外資協(xié)議控制模式國家安全審查實(shí)踐操作探析

師 華 王華倩

（同濟(jì)大學(xué)，上海 200092）

協(xié)議控制是國內(nèi)運(yùn)營實(shí)體利用與另一實(shí)體的系列控制性協(xié)議，最終實(shí)現(xiàn)境外間接上市的方式。其中，被協(xié)議控制的運(yùn)營實(shí)體又稱可變利益實(shí)體（VIE），此概念首次見于美國財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會發(fā)布的《可變利益實(shí)體的合并》。①參見美國財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會第46號解釋文件《可變利益實(shí)體的合并》，來源于美國財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會網(wǎng)站：https://www.fasb.org/jsp/FASB/Document_C/DocumentPage&cid=1175801856874.(2021-03-04)。此外，香港證券交易所的《上市決策》（HKEX-LD43-3）也規(guī)定了“合約安排”“結(jié)構(gòu)性合約”及OPCO公司（Operating Company）的類似概念，參見：《香港交易所上市決策》HKEX-LD43-3,2018年2月及4月更新版第1頁，來源于香港證券交易所網(wǎng)站：https://hkexcn-att.thomsonreuters.com/tr_9611_11126.pdf.(2021-03-04)。協(xié)議控制模式的運(yùn)作過程大致分為6步：（1）在中國境內(nèi)設(shè)立內(nèi)資企業(yè)作為境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體；（2）在英屬維爾京群島（BVI）設(shè)立BVI公司；（3）BVI公司在開曼群島設(shè)立開曼公司并上市，由BVI公司以及其他外國投資者共同持股；（4）為獲得中國大陸對港資更優(yōu)惠的待遇，開曼公司一般另設(shè)香港公司；（5）香港公司在境內(nèi)成立外商獨(dú)資企業(yè)（WFOE）；（6）WFOE不實(shí)際開展主營業(yè)務(wù)，而是與境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體簽訂控制協(xié)議以達(dá)到實(shí)質(zhì)操控效果。

境內(nèi)長期的融資難題驅(qū)使境內(nèi)教育、互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)、文化娛樂等領(lǐng)域的企業(yè)搭建協(xié)議控制架構(gòu)，實(shí)現(xiàn)境外融資。其中，中國涉及互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)、信息傳輸?shù)幕ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)集團(tuán)廣泛運(yùn)用協(xié)議控制模式，故本文選取互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進(jìn)行具體分析。首先，兼具互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與電信業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍的企業(yè)需進(jìn)行業(yè)務(wù)拆分。一方面，將負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)業(yè)務(wù)的公司在境外上市，吸收外資；另一方面，在境內(nèi)設(shè)立子公司，實(shí)際運(yùn)營其電信業(yè)務(wù)。然后，利用在中國境內(nèi)設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè)，與其在中國境內(nèi)運(yùn)營電信業(yè)務(wù)的子公司簽訂獨(dú)家業(yè)務(wù)合作合同、獨(dú)家購買權(quán)合同、股權(quán)質(zhì)押合同等控制協(xié)議，最終達(dá)到實(shí)際控制的效果。

一、外資協(xié)議控制模式的安全問題

自2000年以來，中國許多企業(yè)為實(shí)現(xiàn)最大程度的融資以及規(guī)避境內(nèi)對特定行業(yè)的外資比例限制，逐漸采用協(xié)議控制模式在境外上市。該模式在中國境內(nèi)的最早嘗試是2000年新浪公司在美國納斯達(dá)克證券交易所成功上市，外資協(xié)議控制模式受到關(guān)注，最近該模式引起了進(jìn)一步重視。①2021年7月25日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步減輕義務(wù)教育階段學(xué)生作業(yè)負(fù)擔(dān)和校外培訓(xùn)負(fù)擔(dān)的意見》第4條規(guī)定，外資不得通過利用可變利益實(shí)體方式控股或參股學(xué)科類培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，禁止教育類企業(yè)以協(xié)議控制模式境外融資。

