日本募捐政策：演變歷程與規(guī)制邏輯
——兼論對中國的啟示

俞祖成

(上海外國語大學(xué) 國際關(guān)系與公共事務(wù)學(xué)院，上海 200083)

一、問題的提出：日本社會的募捐現(xiàn)狀及其規(guī)制

日本公益慈善研究知名學(xué)者岡本仁宏曾頗為自豪地指出：“根據(jù)關(guān)于捐贈收入的實態(tài)調(diào)查數(shù)據(jù)可知，市民向稅額控除對象法人所提供的捐贈金總額得到大幅度提升。這是新公益法人制度所設(shè)立的優(yōu)惠稅收減免制度獲得的最大成果?？梢哉f，如此優(yōu)惠的稅收減免制度，毫不遜色于其他國家?！盵1]28岡本的此番論點(diǎn)，引起了筆者的極大關(guān)注。要知道，日本真正啟動非營利組織(non-profit organization，簡稱NPO)建設(shè)的時間與我國大致相近[2]，然而在NPO制度的核心內(nèi)容——稅收減免制度方面，日本不但領(lǐng)先于我國，而且毫不遜色于其他發(fā)達(dá)國家。眾所周知，面向非營利部門的稅收減免制度，乃是提升一個國家捐贈水平的核心因素之一。那么，當(dāng)下日本社會的募捐狀況，是否驗證了岡本仁宏給出的判斷？

根據(jù)日本募捐協(xié)會(Japan Fundraising Association)的推算，2016年度，日本平均每位市民提供了27 013日元的捐贈[3]24，全社會的個人捐贈總額則達(dá)到7 756億日元(1)需要補(bǔ)充說明的是，日本社會的捐贈不僅包括市民個人提供的捐贈，也包括法人(團(tuán)體)提供的捐贈以及市民提供的志愿者服務(wù)。例如，根據(jù)日本募捐協(xié)會的推算，2015年度，全日本共有42萬個法人提供了多達(dá)7 909億日元的捐贈，同時各類資助型基金會(日語：助成財團(tuán))向個人或組織提供了高達(dá)1 006億日元的資助。此外，2016年度，在日本總?cè)丝谥校s有26.3%的市民提供了志愿者服務(wù)。參見日本ファンドレイジング協(xié)會編『寄付白書2017』，日本ファンドレイジング協(xié)會，2017年版，第11頁及び第34頁。，約占同年日本GDP總額的0.14%[3]11。而在同一年，美國、英國、韓國的個人捐贈總額的GDP占比分別為1.44%、0.54%、0.50%[3]11。很明顯，盡管日本的個人捐贈總額的GDP占比不及其他三國，但作為非營利部門的后發(fā)國家，其個人捐贈的規(guī)模增速是相當(dāng)可觀的。如果從其他更為微觀的數(shù)據(jù)審視，近年來日本募捐市場呈現(xiàn)出日趨活躍和繁榮的景象。例如，根據(jù)日本募捐協(xié)會的推算，在2016年度，提供過金錢捐贈的日本市民人數(shù)達(dá)到4 571萬人[3]26，約占同年度日本總?cè)丝诘?5.4%。其中，通過繳納會費(fèi)的方式提供捐贈的市民約占28.9%，采取“故鄉(xiāng)納稅”方式提供捐贈的市民約占10.2%[3]20。此外，在提供過捐贈的市民總數(shù)中，17.9%的市民向“社區(qū)營造、緊急災(zāi)害救援、國際協(xié)力和交流”(2)具體包括：社區(qū)營造·社區(qū)振興、緊急災(zāi)害救援、國際協(xié)力·交流、文化藝術(shù)·體育、教育·研究、就業(yè)促進(jìn)·就業(yè)支援、保健·醫(yī)療·福祉、兒童·青少年培育、自然·環(huán)境保護(hù)、權(quán)利擁護(hù)·權(quán)利支援、社會貢獻(xiàn)活動(志愿者活動)的支持及其他。參見日本ファンドレイジング協(xié)會編『寄付白書2017』，日本ファンドレイジング協(xié)會,2017年版，第21頁。等非營利事業(yè)提供了捐贈，32.6%的市民向“宗教相關(guān)設(shè)施、共同募金會、日本紅十字會、自治會·町內(nèi)會等”(3)具體包括：中央政府·都道府縣·市町村(故鄉(xiāng)納稅除外)、政治獻(xiàn)金、宗教相關(guān)組織、共同募金會、日本紅十字會、自治會·町內(nèi)會(筆者注：類似我國的居委會或村委會)、女性會(婦女會)·老人俱樂部·兒童會等、以及行業(yè)團(tuán)體·商業(yè)團(tuán)體·勞動組合(工會)。參見日本ファンドレイジング協(xié)會編『寄付白書2017』，日本ファンドレイジング協(xié)會，2017年版，第21頁。提供了捐贈[3]20。當(dāng)然，和其他大多數(shù)國家一樣，日本捐贈市場中的捐贈主體不僅包括個人(自然人)，也包括各類組織(如企業(yè))；捐贈對象不僅包括含股票等在內(nèi)的金錢，亦包括其他有價值的有形物品和志愿者服務(wù)[4]110-113。為此，日本募捐協(xié)會將“捐贈”(日語：寄付)定義為：“自發(fā)地向開展募捐活動或社會貢獻(xiàn)活動等的個人或團(tuán)體(而非自己或家人)，提供金錢或金錢以外的物品(包括衣料品、食物、醫(yī)療用品、日用品、信用卡積分、不動產(chǎn)等)之行為”[3]16。

當(dāng)然，推動戰(zhàn)后日本募捐市場日趨活躍和繁榮的因素，也不僅僅停留于面向非營利部門的稅收減免制度。道理很簡單，面向非營利部門的稅收減免制度盡管同時涉及面向捐贈者和募捐者的稅收減免待遇，然而其制度設(shè)計的前提在于“存在足夠數(shù)量且能夠公平競爭的募捐者(勸募者)群體”。對此，日本募捐協(xié)會在其編撰的《捐贈白皮書2013》中指出，在當(dāng)下日本，“開展勸募(募捐)或提供捐贈的行為，基本處于自由狀態(tài)。當(dāng)然，這些行為需要遵守相關(guān)事項或接受有限規(guī)制”[5]168。對此，我們不禁想追問的是，日本是如何形成今日捐贈和募捐的自由狀態(tài)？其遵守事項和有限規(guī)制究竟包括哪些內(nèi)容？換言之，如欲洞察推動日本募捐市場日趨活躍和繁榮的原因，離不開對其募捐政策的變遷內(nèi)容及其規(guī)制邏輯的全面考察。此即為本文的研究旨趣。

