效果并不能等同。因此，當(dāng)調(diào)則調(diào)、能判則判絕非口號性的標(biāo)語，單靠堵塞源頭并不能應(yīng)對訴訟爆炸局面，速裁速斷果斷地將糾紛“送”出法院才是最優(yōu)選擇[20]。

（二）協(xié)同貫穿的司法“兜底”機(jī)制

第一，構(gòu)建貫徹首末的司法確認(rèn)機(jī)制。協(xié)同治理是訴源治理的重要理念，其本質(zhì)含義為調(diào)動社會各方力量群策群力最終使糾紛得以妥善解決，但這一理念始終無法繞開一個問題，即非司法途徑的強(qiáng)制性問題，而司法確認(rèn)可以有效充當(dāng)此種角色。但是，大范圍的司法確認(rèn)勢必需要司法機(jī)關(guān)對每一項糾紛處理結(jié)果進(jìn)行司法審查，以防止出現(xiàn)虛假調(diào)解侵害第三人合法權(quán)益的情形，如此即便是簡單的形式審查也會給法院辦案系統(tǒng)帶來巨大壓力。因此，為在二者之間尋求平衡，必須由當(dāng)事人自行選擇是否將調(diào)解協(xié)議申請司法確認(rèn)，尤其在線上糾紛解決機(jī)制中，須對當(dāng)事人履行充分的說明義務(wù)。調(diào)解協(xié)議其實(shí)質(zhì)是第三方介入下由爭議雙方所簽訂的契約，如果爭議各方能達(dá)成一致意見自愿履行則無需司法介入，但這并不代表在某些環(huán)節(jié)尤其是低層次的民間調(diào)解中可以省略這一重要的救濟(jì)方式。

第二，擴(kuò)大賦強(qiáng)公證的適用范圍。賦強(qiáng)公證可以賦予和解、調(diào)解協(xié)議以強(qiáng)制執(zhí)行的效力，既可以避免大量調(diào)解協(xié)議涌入司法確認(rèn)環(huán)節(jié)增加辦案壓力，又可以為當(dāng)事人確認(rèn)調(diào)解成果，并且可以節(jié)省訴訟成本。官方層面對于賦強(qiáng)公證依舊采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，事實(shí)上數(shù)字生態(tài)下伴隨著訴源治理方式的數(shù)據(jù)化，未來諸多的技術(shù)鑒定、事實(shí)甄別、證據(jù)證明等輔助性工作將由大數(shù)據(jù)平臺代替公證員完成。因此，可嘗試將賦強(qiáng)公證的適用范圍擴(kuò)展到所有的私權(quán)治理領(lǐng)域，消除關(guān)于合意協(xié)議性質(zhì)的限定，調(diào)集大量的公證員進(jìn)入司法系統(tǒng)從事專職調(diào)解工作，同時將委派調(diào)解擴(kuò)展到委托調(diào)解，采用電子印章的形式，構(gòu)建雙向暢通的賦強(qiáng)公證機(jī)制。

第三，充分發(fā)揮法院的倒攝“示范”作用。倒攝抑制為心理學(xué)上形容后繼學(xué)習(xí)對先前學(xué)習(xí)形成干擾的概念[21]，而司法解紛手段居于訴源治理的末端，憑借其強(qiáng)于其他程序的權(quán)威性對訴源治理的首端和中端足以形成倒攝，法院化解糾紛所產(chǎn)生的良好社會效果對于糾紛主體可以起到示范作用，反之則為抑制作用。因此，要從群體功利主義視角出發(fā)，努力實(shí)現(xiàn)訴源治理的良好社會效果，法院要將糾紛化解的典型實(shí)例通過各種媒體手段向社會公眾進(jìn)行廣泛宣傳。一方面可以盡可能挽回因為個別冤假錯案所失去的司法公信力，另一方面可以借機(jī)把糾紛的繁簡分流標(biāo)準(zhǔn)向社會公布。如此，糾紛主體可以自行判定自身的糾紛應(yīng)當(dāng)選擇何種救濟(jì)途徑，從而最大限度地回應(yīng)民眾以實(shí)現(xiàn)正向激勵。

第四，革除訴源治理的網(wǎng)格化思維。網(wǎng)格化治理是社會治理的重要手段，憑借地緣關(guān)系和信息化手段，網(wǎng)格化治理可以提升社會治理效率。因此，將網(wǎng)格化治理遷移到訴源治理中的思路大量存在，例如成立網(wǎng)格化服務(wù)管理中心、網(wǎng)格治理一體化平臺、網(wǎng)格巡回法庭等治理機(jī)構(gòu)[22]。但訴源治理并非普通的社會治理，訴訟糾紛并不以地緣、人情等傳統(tǒng)社會關(guān)系為基礎(chǔ)，且司法系統(tǒng)具有完備的地域管轄原則，網(wǎng)格化治理方式容易將糾紛地緣化，也易與司法管轄原則形成沖突。暢通糾紛解決渠道是訴源治理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，解紛通道不僅包括程序意義上的各種要式行為，也包括地域、時空等客觀性要素，所以訴源治理的網(wǎng)格化思維并不可取。