美中經(jīng)濟(jì)與安全審查委員會2019年11月向美國國會提交年度報告指出，因規(guī)避中國外資準(zhǔn)入的限制和禁止性規(guī)定，此類控制協(xié)議在中國現(xiàn)有的法律框架下難以執(zhí)行。加之此類公司內(nèi)部狀況披露和外部監(jiān)督程度較低，易導(dǎo)致內(nèi)部交易、會計欺詐及公司治理違法違規(guī)等行為。②2019 Report to Congress of the U.S.-China Economic and Security Review Commission.Section 1:U.S.-China Commercial Relations,Chapter 3:U.S.-China Competition,Executive Summary.2019,page 7.對此，學(xué)者們紛紛向美國證券交易委員會提出深入調(diào)查中國此類企業(yè)（Kaitlyn，2015）、提高此類企業(yè)在美上市披露程度要求的建議，如在招股說明書風(fēng)險披露部分的首部，突出顯示披露協(xié)議控制模式企業(yè)的風(fēng)險（Serena，2014）。根據(jù)路透社報道，為了讓美國投資者更清楚其持有協(xié)議控制模式企業(yè)股份的風(fēng)險，2021年8月23日，美國證券交易委員會發(fā)布了針對計劃在美國上市的中國企業(yè)必須披露內(nèi)容的新指引，規(guī)定其必須披露其使用可變利益實(shí)體的詳細(xì)情況。③https://www.reuters.com/business/finance/exclusive-sec-gives-chinese-companies-new-requirements-us-ipodisclosures-2021-08-23/.可見，中國協(xié)議控制模式企業(yè)一直受到美國政府部門和學(xué)者的密切關(guān)注。

根據(jù)證監(jiān)會2011年的內(nèi)部文件，④2011年8月，根據(jù)工業(yè)和信息化部提供的國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)境外上市情況統(tǒng)計，證監(jiān)會制作了《關(guān)于土豆網(wǎng)等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)境外上市的情況匯報》。該文件為證監(jiān)會內(nèi)部文件且未正式公布，但在業(yè)界廣泛流傳，業(yè)界還就該文件內(nèi)容展開了激烈討論。協(xié)議控制模式互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)主要涉及3個方面的安全問題。第一，威脅國內(nèi)信息網(wǎng)絡(luò)安全。外商在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的協(xié)議控制投資，將使中國在這一核心競爭領(lǐng)域受制于人，不利于實(shí)現(xiàn)科技強(qiáng)國的國家戰(zhàn)略。以百度、騰訊和阿里巴巴為例，外商通過海外市場入股上述企業(yè)集團(tuán)，期間可能獲得大量數(shù)據(jù)與信息，這將直接威脅中國的信息網(wǎng)絡(luò)安全，甚至不排除別有用心的國家或政府機(jī)構(gòu)盜用、濫用信息的可能。第二，為非法轉(zhuǎn)移財產(chǎn)提供捷徑。控制協(xié)議常常因?yàn)檫`背市場交易的經(jīng)濟(jì)規(guī)律而顯失公平，并隱藏向境外轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的真實(shí)目的，且此財產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式具有極強(qiáng)的可模仿性，可能導(dǎo)致國內(nèi)巨額資產(chǎn)轉(zhuǎn)移海外，不利于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。第三，規(guī)避外資準(zhǔn)入負(fù)面清單的限制和禁止。在此模式下，外商將實(shí)際操控這些領(lǐng)域企業(yè)的運(yùn)營事務(wù)，這不符合負(fù)面清單保護(hù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目的。因此，外資協(xié)議控制模式可能導(dǎo)致外國投資者最終掌握境內(nèi)企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)，境內(nèi)資產(chǎn)非法外流，規(guī)避外資準(zhǔn)入制度，威脅國家安全。

鑒于外資協(xié)議控制模式互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)涉及上述安全問題，對其實(shí)施更為明確的監(jiān)管以及國家安全審查勢在必行。只有這樣，才能既保持開放的外資政策，又防范國家安全威脅，真正實(shí)現(xiàn)利用外資的良好效果。

二、外資協(xié)議控制模式國家安全審查的問題與分析

隨著外資協(xié)議控制模式威脅國家安全的問題逐漸受到重視，中國政府也建立了國家安全審查制度。但在此過程中，對該問題的法律規(guī)制態(tài)度存在較多反復(fù)，且在目前實(shí)踐操作中存在不確定性。