二、文獻(xiàn)述評：國內(nèi)相關(guān)議題的研究現(xiàn)狀及其不足

截至目前，我國學(xué)界仍未出現(xiàn)關(guān)于日本募捐政策的專題研究，有關(guān)研究主要散見于與慈善募捐(又稱“公益募捐”)議題相關(guān)的文獻(xiàn)資料。早在2009年，有學(xué)者就已關(guān)注到日本規(guī)模最大的勸募組織——共同募金會，并初步考察了這類組織的興起背景、運(yùn)作機(jī)制、勸募形式及其最新動向[6]。然而，這項研究不僅未能注意到“共同募金會”所帶有的官方色彩，更未洞察到作為日本勸募組織的其中一種類型，“共同募金會”難以呈現(xiàn)日本捐贈和募捐狀況的全部景象。

同年，在題為《公益募捐法律規(guī)制論綱》的研究論文中，作者敏銳地意識到“政府對公益募捐的介入和不同程度的干預(yù)已成為國家生活的常態(tài)”，然而卻頗為武斷地認(rèn)為“在法國以及日本等國家，有關(guān)非營利組織以及公益募捐立法中長期遵循‘秩序中心主義’的立法理念，也正在遭受著越來越多的爭議和挑戰(zhàn)”[7]。暫且不論當(dāng)時的日本并不存在關(guān)于公益募捐的專項立法，僅就日本于1998年出臺的《特定非營利活動促進(jìn)法》(簡稱NPO法)，日本早已摒棄“秩序中心主義”的立法理念，并全面解除針對特定非營利活動法人(簡稱NPO法人)的募捐資格規(guī)制。

若干年后，一項關(guān)于“域外公益募捐準(zhǔn)入制度”的前沿研究，力圖從準(zhǔn)入程序、準(zhǔn)入條件、許可證書的期限等維度，提煉出大陸法系及英美法律國家的公益募捐準(zhǔn)入制度的核心內(nèi)容[8]。在這項研究中，作者雖然準(zhǔn)確地指出當(dāng)下日本“沒有專門規(guī)制公益募捐活動的立法”，同時“日本公益募捐準(zhǔn)入，并不采用嚴(yán)格的許可制度。只要法定的公益性社會組織，均具有從事公益募捐的資格”。然而，其后作者卻不可思議地以“社會福祉法人”這一特殊的公益法人形態(tài)為例，以偏概全地認(rèn)為日本所有NPO在“‘指定捐贈’資格獲得前，要向大藏大臣說明資金籌集目的、數(shù)量、渠道、期限等要素，以供大藏大臣審查”。與此相類似，在一篇題為《我國慈善募捐監(jiān)督立法的反思與重構(gòu)》的論文中，作者亦以社會福祉法人為例，指出日本的“福利事業(yè)經(jīng)營者開展募捐必須獲得募集資金地的都道府縣知事的許可”[9]，從而容易使讀者誤以為日本在公益募捐領(lǐng)域采取了“許可制度”。更有甚者，僅根據(jù)一篇報刊文章的觀點(diǎn)，就武斷地提出“募捐準(zhǔn)入實行許可也是國際通行制度”的觀點(diǎn)[10]。

2008年夏，我國發(fā)生“汶川大地震”，鑒于地震捐贈過程中出現(xiàn)的諸多亂象，有學(xué)者將目光投向鄰國日本具有官方色彩的共同募金會和日本紅十字會，并探討了這兩類組織的運(yùn)作模式和善款監(jiān)督機(jī)制[11]。然而，這項研究和前述關(guān)于共同募金會的研究頗為相似，不僅忽視了日本勸募組織或NPO在形態(tài)上的多樣性和復(fù)雜性，而且未能意識到共同募金會和日本紅十字會得以大規(guī)模開展募捐活動的政策性原因。

鑒于我國學(xué)界已有研究中頻繁出現(xiàn)的“關(guān)于日本募捐政策”的偏誤觀點(diǎn)，筆者曾在2016年發(fā)表的一篇論文中有意識地初步探討了關(guān)于日本募捐資格規(guī)制問題，指出“在當(dāng)下日本，不單是NPO法人，幾乎所有的自然人和法人都擁有公開募捐資格，而且不需要行政主管部門的許可或?qū)彶?。不過，只有極少數(shù)的特殊非營利法人在舉行公開募捐活動之前需要獲得行政主管部門的許可，例如社會福祉法人和更生保護(hù)法人等”，同時提出“戰(zhàn)后日本社會的公開募捐制度經(jīng)歷了‘嚴(yán)格規(guī)制’到‘全面開放’的過程”，試圖呼吁學(xué)界應(yīng)更加客觀和全面地研究日本募捐政策[12]。作為對筆者呼吁的有限回應(yīng)，我國研究公益慈善事業(yè)的代表性學(xué)者賈西津在關(guān)于“慈善法的公募規(guī)制”問題的研究論文中，嘗試以日本為例以論證“募捐資格許可缺乏法理依據(jù)”的觀點(diǎn)。在援用筆者觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，她指出“日本對慈善募捐的規(guī)制也經(jīng)歷演變過程，二戰(zhàn)后慈善募捐是開放的，詐捐、騙捐等活動頻繁發(fā)生，很多地方政府制定募捐條例規(guī)制，其后，也是在討論中認(rèn)知募捐作為表達(dá)自由的屬性，多地募捐條例逐漸廢止，通過法律懲罰犯罪活動而不是限定募捐主體來保障慈善募捐的公信力”[13]。

三、戰(zhàn)前日本募捐政策：基于資格準(zhǔn)入許可的全面規(guī)制

日本的近代化進(jìn)程發(fā)軔于150余年前的明治維新運(yùn)動。面對來自歐美列強(qiáng)的殖民危機(jī)，日本政府意識到必須盡快完成國家統(tǒng)一并增強(qiáng)國力以免遭國難，為此選擇了構(gòu)建強(qiáng)有力的中央集權(quán)體制以推動近代化進(jìn)程。在這一國家目標(biāo)的號召下，政府(政治)力量迅速壟斷所有公共事務(wù)[14]?；谶@種集權(quán)式的國家戰(zhàn)略思維，日本政府逐漸形成“公益=國益”的固化認(rèn)知[15]，并將“許可主義”貫徹至公益法人的設(shè)立以及針對所有民間募捐行為的規(guī)制。

根據(jù)時任仙臺警察管區(qū)本部刑事防犯處處長蒔田清重的梳理，明治時代至第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束(1868—1945)期間，日本政府相繼出臺多部涉及募捐規(guī)制的法律法規(guī)(見表1)。其中，第1至第3部法律主要從不同的事業(yè)目的出發(fā)，針對三類特殊組織所開展的募捐活動作出規(guī)制；第4部和第5部法規(guī)主要針對神社等宗教設(shè)施所開展的募捐活動作出規(guī)制；第6部法律明確授權(quán)警方取締和處罰違法亂紀(jì)的募捐行為；最后一部法規(guī)則針對除前述法律或政策規(guī)制之外的所有募捐行為作出嚴(yán)厲規(guī)制[16]。