（三）權(quán)利本位下的雙向共振

第一，創(chuàng)設(shè)人機(jī)關(guān)系治理的雙向共振程式。訴源治理的客體不僅包括糾紛主體，未來數(shù)字社會下的人機(jī)糾紛也將成為訴訟源頭，例如智能設(shè)備傷人、強(qiáng)迫線上交易、人工智能歧視等等新興社會矛盾會逐漸興起。因此，未來訴源解紛機(jī)制應(yīng)當(dāng)專設(shè)數(shù)字糾紛解決程序，增設(shè)技術(shù)調(diào)解員和專家輔助模式，創(chuàng)設(shè)委托治理機(jī)制，司法系統(tǒng)應(yīng)改變公權(quán)治理的固有思維，將超出自身能力范疇的糾紛形式果斷通過委托、委派甚至分包形式從司法程序移出。同時，對司法系統(tǒng)內(nèi)部結(jié)構(gòu)設(shè)置局部調(diào)整，增加司法確認(rèn)程序的人員配備和資源傾斜，大規(guī)模增加線上司法輔助系統(tǒng)的使用，嘗試與外界人工智能技術(shù)研發(fā)中心進(jìn)行深度合作，改變單純的政府購買服務(wù)模式，積極參與司法智能技術(shù)的研發(fā)工作?？傊?，人機(jī)關(guān)系治理的和諧共生目標(biāo)要求治理主體采用數(shù)字化治理手段化解因技術(shù)發(fā)展引發(fā)的糾紛;反過來，技術(shù)的進(jìn)步應(yīng)服務(wù)于治理主體的需求，并逐漸承擔(dān)起司法輔助的角色。

第二，打造數(shù)字化訴源治理的雙向互動范式。當(dāng)下我國的數(shù)字化訴源治理程式仍處于起步階段，僅以O(shè)DR、在線綜治平臺、立體化線上系統(tǒng)等作為數(shù)字化治理的代表，嚴(yán)格意義上講，其仍然屬于技術(shù)介入下的人為治理，但即便處于如此低級的數(shù)字化階段，訴源治理的單向規(guī)制特點(diǎn)已經(jīng)被完整地展露出來。以O(shè)DR為例，無論是司法ODR還是非司法ODR程序都存在共同性缺陷，即忽略當(dāng)事人的處分權(quán)。當(dāng)事人對于線上解紛程序的選擇權(quán)、使用權(quán)甚至知情權(quán)都無法正常行使，當(dāng)其尋求糾紛救濟(jì)時，只能在機(jī)構(gòu)人員的全程指引下點(diǎn)選同意按鈕，出于對技術(shù)的畏懼心理無法正常表達(dá)自身訴求，無法拒絕使用線上解紛平臺，無法將自身疑問正常表達(dá)[23]，因為缺少將訴求轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)的能力，所以當(dāng)事人只能處于絕對的被控制者地位。技術(shù)的狂飆突進(jìn)一定程度上降低了當(dāng)事人的社會適應(yīng)能力，處于司法人員控制下的技術(shù)依舊無法做到對被治理主體處分權(quán)的維護(hù)。因此，實(shí)現(xiàn)訴源治理中人與技術(shù)的雙向互動尤為重要。當(dāng)然，這是一項系統(tǒng)性工程，有賴于技術(shù)設(shè)計的人性理念和辦案人員的權(quán)利本位意識。

結(jié)語

訴源治理的本質(zhì)為糾紛解決，傳統(tǒng)意義上的訴源治理與糾紛解決在社會治理層面基本可以等同視之，數(shù)字社會的出現(xiàn)為訴源治理增添了數(shù)權(quán)治理的艱巨任務(wù)。同時，大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈、云計算等輔助技術(shù)的出現(xiàn)也給其帶來了可以避免主觀偏差的治理工具。但借助此種工具所實(shí)現(xiàn)的治理格局距離善治的治理目標(biāo)仍有很長的距離，訴訟爆炸的難題今后仍將長期存在。人們已經(jīng)習(xí)慣將法律效果和社會效果、政治效果并列論之，盡管作為治理目標(biāo)將其混合無可厚非，因為其中的確存在交叉理念，但作為治理工具，將三者糅合為一難免會出現(xiàn)相互侵占的后果。例如，調(diào)解制度的濫用就是法律效果和社會效果混同的產(chǎn)物，尤其對于普通的辦案人員而言，明晰三者的界限將成為其難能可貴的專業(yè)素養(yǎng)。無論治理對象是否接受，一種非完全意義上的數(shù)字化社會已然深入到人們的生活中。在此背景下，數(shù)權(quán)糾紛可能接踵而至，新型糾紛和傳統(tǒng)糾紛將同時涌入糾紛解決程序，處于半數(shù)字化社會中的司法系統(tǒng)在新舊交替的社會轉(zhuǎn)型中更應(yīng)恪守司法規(guī)律。在此，我們有充分的理由相信，訴源治理能力能夠在嚴(yán)峻的考驗中完成自我升華，程序正義的理念應(yīng)當(dāng)且能夠在司法過程中維持長久恒定。

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【責(zé)任編輯：張亞茹】