（一）法律規(guī)制與實(shí)踐操作的問題

1.法律規(guī)制模糊

從2011年開始，中國在外資并購領(lǐng)域開始關(guān)注外國投資者利用協(xié)議、合同控制境內(nèi)企業(yè)運(yùn)營的問題，并出臺了安全審查規(guī)范性文件。2011年3月實(shí)施的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》第1條第3項(xiàng)僅包括其他導(dǎo)致實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移給外國投資者的情形，并未明確是否將外國投資者以協(xié)議形式、實(shí)質(zhì)控制中國境內(nèi)企業(yè)的情形認(rèn)定為外資并購安全審查范圍。2011年9月實(shí)施的《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》第9條首次明確規(guī)定了外國投資者不得以協(xié)議控制的方式實(shí)質(zhì)規(guī)避并購的安全審查。

2015年1月商務(wù)部發(fā)布的《外商投資法（草案征求意見稿）》第4章專門規(guī)定了國家安全審查制度，并在第15條第6項(xiàng)明確規(guī)定，通過合同方式控制境內(nèi)企業(yè)或持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益的外國投資屬于該法的適用范圍。2015年5月，在自貿(mào)區(qū)實(shí)行的《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》第1條第2款第3項(xiàng)亦做了類似的明確規(guī)定，這意味著此時的立法更傾向明確地將外國投資者協(xié)議控制境內(nèi)企業(yè)的交易行為納入安全審查范圍。

2020年正式生效的《外商投資法》以及2021年1月18日生效的《外商投資安全審查辦法》（以下簡稱《安審辦法》）卻未見上述類似的明確規(guī)定。雖然《安審辦法》第2條第2款第3項(xiàng)以“兜底條款”的形式規(guī)定了外資的“其他方式”境內(nèi)投資需要經(jīng)過國家安全審查，但其與《外商投資法（草案征求意見稿）》第15條具體明確的規(guī)定相比，存在較大變化，反映了立法者對外資協(xié)議控制模式國家安全審查規(guī)制猶豫不決。表1歸納整理了近10年外資協(xié)議控制模式國家安全審查的重要規(guī)定。

表1 外資協(xié)議控制模式的國家安全審查規(guī)則變化

2.實(shí)踐操作不明確

按照《安審辦法》的規(guī)定，外商投資安全審查工作機(jī)制辦公室（以下簡稱“安審工作機(jī)制辦公室”）是具體的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，設(shè)在國家發(fā)展改革委外資司二處。經(jīng)筆者咨詢，安審工作機(jī)制辦公室答復(fù)暫不對《安審辦法》的具體條文進(jìn)行解釋，也不對個人解答《安審辦法》的相關(guān)問題，僅對擬投資項(xiàng)目的企業(yè)或律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等輔助投資機(jī)構(gòu)作出解答。實(shí)踐中，若此類主體對擬投資的外資協(xié)議控制項(xiàng)目存在疑問，均需以郵件方式并附帶具體項(xiàng)目信息咨詢該處。另外，安審工作機(jī)制辦公室對外資進(jìn)行國家安全審查的過程、決定等信息均不向社會公開。由此可見，《安審辦法》雖然已生效實(shí)施，但其在實(shí)踐操作中仍充滿很大的不確定性。

安審工作機(jī)制辦公室的咨詢回答表明兩個特點(diǎn)。第一，具體案件具體咨詢、個案處理。例如，外資協(xié)議控制的擬投資項(xiàng)目是否屬于《安審辦法》的審查范圍、是否涉及國家安全、是否屬于“重要”的領(lǐng)域以及依據(jù)《安審辦法》第6條第1款第3項(xiàng)“外商投資是否影響國家安全的說明”應(yīng)該包含什么內(nèi)容等問題，均需以郵件方式個案咨詢。這種具體案件具體咨詢、個案處理的實(shí)踐操作方法，不僅給安審工作機(jī)制辦公室造成大量的郵件咨詢回復(fù)工作，而且也給外國投資者帶來極度不明朗的投資風(fēng)險，并有可能在外資安全審查過程中造成類案不一致的結(jié)果，不符合中國創(chuàng)建良好、透明、公平投資環(huán)境的發(fā)展目標(biāo)。第二，具體操作不公開。閉門處理外資安全審查案件將會導(dǎo)致公眾監(jiān)督缺位，使擬投資項(xiàng)目利益相關(guān)的公眾無法知悉、查詢安全審查的理由與結(jié)果。同時，在應(yīng)對外國投資者的咨詢過程中，輔助投資機(jī)構(gòu)無法快速地進(jìn)行類案查詢，變相拖延了擬投資項(xiàng)目的推進(jìn)。