具體而言，太平洋戰(zhàn)爭前日本募捐政策的主要內(nèi)容包括：《社會事業(yè)法》第五條規(guī)定，社會事業(yè)經(jīng)營者為了籌集其事業(yè)經(jīng)營所需資金而開展的募捐活動，須事先獲得事業(yè)經(jīng)營地的地方長官的許可；《醫(yī)療保護(hù)法》實施細(xì)則第十五條規(guī)定，醫(yī)療保護(hù)事業(yè)機(jī)構(gòu)為籌集開展附帶事業(yè)所需資金而舉辦的募捐活動，須事先獲得事業(yè)經(jīng)營地的地方長官的許可；《醫(yī)療保護(hù)法》雖然實施5年后被廢止，但緊接其后的新法《生活保護(hù)法》在其實施細(xì)則第二條第二項，針對生活保護(hù)實施機(jī)構(gòu)所開展的募捐活動作出了事前許可的規(guī)定；《司法保護(hù)事業(yè)法》實施細(xì)則第七十五條規(guī)定司法保護(hù)事業(yè)機(jī)構(gòu)在開展募捐活動之前，須獲得事業(yè)經(jīng)營地的地方長官或司法大臣的許可；《關(guān)于官國弊社以下神社的祭神、神社名、社格明細(xì)賬境內(nèi)設(shè)立、轉(zhuǎn)移、廢合、參拜、捐贈金、神札等的通知》以及《寺院及佛堂等參拜觀覽料金和捐贈金募集等取締方》，則對各類宗教組織或宗教設(shè)施的募捐行為(含為這些組織開展募捐活動的個人行為)作出了資格準(zhǔn)入許可規(guī)定[16]。

顯而易見，太平洋戰(zhàn)爭前日本政府針對幾乎所有組織或個人開展的募捐活動實行極其嚴(yán)厲的“資格準(zhǔn)入許可制度”。與此同時，那些為數(shù)不多的被官方獲準(zhǔn)開展的募捐活動，還需接受相關(guān)政府部門的嚴(yán)厲監(jiān)管。例如，如果開展街頭募捐，募捐者還需獲得募捐開展區(qū)域所在的警察署長簽發(fā)的事前許可并全程接受監(jiān)管。當(dāng)然，如果募捐活動觸犯了相關(guān)法律法規(guī)，那么募捐活動負(fù)責(zé)人及其相關(guān)人員將受到警方的處罰和取締。一言以蔽之，在國家力量全面壟斷和掌控的戰(zhàn)前日本社會，募捐活動不但不受官方歡迎，而且受到“資格準(zhǔn)入許可制度”的嚴(yán)厲抑制。此即太平洋戰(zhàn)爭前日本募捐政策的規(guī)制邏輯。根據(jù)日本警方官員的觀察，太平洋戰(zhàn)爭前日本政府采取基于“資格準(zhǔn)入許可”的全面規(guī)制政策，有效規(guī)避、減少了因募捐活動所引發(fā)的違法亂紀(jì)行為，其治理成效頗為明顯[17]。

四、戰(zhàn)后初期日本募捐政策：從“放任自由”轉(zhuǎn)向“雙重規(guī)制”

本文所謂的“戰(zhàn)后初期日本”，是指第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束年(1945年)至經(jīng)濟(jì)進(jìn)入高速騰飛期(1954年)前后的日本，這一時期也被稱為“戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)復(fù)興期”。1945年8月15日，日本在第二次世界大戰(zhàn)中宣布無條件投降。13天后，美國軍隊以盟國占領(lǐng)軍的名義占領(lǐng)日本，從而啟動日本從近代化轉(zhuǎn)向現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程。在“盟軍最高統(tǒng)帥總司令部”的強(qiáng)勢主導(dǎo)下，日本實現(xiàn)了從“皇權(quán)政治”向“民主政治”的快速轉(zhuǎn)型。尤其是1946年《日本國憲法》(新憲法)的頒布，迫使日本政府全面啟動民主政治建設(shè)進(jìn)程并修訂或廢止戰(zhàn)前頒布的法律法規(guī)。當(dāng)然，戰(zhàn)前日本的募捐政策也不例外。正如警官蒔田清重所反思的，“募捐”概念的前提在于“捐贈行為的發(fā)生”，如果募捐者和捐贈者之間的互動行為沒有違反“公共福祉”原則，那么“募捐”行為應(yīng)該是自由的。募捐行為在本質(zhì)上屬于“募捐者和捐贈者之間所締結(jié)的自由契約行為”。因此，除非是在警察國家時代，否則政府應(yīng)對“公權(quán)力對募捐行為的介入”加以嚴(yán)肅討論[17]。

基于上述認(rèn)識，日本政府根據(jù)民主政治建設(shè)的需要尤其是新憲法精神，迅速廢除表1中第4部至第7部法律法規(guī)。例如，日本政府廢止《警察犯處罰令》并重新出臺《警察法》。根據(jù)這部新法，警察無權(quán)受理募捐許可申請業(yè)務(wù)，除非募捐活動出現(xiàn)詐騙、恐嚇等涉嫌違反刑法和其他特別法的情形，警察才能介入并依法加以處罰或取締[17]。不過，由于經(jīng)濟(jì)社會復(fù)興的需要，同時在不違憲的前提下，戰(zhàn)后初期的日本政府保留并延續(xù)了表1中第1部至第3部法律。如此一來，除了與政府保持著緊密關(guān)系的社會福祉法人、醫(yī)療保護(hù)事業(yè)機(jī)構(gòu)(即修法后的醫(yī)療法人)以及司法保護(hù)事業(yè)機(jī)構(gòu)(即修法后的更生保護(hù)法人)仍需接受和戰(zhàn)前一樣的募捐規(guī)制之外，其他組織或自然人均可自由開展募捐活動。因此，戰(zhàn)后初期的日本社會曾一度出現(xiàn)“募捐規(guī)制空白期”。