（二）問題的分析

1.法律規(guī)制模糊具有合理性

如前所述，若將外資協(xié)議控制模式企業(yè)明確規(guī)定在國家安全審查范圍之外，顯然會威脅國家安全，但若直接明確地將此類企業(yè)全部納入國家安全審查范圍，這將違背中國繼續(xù)擴(kuò)大開放的政策，引起境外投資者的極大顧慮。因此，中國目前對外資協(xié)議控制模式國家安全審查的規(guī)制以“其他方式的境內(nèi)投資”模糊納入的做法具有合理性。

（1）充分兼顧了市場準(zhǔn)入負(fù)面清單考量因素的多重性

中國“入世”后通過國家發(fā)改委、商務(wù)部每年更新市場準(zhǔn)入負(fù)面清單，逐步開放國內(nèi)市場。問題在于，雖然負(fù)面清單字面強(qiáng)調(diào)的是市場準(zhǔn)入范圍，但細(xì)看其內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上也包含了許多國家安全的考量因素。例如，為保護(hù)國家礦產(chǎn)資源安全而禁止外資勘察、開采稀土；為保護(hù)國家互聯(lián)網(wǎng)信息安全，禁止外商投資互聯(lián)網(wǎng)出版、新聞信息、網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目、互聯(lián)網(wǎng)公眾發(fā)布信息服務(wù)；為保護(hù)國家輿論安全，禁止外商投資新聞機(jī)構(gòu)、出版物的編輯、出版業(yè)務(wù)等。因此，外資在通過協(xié)議控制模式繞開負(fù)面清單的市場準(zhǔn)入限制或禁止的同時，實(shí)際上也繞開了中國政府在負(fù)面清單中涉及的國家安全考量因素。

中國在現(xiàn)階段加大開放力度、吸引外資的政策與背景下，對外資準(zhǔn)入負(fù)面清單側(cè)重從市場開放的角度，向境外投資者表明其制定并適用的合理性，并不適合對境外投資者明確強(qiáng)調(diào)其所實(shí)質(zhì)涵蓋的國家安全考慮因素。因此，若《安審辦法》僅以外資協(xié)議控制企業(yè)繞開市場準(zhǔn)入的限制或禁止為由，將其一概明確地納入國家安全審查范圍，將變相強(qiáng)調(diào)市場準(zhǔn)入負(fù)面清單中的國家安全考量因素，這不僅將產(chǎn)生規(guī)則解釋層面的矛盾，而且也將引起境外投資者對中國市場的擔(dān)憂，并對中國市場的開放進(jìn)程喪失信心，將較大程度挫傷境外投資者的投資積極性，對中國對外開放進(jìn)程產(chǎn)生消極影響，不符合中國對外開放政策的連續(xù)性。

（2）有利于規(guī)則靈活適用于復(fù)雜多變的外資結(jié)構(gòu)監(jiān)管對象

從理論上看，對外資協(xié)議控制模式企業(yè)實(shí)施國家安全審查，是一個主權(quán)國家的權(quán)利。行使該權(quán)利需要有據(jù)可循，而《安審辦法》的“兜底條款”正好彌補(bǔ)了這一法律依據(jù)的空缺。國家可以根據(jù)政治與經(jīng)濟(jì)形勢適時靈活地行使該權(quán)利，《安審辦法》對審查對象模糊的規(guī)定正好滿足了靈活性要求?，F(xiàn)階段法律對該問題的含糊規(guī)定給予了該類企業(yè)過渡期，引導(dǎo)其逐步通過商業(yè)途徑主動拆除或替換協(xié)議控制架構(gòu)的機(jī)會。①Zhang,David,et al.Draft Foreign Investment Law Proposes Fundamental Changes to the PRC Foreign Investment Regime[EB/OL].https://www.kirkland.com/siteFiles/Publications/Alert_02092015.pdf.(2021-01-10).從長遠(yuǎn)來看，只有公平的競爭環(huán)境和更好的法治環(huán)境才能根本上解決協(xié)議控制模式存在的問題（Ma，2013）。在此條件實(shí)現(xiàn)之前，即使國家出臺了明確的協(xié)議控制模式禁令，市場投資者還是會想方設(shè)法采用其他規(guī)避投資限制或禁止的結(jié)構(gòu)。因此，采用“兜底條款”的方式規(guī)定國家安全審查的對象范圍，有助于《安審辦法》的未來適用。

2.實(shí)踐操作亟待進(jìn)一步明確

雖然《安審辦法》是商務(wù)部和發(fā)改委專門針對《外商投資法》第35條、《外商投資法實(shí)施條例》第40條關(guān)于建立外商投資安全審查制度要求的細(xì)化規(guī)定，但由于《安審辦法》的法律規(guī)制模糊具有合理性，因此，要想落實(shí)對外資協(xié)議控制模式企業(yè)的國家安全監(jiān)管，需要進(jìn)一步明確實(shí)踐操作。

（1）國家安全的重點(diǎn)審查范圍有待明確

實(shí)踐中，安審工作機(jī)制辦公室將依據(jù)個案具體情況來判斷。對于外商投資的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否涉及國家安全問題需要判斷：該投資項(xiàng)目所涉土地是否屬于國家管制或敏感的地區(qū)；該項(xiàng)投資的終端用戶是否涉及軍事、保密單位或關(guān)鍵領(lǐng)域的國有企業(yè)；該項(xiàng)投資收集的數(shù)據(jù)和信息是否涉及跨境流動或?qū)ν馀兑蟮葐栴}。而對于如何認(rèn)定外商投資為“重要”的問題，則需要考慮該投資的具體細(xì)化領(lǐng)域、具體業(yè)務(wù)覆蓋范圍以及投資資金規(guī)模等因素。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)細(xì)分為多個領(lǐng)域。較為敏感的傳統(tǒng)媒體言論領(lǐng)域與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合后，仍然受到嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入禁止，如互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營（音樂除外）、互聯(lián)網(wǎng)公眾發(fā)布信息服務(wù)等，均與國家安全有密切關(guān)系。相反，部分領(lǐng)域如電子商務(wù)、國內(nèi)多方通信、存儲轉(zhuǎn)發(fā)類、呼叫中心領(lǐng)域等實(shí)際上是國家鼓勵外資投資的領(lǐng)域，其在2020年版負(fù)面清單中也作為外資股權(quán)比例限制的例外?？梢?，并非所有經(jīng)營范圍涵蓋互聯(lián)網(wǎng)科技與電信業(yè)務(wù)的企業(yè)都屬于重點(diǎn)安全審查的范圍。但就目前安審工作機(jī)制辦公室的實(shí)踐操作來看，其并未確定協(xié)議控制模式互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的重點(diǎn)審查范圍。此類企業(yè)一般具有集團(tuán)龐大、架構(gòu)層次復(fù)雜、②協(xié)議控制模式具有多層次性的特點(diǎn)，形成跨越多個法域多個層次的權(quán)益結(jié)構(gòu)。例如，土豆網(wǎng)在美國納斯達(dá)克證券交易所上市時均在英屬維京群島、開曼群島以及香港特別行政區(qū)設(shè)立了特殊目的公司，且相互之間形成股權(quán)控制關(guān)系。涉及境內(nèi)外公司運(yùn)營事項(xiàng)、業(yè)務(wù)專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)等特點(diǎn)。若安審工作機(jī)制辦公室對此缺乏更為具體的行業(yè)表，一味要求全部相關(guān)企業(yè)在擬投資前向安審工作機(jī)制辦公室進(jìn)行個案郵件咨詢，這將嚴(yán)重拖延安審工作機(jī)制辦公室的審查進(jìn)程，降低引入外資的效率。