值得關(guān)注的是，由于戰(zhàn)后初期的經(jīng)濟(jì)蕭條以及社會運(yùn)動風(fēng)起云涌等多重因素的疊加，處于放任自由的民間募捐活動迅速引發(fā)一系列募捐亂象。概括而言，這些募捐亂象至少包括“使用強(qiáng)制方式逼迫市民捐贈”“采取欺詐方式蠱惑市民捐贈”“假借募捐之名中飽私囊”“利用官方文件誘迫市民提供捐贈”“通過在校學(xué)生要求家長捐贈”[16]。面對嚴(yán)峻的募捐亂象，日本政府陷入了左右為難的境地，繼而被迫在新憲法條文的規(guī)定中尋找盡可能“不違憲”的募捐規(guī)制新方式。最終，日本政府從新憲法的條文中梳理出如下立法邏輯，即盡管新憲法規(guī)定“保障集會、結(jié)社、言論、出版及其他一切表現(xiàn)的自由”“思想及良心的自由，不得侵犯”以及“對于國民謀求生存、自由以及幸福的權(quán)利，只要不違反公共福祉，在立法及其他國政上都必須予以最大尊重”，但是“憲法所保障的國民的自由與權(quán)利，國民必須以不斷的努力保持之。國民不得濫用此種自由與權(quán)利，而應(yīng)負(fù)起不斷地用以增進(jìn)公共福祉的責(zé)任”，以及“國家必須在生活的一切方面努力提高和增進(jìn)社會福利、社會保障以及公共衛(wèi)生”。換言之，盡管從集會、結(jié)社、言論以及思想和良心等的自由角度而言，所有組織和個人均可自由開展募捐活動，但如果募捐活動違反了“公共福祉”原則，那么國家則可以通過立法或其他國政對其加以限制、規(guī)制、處罰乃至取締。

不過，耐人尋味的是，當(dāng)時的日本政府盡管找到了貌似“不違憲”的募捐規(guī)制之法理依據(jù)，但為了避免遭致盟軍最高統(tǒng)帥總司令部以及相關(guān)民間人士的批判，日本中央政府遲遲未啟動募捐規(guī)制立法工作。無奈之下，日本中央政府轉(zhuǎn)而采取一種巧妙的方法，即默認(rèn)各級地方政府(4)在日本，地方政府的法律稱謂是“地方公共團(tuán)體”，但社會上的習(xí)慣稱謂為“地方自治體”或“自治體”。其中，普通地方公共團(tuán)體包括都道府縣和市町村，特殊地方公共團(tuán)體則包括東京都的23個特別區(qū)、地方公共團(tuán)體的組合(部分事務(wù)組合、廣域連合)以及財產(chǎn)區(qū)。此外，都道府縣又被稱為“廣域性地方自治體”，特別區(qū)和市町村又被稱為“基礎(chǔ)性地方自治體”。在不違反國家法律的前提下，可根據(jù)《地方自治法》第十四條第一項所規(guī)定的“條例制定權(quán)”進(jìn)行募捐規(guī)制立法[18]。事實上，當(dāng)時層出不窮的募捐亂象嚴(yán)重侵犯了市民權(quán)利，要求立法加以整頓的社會呼聲此起彼伏[19]。于是，日本部分地方政府從1948年起陸續(xù)出臺并實施“募捐取締條例”(5)日文表述為“寄附取締條例”或“寄付金募集の取締條例”。日語單詞“寄附”和“寄付金”可翻譯為“捐款”，“寄付金募集”“ファンドレイジング”以及“募金”可翻譯為“募捐”或“勸募”。。

那么，何為“募捐取締條例”？根據(jù)日本憲法學(xué)者林喜代美的解釋，所謂募捐取締條例，是指“除了法律規(guī)定的特殊組織(例如日本紅十字會和共同募金會)以及中央或地方政府所開展的募捐活動之外，要求其他所有組織或自然人在開展募捐活動之前必須獲得地方自治體的首長或公安委員會的許可或向其提交備案的地方法規(guī)”[19]。根據(jù)當(dāng)時主管地方自治事務(wù)的中央部委——自治省(現(xiàn)總務(wù)省)的統(tǒng)計，截至1958年，共計48個市町村出臺了募捐取締條例；截至1982年，共計6個都道府縣出臺了募捐取締條例[19]。僅以都道府縣出臺的募捐取締條例為例，我們不難發(fā)現(xiàn)，從1948年至60年代初期，日本部分地方政府基于整治募捐亂象的目的，通過出臺募捐取締條例，一定程度上恢復(fù)實施了“募捐資格準(zhǔn)入許可制度”，同時對那些獲準(zhǔn)開展的募捐活動進(jìn)行了監(jiān)管，并有權(quán)處罰募捐活動所引發(fā)的違法行為(見表2)。這種規(guī)制邏輯，我們可將其概括為“資格和行為的雙重規(guī)制”(簡稱為“雙重規(guī)制”)。

表2 戰(zhàn)后初期日本部分都道府縣所實施的募捐取締條例

五、當(dāng)代日本募捐政策：政府有限規(guī)制與民間行業(yè)自律

從1955年開始，日本進(jìn)入經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展期，從而意味著日本逐漸躋身發(fā)達(dá)國家行列。本文所謂的“當(dāng)代日本”，是指“從近代化轉(zhuǎn)向現(xiàn)代化”這一期間的日本，即20世紀(jì)60年代至當(dāng)下的日本。需要探討的是，經(jīng)濟(jì)社會形勢的急劇變遷，是否迫使戰(zhàn)后初期日本部分地方政府恢復(fù)實施的“雙重規(guī)制”型募捐政策發(fā)生變化？

(一)“雙重規(guī)制”型募捐政策的日漸式微及其原因

事實上，戰(zhàn)后初期日本部分地方政府恢復(fù)實施的“雙重規(guī)制”型募捐政策，其輻射區(qū)域和社會影響都比較有限。相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至1958年，日本全國市町村的總數(shù)為3 975個(6)戰(zhàn)后日本初期的市町村數(shù)量，參照日本總務(wù)省官方網(wǎng)站(https：//www.soumu.go.jp/gapei/gapei2.html)公布的相關(guān)數(shù)據(jù)。，其中頒布實施募捐取締條例的市町村數(shù)量為48個，僅占總數(shù)的1.2%；截至1982年，共計6個都道府縣頒布實施了募捐取締條例，僅占都道府縣總數(shù)(47個)的12.8%[19]。有意思的是，大分縣政府在戰(zhàn)后初期也出臺了募捐取締條例，其中規(guī)定募捐者在開展募捐活動之前須向知事提交備案(但無處罰規(guī)定)，然而若干年后就廢止了。此外，根據(jù)日本警察廳防犯處的調(diào)查，截至1982年5月，實施募捐取締條例的市町村數(shù)量已從48個減少至33個[19]。

針對上述現(xiàn)象，日本憲法學(xué)者林喜代美給出如下解釋：實施募捐取締條例的市町村數(shù)量呈現(xiàn)“減少的原因，目前難以摸清。但據(jù)我推測，或許是因為如前所述的社會形勢(筆者注：募捐亂象)得到緩解的緣故吧。目前，市町村出臺的大部分募捐取締條例事實上已成為‘休眠條例’(7)日文表述為“死文化しつつあった條例”。。在都道府縣層面，盡管募捐取締條例的數(shù)量并未減少，但它們事實上也已陷入‘休眠’狀態(tài)。究竟為何出現(xiàn)這種狀況？在我看來，那是因為盡管現(xiàn)實社會中存在大量的涉嫌違反募捐取締條例的募捐活動，但這些募捐活動開展后卻幾乎未引起任何紛爭”[19]。

如何理解林氏這番頗為費(fèi)勁的解釋呢？在筆者看來，隨著日本社會從“經(jīng)濟(jì)復(fù)興期”到“經(jīng)濟(jì)騰飛期”，進(jìn)而從“經(jīng)濟(jì)安定期”到“經(jīng)濟(jì)低成長期”的多次轉(zhuǎn)型，國民生活水平得到大幅度提升，民主政治體系也日趨完善，依法治國體制更是迅速健全，加上NPO法人制度的創(chuàng)設(shè)以及新公益法人制度的實施(8)關(guān)于日本NPO法人制度改革和新公益法人制度改革的具體內(nèi)容，請參見拙文：《日本NPO法人制度的最新改革及啟示》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2013年第6期，第116-120頁；《日本非營利組織：法制建設(shè)與改革動向》，《中國機(jī)構(gòu)改革與管理》2016年第7期，第40-45頁；《日本非營利法人制度改革及其啟示》，《北大政治學(xué)評論》2018年第2期，第101-118頁；《日本公益法人認(rèn)定制度及啟示》，《清華大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2017年第6期，第160-169頁。，戰(zhàn)后初期頻繁出現(xiàn)的募捐亂象也近乎銷聲匿跡了。此即“雙重規(guī)制”型募捐政策日漸式微的主要原因。

(二)逆歷史潮流而動的“德島縣募捐取締事件”

然而，正是在“雙重規(guī)制”型募捐政策日漸式微期間，德島縣發(fā)生一起違背歷史潮流的“募捐取締事件”。該事件的大致經(jīng)過如下：

20世紀(jì)80年代，日本全國上映了以“反核”為題材的電影《還我人類》(9)日文表述為“にんげんをかえせ”。。以此為契機(jī)，1983年3月，德島縣那賀郡鷲敷町以“老人俱樂部”和“婦女會”為核心的居民自治組織，掀起一場旨在“反核·反軍備競賽”的居民署名運(yùn)動。在這場社會運(yùn)動中，70%的鷲敷町居民紛紛署名以表示支持(10)當(dāng)時鷲敷町共有3 750名居民，其中2 610名參與署名運(yùn)動。。2個月后，為支持同年6月計劃召開的聯(lián)合國軍縮特別總會，鷲敷町居民在全町范圍內(nèi)自發(fā)掀起一場募捐運(yùn)動。同年5月5日，本地報紙報道了這一募捐運(yùn)動。德島縣警方看到這一報道后，隨即以“違反《德島縣募捐取締條例》”為由，勒令鷲敷町居民立即停止募捐活動，并要求募捐活動負(fù)責(zé)人將捐款返還給捐贈人，同時傳喚募捐運(yùn)動相關(guān)負(fù)責(zé)人，逼迫他們寫一份“請求警方給予寬容處置”的檢查書。然而，出乎德島縣警方意料的是，他們的這一取締行動相繼被《大阪朝日新聞》(同年5月15日)和《德島新聞》(同年5月16日)加以報道。迫于輿論壓力，德島縣警方隨即改口聲稱，只要募捐運(yùn)動組織者向德島縣公安委員會補(bǔ)交募捐許可申請書即可免遭處罰。為此，鷲敷町居民于同年5月19日向德島縣公安委員會補(bǔ)交了募捐許可申請書并于第二天順利獲得官方許可。據(jù)此，“德島縣募捐取締事件”歸于平息[19]。

然而，令人費(fèi)解的是，這一逆歷史潮流而動的“募捐取締事件”，并未引起日本全國性媒體的任何關(guān)注，甚至也未引起鷲敷町之外包括學(xué)界在內(nèi)的任何社會階層的關(guān)注。不過，這一事件卻引起同屬德島縣轄區(qū)內(nèi)一所大學(xué)的教授——日本國立大學(xué)·德島大學(xué)綜合科學(xué)部憲法學(xué)教授林喜代美的高度關(guān)切。他在事件發(fā)生后隨即展開調(diào)查，并于事件發(fā)生后的第二年(1983年)，在日本知名法學(xué)期刊《法律時報》發(fā)表學(xué)術(shù)論文《“募捐取締條例”的憲法問題——以德島縣條例為中心》。根據(jù)筆者的多方查閱，這或許是日本學(xué)界迄今唯一可查詢到的以日本募捐政策為主題的學(xué)術(shù)論文。

在論文中，林喜代美解釋了“德島縣募捐取締事件”未能引起日本社會各界(尤其是學(xué)界)關(guān)注的原因。他認(rèn)為，包括《德島縣募捐取締條例》在內(nèi)的日本部分地方政府實施的募捐取締條例，其立法時間大致在1948年至1951年。也正是在這一期間，基于日本中央政府的強(qiáng)勢主導(dǎo)，為數(shù)不少的日本地方政府相繼出臺以治安立法為目的的《治安條例》，試圖以此壓制或取締戰(zhàn)后初期風(fēng)起云涌的群眾示威運(yùn)動。這一法規(guī)由于嚴(yán)重違反戰(zhàn)后民主主義原則以及憲法精神，隨即遭致社會各界(尤其是學(xué)界)的嚴(yán)厲批判。然而，由于募捐取締條例的立法目的完全迥異于《治安條例》，加上這些條例在具體實施過程中并未引起任何法律糾紛，從而造成“德島縣募捐取締事件”未能引起社會各界的關(guān)注[19]。

林氏給出的上述解釋，似乎可以在《德島市募捐取締條例》的立法過程得到驗證。1950年，德島市公安委員會向該市議會解釋說明了募捐取締條例的立法背景。德島市公安委員會宣稱，由于募捐活動一直處于放任自由的狀態(tài)，導(dǎo)致那些假借募捐之名(例如救濟(jì)傷殘軍人或救助其他弱勢群體)的詐騙犯罪行徑大行其道。此外，大量不良團(tuán)體和黑社會組織也乘機(jī)渾水摸魚，采取強(qiáng)制或恐嚇等手段開展募捐活動，嚴(yán)重侵犯了廣大市民的權(quán)益。鑒于此，《德島市募捐取締條例》第一條明確規(guī)定：“本條例的立法目的在于防止假借募捐之名的犯罪活動以及無視市民自主意愿的強(qiáng)制性募捐。”事實上，同一期間日本其他地方政府相繼出臺的募捐取締條例，也多基于相同的立法目的。根據(jù)《朝日新聞》記者柴田直治的調(diào)查，當(dāng)時的德島縣某警官向其表示，募捐取締條例的出臺受到了當(dāng)?shù)厥忻竦钠毡闅g迎[19]。不過，林喜代美認(rèn)為，1982年鷲敷町居民自發(fā)開展的募捐活動，與戰(zhàn)后初期頻繁出現(xiàn)的募捐亂象在性質(zhì)上是不同的，德島縣警方對其加以取締，嚴(yán)重違反憲法所保障的公民思想和表達(dá)自由。為此，林氏在論文中以“德島縣募捐取締事件”為例，對當(dāng)時包括德島縣在內(nèi)的仍在實施募捐取締條例的部分日本地方政府提出嚴(yán)厲批判。