（2）中國投資者全資與非全資的返程協(xié)議控制模式有待區(qū)分

近年來以美國、歐盟為首的西方經(jīng)濟(jì)體貿(mào)易保護(hù)主義抬頭，推行緊縮的經(jīng)濟(jì)政策。在貿(mào)易方面簽訂了針對經(jīng)濟(jì)崛起國家的抱團(tuán)式《美墨加協(xié)定》，①其中包含非市場經(jīng)濟(jì)條款,又稱“毒丸條款”,其禁止與美國有自貿(mào)協(xié)定的貿(mào)易伙伴與非市場經(jīng)濟(jì)國家簽訂自由貿(mào)易協(xié)定。參見：沈偉.“修昔底德”邏輯和規(guī)則遏制與反遏制——中美貿(mào)易摩擦背后的深層次動因[J].人民論壇·學(xué)術(shù)前沿,2019,(1)。在投資方面實(shí)施更嚴(yán)格的國家安全審查制度，以此“安全閥”作為維護(hù)國家安全和利益的重要手段。例如，與盟國建立信息分享機(jī)制，以及時調(diào)整盟國間的外國投資審查標(biāo)準(zhǔn)（趙家章等，2020）。事實(shí)上，針對外資的緊縮性國家安全審查制度也可被視作實(shí)行非國民待遇的手段之一（沈偉，2019）。中國一貫反對貿(mào)易保護(hù)主義，引進(jìn)外資依然是未來長時間的重要任務(wù)。其中，引導(dǎo)中國投資者進(jìn)行全資返程協(xié)議控制境內(nèi)企業(yè)，也是中國引入外資的重要途徑。2019年11月司法部、商務(wù)部、發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布的《外商投資法實(shí)施條例》（征求意見稿）（以下簡稱“《實(shí)施條例》征求意見稿”）第35條曾嘗試豁免此類企業(yè)的外資準(zhǔn)入限制。其規(guī)定，符合3個條件的返程投資企業(yè)可不受外資準(zhǔn)入負(fù)面清單的限制和禁止：第一，合格主體須為中國的自然人、法人或者其他組織，但不包括外商投資企業(yè)；第二，境外企業(yè)須為該合格主體的全資企業(yè)；第三，需經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)。此規(guī)定可視為有條件地放松外資準(zhǔn)入監(jiān)管的初步嘗試。然而，該規(guī)定在正式稿中被刪除?！栋矊忁k法》也并未區(qū)分中國投資者全資和非全資的返程協(xié)議控制模式，這不符合中國目前吸引外資的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求。

（3）外資協(xié)議控制模式中實(shí)施投資的行為有待界定

《安審辦法》第4條要求外國投資者或相關(guān)境內(nèi)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在實(shí)施投資前向安審工作機(jī)制辦公室主動申報，但未具體明確何為“實(shí)施投資”。在外國投資者協(xié)議控制境內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的情況下，此認(rèn)定將更加復(fù)雜。具體來說，外商投資企業(yè)為了控制境內(nèi)電信業(yè)務(wù)運(yùn)營實(shí)體，前期的準(zhǔn)備工作是否應(yīng)當(dāng)被視為《安審辦法》第4條下實(shí)施投資的行為？例如，該外商投資企業(yè)前期與其他實(shí)體簽訂的土地使用協(xié)議、前期投資專門用于提升電信設(shè)備信號轉(zhuǎn)換效率的專利研發(fā)項(xiàng)目以供后期協(xié)議轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)電信運(yùn)營實(shí)體等前期交易行為。這些不明確的問題將會影響實(shí)踐中外國投資者及境內(nèi)當(dāng)事人履行國家安全審查申報義務(wù)的時間節(jié)點(diǎn)，并對外國投資者產(chǎn)生較大不確定的投資風(fēng)險。

盡管上述疑問不必以確定、具體的表述寫入規(guī)章中，但均需要安審工作機(jī)制辦公室進(jìn)一步釋明，明確《安審辦法》對協(xié)議控制模式互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的重點(diǎn)審查范圍以及后續(xù)操作中具體的審查工作細(xì)節(jié)規(guī)定。

三、外資協(xié)議控制模式國家安全審查的實(shí)施建議

互聯(lián)網(wǎng)敏感、關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域與經(jīng)濟(jì)、①例如，美國1988年頒布的《?？松鹇謇飱W修正案》將外資安全審查的對象定義為：“……外國人的任何兼并、收購或接管將致使在美國從事的跨州商業(yè)的任何實(shí)體被外國人控制的情形?！边@使得美國的國家安全范圍從法律層面得到擴(kuò)展，從政治、軍事安全擴(kuò)展到國家經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，豐富了美國國家安全的內(nèi)涵，擴(kuò)大了美國國家安全審查的范圍。文化、生態(tài)等多元化安全②肖君擁,張志朋.中國國家安全法治研究四十年:回眸與展望[J].國際安全研究,2019,(1).一同構(gòu)成了傳統(tǒng)國家安全范圍③傳統(tǒng)的“國家安全”僅涉及國際公法理論中“國家”的基本四要素，即領(lǐng)土、主權(quán)、人民以及政權(quán)安全。之外的新領(lǐng)域。為保護(hù)國家安全，防止國內(nèi)關(guān)鍵互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)受外國操控或被利用而進(jìn)行文化滲透，中國建立外資安全審查制度是行使國家主權(quán)、④王獻(xiàn)樞.國際法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2018:40.保護(hù)國家安全的重要體現(xiàn)。否則，由于獲取的數(shù)據(jù)涉及面廣、境外傳輸速度快，應(yīng)用領(lǐng)域多樣的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在運(yùn)營過程中將產(chǎn)生未能及時預(yù)見的國家安全威脅。為此，安審工作機(jī)制辦公室應(yīng)該明確對外資協(xié)議控制模式的國家安全審查的實(shí)踐操作。