(三)林喜代美的“募捐取締條例批判”

為了更好地理解林喜代美的“募捐取締條例批判”，接下來，我們先簡要梳理一下《德島縣募捐取締條例》的主要內(nèi)容。1955年1月，在德島縣公安委員會的主導(dǎo)下，德島縣議會正式出臺《德島縣募捐取締條例》(以下簡稱“縣條例”)并規(guī)定于翌月1日起實施。由于德島市屬于德島縣的市町村之一，因此隨即廢除了本市實施的募捐取締條例。值得關(guān)注的是，與《德島市募捐取締條例》明確限定范圍的立法目的不同，縣條例的立法目的被表述為“確保募捐的公平性和合理性”。顯然，這一立法目的過于抽象和模糊，很可能引發(fā)警方的恣意執(zhí)法或選擇性執(zhí)法。

為了達(dá)到上述立法目的，縣條例第三條規(guī)定，募捐責(zé)任者須在開展募捐活動之前向縣公安委員會提交許可申請書。同時規(guī)定，許可申請書須明確記載以下事項：(1)募捐責(zé)任人的住所、姓名、年齡(如果募捐責(zé)任者為法人或其他組織，則須注明辦公地址、組織名稱、法人或組織代表人姓名及年齡)；(2)募捐方式與募捐對象；(3)募捐目的；(4)募捐的目標(biāo)金額；(5)募捐區(qū)域與募捐期限；(6)募捐(勸募)人員的住所、職業(yè)、姓名、年齡及其負(fù)責(zé)的募捐區(qū)域；(7)募集資金的管理方法；(8)開展募捐所需經(jīng)費(fèi)及其依據(jù)。在募捐活動開展過程中，如果上述記載事項發(fā)生變動，募捐責(zé)任者必須立即呈報縣公安委員會。其中(1)-(5)項的變動事項須重新獲得官方許可批準(zhǔn)，其余事項則備案即可。當(dāng)然，如果是國家法律規(guī)定的募捐活動(例如日本紅十字會和共同募集金所開展的募捐活動)、中央或地方政府開展的募捐活動以及其他公安委員會規(guī)定的募捐活動，則不適用于本條例。

緊接著，縣條例第四條規(guī)定，縣公安委員會受理募捐許可申請后，如果認(rèn)為該募捐活動可能擾亂公共秩序或侵犯居民的福祉，則有權(quán)做出“附帶條件的許可”或“不予許可”的決定。當(dāng)然，即使是獲準(zhǔn)開展的募捐活動，如果被發(fā)現(xiàn)存在“違反條例”或“不合理的情形”，縣公安委員有權(quán)取消募捐許可或勒令停止募捐活動，并要求募捐責(zé)任者將捐款返還給捐贈人。同時，條例禁止“使用組織或多數(shù)人的威力進(jìn)行勸募”(第六條)，并要求募捐人員隨身攜帶蓋有官方公章的“捐贈人名單”。在接受捐贈人捐贈后，募捐人員應(yīng)及時將捐贈人的住所、年齡及捐贈年月日等信息記入其中。應(yīng)警察要求，募捐人員有義務(wù)向其出示捐贈人名單及其他相關(guān)資料并回答相關(guān)提問(第七條)。

募捐活動中止或結(jié)束后，募捐責(zé)任者應(yīng)在10日之內(nèi)向縣公安委員會提交捐贈人名單和收支明細(xì)表并接受檢查(第八條)。同時，募捐責(zé)任者必須在募捐活動結(jié)束后的三年時間內(nèi)妥善保存相關(guān)材料，并隨時接受縣公安委員會的檢查(第九條)。當(dāng)然，如果募捐活動違反了條例的相關(guān)規(guī)定，募捐責(zé)任者及相關(guān)人員將受到以下幾種處罰：1千日元以上1萬日元以下的罰款、5萬日元以下的罰金以及拘留。

以“德島縣募捐取締事件”為例，結(jié)合《德島縣募捐取締條例》的相關(guān)內(nèi)容，林喜代美主要從憲法學(xué)的角度對募捐取締條例提出了三大批判(11)如無特別注釋說明，本節(jié)關(guān)于林喜代美的“募捐取締條例”的批評觀點(diǎn)，均參考林喜代美「『寄附取締條例』の憲法問題――徳島県條例を中心にして」，『法律時報』第55卷第2號，1983年，112-115頁。。

批判1：募捐取締條例涉嫌違憲。首先，《德島縣募捐取締條例》規(guī)定的“募捐資格準(zhǔn)入許可制”，涉嫌違反《日本國憲法》第二十一條關(guān)于“集會、結(jié)社及表現(xiàn)的自由以及通信的秘密不得進(jìn)行檢查”的規(guī)定。同時，條例看似采取了限定式的募捐資格準(zhǔn)入許可制，但事實上除了那些具有官方色彩的募捐活動之外，其他所有的民間募捐活動均須接受“募捐資格準(zhǔn)入許可制”。然而，眾所周知，募捐活動與國民的思想自由和表達(dá)自由存在密不可分的關(guān)系。如果官方對所有的募捐活動均采取許可制，那么將意味著官方否定了憲法所保障的“國民的思想和表達(dá)自由”這項基本人權(quán)。同時，由于“公共秩序”和“居民的福祉”這兩個概念過于抽象和模糊，從而可能導(dǎo)致官方通過對這兩個概念的解釋，選擇性地拒絕募捐資格許可申請，進(jìn)而加大官方恣意侵害人權(quán)的風(fēng)險。可以說，官方為了確保募捐活動的公平性和合理性而采取的“募捐資格準(zhǔn)入許可制”，完全屬于過度規(guī)制，因為采取備案制即可充分實現(xiàn)立法目的。根據(jù)憲法原則，官方的人權(quán)規(guī)制必須遵守“必要最小限度”原則。這一原則要求募捐取締條例應(yīng)采取“備案制”這種最不嚴(yán)厲的措施，否則官方將面臨違憲之風(fēng)險。