（一）細(xì)化協(xié)議控制模式互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的分類并公布具體行業(yè)表

建議在外商投資的鼓勵目錄以及負(fù)面清單的限制、禁止范圍基礎(chǔ)上，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)的企業(yè)進(jìn)行更專業(yè)、更科學(xué)、更細(xì)致的分類，制定并公布具體的行業(yè)表。一方面，建議將數(shù)據(jù)收集、分析、定位可能涉及國家敏感、關(guān)鍵軍事領(lǐng)域的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)企業(yè)作為國家安全審查制度的重點(diǎn)對象，公布具體的行業(yè)表。集中人力、物力調(diào)查、核實(shí)和分析該類企業(yè)在境外的實(shí)際控股、資金流轉(zhuǎn)儲備以及境外重大合作項(xiàng)目等情況。另一方面，對僅涉及互聯(lián)網(wǎng)娛樂、游戲、體育、旅游等大眾文娛信息的企業(yè)，建議采取較為開放的態(tài)度，暫不必將該類協(xié)議控制模式企業(yè)作為重點(diǎn)的安全審查對象。同時，建議政府決策部門廣泛聽取互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)專業(yè)技術(shù)人員的意見。在客觀、科學(xué)分類、確定重點(diǎn)監(jiān)管范圍的基礎(chǔ)上，對可能危及國家安全的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，集中力量有針對性地對其內(nèi)外部情況進(jìn)行全面、及時的審查，并對其實(shí)施定期、動態(tài)的后續(xù)監(jiān)管。這樣既能避免無限期、不科學(xué)的安全審查制度阻止協(xié)議控制模式互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展，又能避免因外資協(xié)議控制規(guī)制過于寬松而危害國家安全，從而能夠有效緩解維護(hù)國家安全與引入外資發(fā)展的矛盾。

（二）將中國投資者非全資的返程協(xié)議控制投資作為安全審查重點(diǎn)

建議適度放松對中國投資者全資返程協(xié)議控制投資的國家安全審查，將非全資返程協(xié)議控制投資作為安全審查重點(diǎn)。外資協(xié)議控制中的最終實(shí)際控制人仍為中國投資者，其投資通常不涉及互聯(lián)網(wǎng)敏感領(lǐng)域，受外國投資者資金控制的國家安全威脅相對較小，建議盡可能對該類企業(yè)做出無需安全審查或通過安全審查的決定。相反，若對非全資返程協(xié)議控制企業(yè)的國家安全審查過度放松，則可能威脅國家安全。例如，在外國投資者控制中國互聯(lián)網(wǎng)新聞傳媒企業(yè)的實(shí)際運(yùn)營和資金收益流轉(zhuǎn)等情況下，其中有所圖謀的外國投資者或?qū)⑼{中國互聯(lián)網(wǎng)言論安全，因此有必要對該類企業(yè)保持謹(jǐn)慎態(tài)度。建議重點(diǎn)審查互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中較普遍的中國投資者非全資返程協(xié)議控制交易，這樣既能夠放寬對全資返程協(xié)議控制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的國家安全限制，促進(jìn)引入外資；同時又能對非全資進(jìn)入的外資保持謹(jǐn)慎態(tài)度，從而整體上達(dá)到折中開放的效果，有效解決現(xiàn)階段中國繼續(xù)引入外資與謹(jǐn)慎防范外資威脅國家安全的矛盾。