其次，募捐取締條例試圖通過警察權(quán)選擇性地打壓國民的思想和表達(dá)自由(尤其是具有反體制色彩的募捐活動)，這無疑使條例染上“治安立法”之色彩。一般而言，現(xiàn)代社會國民大眾的政治表達(dá)行為，往往伴隨著為實現(xiàn)其行為而開展的募捐活動。換言之，政治表達(dá)行為與募捐活動之間往往存在密不可分的關(guān)系，猶如“一枚硬幣的兩面”。可以說，現(xiàn)實中幾乎不存在單純的募捐行為。因為募捐行為往往依附著某種思想、價值或主張。甚至可以說，國民想要表達(dá)出某種思想或主張，往往需要借助募捐行為才得以實現(xiàn)。然而，募捐取締條例卻在形式上強(qiáng)行將“思想和表達(dá)自由”與“募捐行為”加以剝離，并允許官方選擇性地取締諸如鷲敷町居民自發(fā)開展的募捐活動，從而間接(或曲線式)地抑制了國民的思想和表達(dá)自由?？墒?，現(xiàn)實生活中為數(shù)眾多的學(xué)校、神社、寺廟以及廟會團(tuán)體所自由開展的募捐活動，卻并未受到募捐取締條例的規(guī)制或取締。顯而易見，具有“治安立法”色彩的募捐取締條例將難免規(guī)避警方的選擇性執(zhí)法。

再次，德島縣公安委員會曾宣稱說他們從未否決募捐許可申請。然而他們不愿道破的真相是，如果縣公安委員會接到諸如個人因生活貧困而提交募捐許可申請，則會采取“指導(dǎo)”的方式勸說申請人主動撤銷許可申請。此外，如果縣公安委員會在募捐許可申請書中發(fā)現(xiàn)募捐責(zé)任人或勸募人員犯有前科，那么他們將會要求申請人剔出這些犯有前科的人之后再重新提交募捐許可申請。毋庸置疑，這種所謂的官方事前“指導(dǎo)”已涉嫌侵犯公民的隱私權(quán)，同時很可能影響那些決意改邪歸正的犯有前科的居民重新回歸社會。不得不說，募捐取締條例的真正目的在于“事先取締那些與思想和表達(dá)自由具有緊密關(guān)系的募捐活動”，這無疑是對人權(quán)的過度規(guī)制。本來，募捐行為應(yīng)交由市民的自主認(rèn)知加以判別，而不應(yīng)授權(quán)官方對其事前干涉。不可否認(rèn)，任何時代都可能出現(xiàn)假借募捐之名的犯罪活動。然而，政府完全可以通過現(xiàn)行刑法(欺詐罪、貪污罪以及恐嚇罪)等法律法規(guī)加以治理。

批判2：募捐取締條例涉嫌違反罪行法定原則。募捐取締條例關(guān)于“募捐許可申請的拒絕決定”“1千日元以上1萬日元以下的罰款”“5萬日元以下的罰金”以及“拘留”等處罰規(guī)定，涉嫌違反罪行法定原則。這一原則要求立法者應(yīng)充分維護(hù)犯罪與刑罰之間的均衡。據(jù)此，必須追問的是，那些不被官方許可或備案的募捐活動，究竟可能侵犯誰的法定權(quán)益？退一萬步說，即使組織或個人執(zhí)意開展了那些不被官方許可或備案的募捐活動，其犯罪行為也只能算是“輕微犯罪”。對這些犯罪行為科以重罪，顯然違背“應(yīng)充分維護(hù)犯罪與刑罰之間的均衡”原則。不止如此，那些僅關(guān)注募捐行為的選擇性執(zhí)法，更是缺乏對“保障公民的思想和表達(dá)自由”的考量。

批判3：募捐取締條例缺乏救濟(jì)措施。與當(dāng)時實施的《治安條例》極為類似，募捐取締條例忽視應(yīng)有的“救濟(jì)措施”。在募捐取締條例的實施過程中，完全可能出現(xiàn)這樣的情形：由于條例沒有規(guī)定官方在幾天內(nèi)有義務(wù)就許可申請做出回復(fù)，以及有義務(wù)及時通知申請人相關(guān)審查結(jié)果，從而導(dǎo)致官方在受理募捐許可申請后可以遲遲不向申請人告知是否許可的決定。如果申請人在未收到審查結(jié)果之前就開展募捐活動，那么相關(guān)責(zé)任人將受到處罰。這種情形的存在，很可能招來“無視或輕視公民的思想和表達(dá)自由”的批判。

(四)當(dāng)代日本募捐政策的轉(zhuǎn)型及其制度邏輯

林喜代美針對《德島縣募捐取締條例》的批判，同時也影射了其他實施募捐取締條例的日本地方政府。這種批判究竟產(chǎn)生了哪些社會效應(yīng)，筆者無從得知，不過，據(jù)筆者反復(fù)查證，林喜代美批判之后的日本社會似乎未曾出現(xiàn)一例關(guān)于募捐取締事件的法律訴訟?；蛟S是受到林喜代美批判所帶來的壓力，德島縣議會于2009年2月廢止了《德島縣募捐取締條例》(12)參見德島縣議會官方網(wǎng)站(https：∥www.pref.tokushima.lg.jp/gikai/iinkai/situgi/h21/index5.html)的相關(guān)公告。。

通過反復(fù)檢索日本“e-GOV法令檢索”數(shù)據(jù)庫以及“條例存檔數(shù)據(jù)庫”，筆者發(fā)現(xiàn)，截至2021年6月22日，日本中央政府及省級政府(都道府縣)并未實施專門性的募捐規(guī)制法律或法規(guī)。此外，目前仍在實施類似“雙重規(guī)制”型募捐政策的基層政府(市町村)共有14個(13)參見日本“條例存檔數(shù)據(jù)庫”(條例Webアーカイブデータベース，https：∥jorei.slis.doshisha.ac.jp)及日本“e-GOV法令檢索”(e-GOV法令検索, https：∥elaws.e-gov.go.jp)。，僅占日本基層政府總數(shù)(1 718個)的0.8%左右。需要補(bǔ)充說明的是，在這些基層政府中，市級政府、町級政府、村級政府的數(shù)量分別為6個、7個、1個。由于這些地方的轄區(qū)面積小、區(qū)域位置偏、經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)、人口規(guī)模小，從而不難推測這些地方的募捐規(guī)制政策的輻射區(qū)域及其社會影響幾乎可以忽略不計。這個推測，可以從筆者于2015年8月30日在同志社大學(xué)對時任日本公益法人協(xié)會理事長太田達(dá)男的訪談中得到一些驗證。屬于日本公益慈善界元老級人物的太田氏出生于1932年，1965年畢業(yè)于京都大學(xué)法學(xué)部，之后常年擔(dān)任日本公益法人協(xié)會(日本最大的公益法人聯(lián)盟組織)理事長。當(dāng)筆者向其問及日本募捐規(guī)制政策相關(guān)問題時，他起初一臉迷茫，隨后在聽筆者介紹說仍有部分日本地方政府實施募捐規(guī)制條例后，臉上出現(xiàn)極為驚訝的表情。太田氏向筆者解釋道，在他的公益生涯中，一直以為日本所有組織和自然人均可自由開展募捐活動，并說他迄今未曾聽說因募捐規(guī)制而引發(fā)社會糾紛或法律問題。據(jù)此，筆者可以更加大膽地推測，目前仍在實施的14個地方募捐規(guī)制條例，事實上也基本處于休眠狀態(tài)。