（三）以實(shí)際訂立控制協(xié)議作為實(shí)施投資的行為界限

建議以訂立實(shí)際控制協(xié)議作為認(rèn)定當(dāng)事人需要履行主動申報義務(wù)的投資行為界限。外資的前期投資不應(yīng)納入《安審辦法》的主動申報義務(wù)范圍。協(xié)議控制作為投資的方式之一，投資者取得實(shí)際控制權(quán)的界限較為明確，即訂立的控制協(xié)議生效之時?；趨f(xié)議的相對性，該控制協(xié)議的約束對象僅為訂立協(xié)議的各方當(dāng)事人。同理，在《安審辦法》下，被審查的協(xié)議控制當(dāng)事人亦應(yīng)限制在實(shí)際訂立控制協(xié)議的當(dāng)事人范圍內(nèi)。外商投資企業(yè)前期與其他主體所訂立的土地和房產(chǎn)使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、專利轉(zhuǎn)讓和許可使用協(xié)議等，因涉及控制協(xié)議之外其他主體的利益，不應(yīng)納入《安審辦法》對協(xié)議控制模式外商投資審查的范疇。

誠然，實(shí)踐中外國投資者傾向在實(shí)際投資前盡可能排除不確定的風(fēng)險，在訂立控制協(xié)議前的籌備、磋商階段主動進(jìn)行安全審查申報，這也為安審工作機(jī)制辦公室留出相對確定且充裕的審查時間。但是，要求外國投資者過早地主動承擔(dān)安全審查申報義務(wù)，一方面會不恰當(dāng)?shù)財U(kuò)大《安審辦法》的適用范圍，增加安審工作機(jī)制辦公室的審查工作量；另一方面會增加外國投資者對前期投資的顧慮，打擊其投資的積極性。

《安審辦法》設(shè)置的特別審查程序并未規(guī)定審查期間的限制，換言之，并不排除無限期處于特別審查的極端情況。對此，建議有意以協(xié)議控制模式實(shí)際控制境內(nèi)電信業(yè)務(wù)運(yùn)營實(shí)體的外國投資者在訂立系列控制協(xié)議時，在合同中設(shè)定相對充裕的履約期限，以避免未按預(yù)期時間通過安全審查而承擔(dān)違約責(zé)任的情況?；蛘呓ㄗh在合同中增加附條件生效的條款，以投資項(xiàng)目最終取得無需安全審查、通過安全審查、附條件通過安全審查等決定，作為控制協(xié)議生效的具體要件。

綜上，建議安審工作機(jī)制辦公室在實(shí)際操作時明確協(xié)議控制模式互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的重點(diǎn)安全審查范圍。在聽取互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)技術(shù)人員意見基礎(chǔ)上，將互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)科學(xué)分類并制定具體的國家安全審查行業(yè)表。對中國投資者非全資返程協(xié)議控制的企業(yè)進(jìn)行重點(diǎn)審查；放松對中國投資者全資返程協(xié)議控制企業(yè)的國家安全審查，盡可能減少對中國投資者返程投資的限制。同時，以實(shí)際訂立控制協(xié)議作為實(shí)施投資的行為界限，不宜過度擴(kuò)大外國投資者的主動申報義務(wù)范圍。繼續(xù)堅(jiān)持對外開放基本國策，穩(wěn)步擴(kuò)大外商投資范圍，促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)安全發(fā)展。

以上實(shí)踐操作建議將有利于中國更進(jìn)一步安全有序地開放外資。只有監(jiān)管部門在實(shí)踐操作中不斷明確協(xié)議控制模式的國家安全審查，才能落實(shí)監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)防范外資協(xié)議控制模式威脅國家安全的目的。實(shí)踐中仍有其他法律依據(jù)可以對協(xié)議控制模式企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管，如國家網(wǎng)信辦依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》對同樣采用協(xié)議控制模式運(yùn)營的“滴滴出行”開展了網(wǎng)絡(luò)安全審查，以涉及危害國家數(shù)據(jù)安全為由，阻斷“滴滴出行”海外上市的進(jìn)程，但這屬于外資利用協(xié)議控制模式進(jìn)來之后的事后監(jiān)管和審查。與此不同，《安審辦法》中的國家安全審查對未來外資協(xié)議控制模式的企業(yè)側(cè)重事前審查，由此中國對外資以協(xié)議控制模式的投資將會在時間上形成事前、事中、事后的審查；在審查理由方面將形成包含國家安全審查、網(wǎng)絡(luò)安全審查、數(shù)據(jù)安全審查等多方面、多角度的審查制度，這將使中國的對外開放不僅僅停留在簡單地打開國門、開放國內(nèi)市場階段，而是在堅(jiān)守國家安全底線的同時使對外開放趨向制度化、法治化。