如前文所述，日本募捐協(xié)會曾于2013年指出，當(dāng)下日本“開展募捐(勸募)或提供捐贈的行為，基本處于自由狀態(tài)”。不過，需要注意的是，募捐行為“需要遵守相關(guān)事項或接受有限規(guī)制”。那么，這些需要遵守的“事項”和“有限規(guī)制”到底是指什么？

概括而言，當(dāng)下日本募捐政策的主要內(nèi)容呈現(xiàn)為：(1)日本紅十字會、共同募金會等基于官方力量所開展的募捐活動，分別接受《日本紅十字法》《社會福祉法》等專項法律的規(guī)制[20]；(2)宗教法人、社會福祉法人、學(xué)校法人、醫(yī)療法人、更生保護(hù)法人，則分別接受《宗教法人法》《社會福祉法》《私立學(xué)校法》《醫(yī)療法》《更生事業(yè)法》等專項法律的規(guī)制；(3)NPO法人、公益財團(tuán)法人/公益社團(tuán)法人、一般財團(tuán)法人/一般社團(tuán)法人可以自由開展募捐活動。不過，如果欲享受稅收減免待遇，則需接受NPO法及公益法人制度改革關(guān)聯(lián)三法案(14)即《關(guān)于一般社團(tuán)法人和一般財團(tuán)法人之法律》(通稱“一般法人法”)、《關(guān)于公益社團(tuán)法人和公益財團(tuán)法人的認(rèn)定等法律》(通稱“公益認(rèn)定法”)、《關(guān)于一般社團(tuán)法人和一般財團(tuán)法人之法律以及關(guān)于公益社團(tuán)法人和公益財團(tuán)法人的認(rèn)定等法律的實施所需配套法律之整備等法律》(通稱“整備法”)。等法律相關(guān)規(guī)制[21]；(4)上述法人之外的所有法人團(tuán)體、非法人團(tuán)體以及自然人，均可自由地開展公開募捐活動。不過，不管是個人發(fā)起的募捐活動(含個人求助)，還是團(tuán)體發(fā)起的募捐活動，如果觸犯刑法、民法等法律法規(guī)，相關(guān)責(zé)任人將受到相應(yīng)處罰。根據(jù)日本募捐協(xié)會的梳理，個人或團(tuán)體在開展募捐活動中，尤其需要注意遵守《公職選舉法》《政治資金規(guī)正法》《個人信息保護(hù)法》《特定商業(yè)交易法》《特定電子郵件法》《道路交通法》以及前述部分地方政府仍在實施的募捐規(guī)制條例[5]168-169。

基于以上分析不難發(fā)現(xiàn)，日本政府已摒棄“秩序中心主義”的立法理念，基本廢除“雙重規(guī)制”型募捐政策，最大限度地解除募捐活動的資格準(zhǔn)入許可制。同時，主要通過刑法等法律法規(guī)治理募捐活動所引發(fā)的違法行為，即“依法對募捐行為進(jìn)行有限規(guī)制”(簡稱“政府有限規(guī)制”)。在官方募捐規(guī)制政策日趨緩和的時代背景下，民間社會為了回應(yīng)政府所釋放的巨大善意，日本唯一的勸募聯(lián)盟組織——日本募捐協(xié)會主動召集相關(guān)利益方協(xié)商，分別于2011年和2012年制定并發(fā)布《街頭募捐的十大注意事項》和《募捐行動基準(zhǔn)指南》，從而開啟基于民間行業(yè)力量的募捐行為自律之路。據(jù)此，日本募捐政策實現(xiàn)了從“雙重規(guī)制”向“政府有限規(guī)制和民間行業(yè)自律并行”的轉(zhuǎn)型。此即當(dāng)代日本募捐政策的規(guī)制邏輯所在。

六、總結(jié)與討論：兼論對中國的啟示

縱觀近代以來日本募捐政策長達(dá)150余年的演變歷程，其規(guī)制邏輯清晰地呈現(xiàn)為：囿于“公益=國益”的固化認(rèn)知，太平洋戰(zhàn)爭前日本政府形成了“基于資格準(zhǔn)入許可的全面規(guī)制”型募捐政策。二戰(zhàn)結(jié)束后，由于經(jīng)濟(jì)凋敝以及來自民主政治建設(shè)和新憲法等的多重壓力，日本社會曾一度出現(xiàn)因規(guī)制空白而形成的“放任自由”型募捐政策，進(jìn)而為治理因“放任自由”而引發(fā)的募捐亂象，日本部分地方政府轉(zhuǎn)向采取“雙重規(guī)制”型募捐政策。然而，隨著經(jīng)濟(jì)社會形勢的變遷，加上遭到來自憲法學(xué)者等民間批評，日本部分地方政府不得不將“雙重規(guī)制”型募捐政策調(diào)整為“依法對募捐行為進(jìn)行有限規(guī)制”。最后，在官民兩股力量的協(xié)同下，日本最終形成“政府有限規(guī)制和民間行業(yè)自律并行”的募捐政策，據(jù)此最大限度地解除了針對募捐活動的規(guī)制。

在筆者看來，驅(qū)動日本募捐政策實現(xiàn)漸變演進(jìn)的因素，從宏觀層面而言，戰(zhàn)后國民生活水平的大幅度提升、民主政治體系的日趨完善以及依法治國體制的逐漸健全，均為募捐政策的遞進(jìn)式轉(zhuǎn)型奠定了基礎(chǔ)條件；從微觀層面而言，國民守法意識的加強(qiáng)、違憲審查對政府形成的無時不在的壓力、學(xué)界和實務(wù)界的批判、通過NPO法和新公益法人制度成功廢除社會組織法人資格許可制等，最終匯合成一股巨大的力量，直接推動日本募捐政策走向今日的“有限規(guī)制和民間自律并行”之格局。

實事求是地說，我國的募捐政策面臨比日本更加復(fù)雜的情況。僅就當(dāng)下狀況而言，一方面國家民政部聯(lián)合有關(guān)部門正在如火如荼地開展進(jìn)一步打擊整治非法社會組織專項活動；另一方面，學(xué)術(shù)界和公益慈善實務(wù)人士正熱火朝天地響應(yīng)全國人大社會建設(shè)委員會的號召，就《慈善法》修訂工作展開討論。暫且不論我國社會組織在法人資格獲取方面仍然承受的“雙重管理制度”(準(zhǔn)確地說，應(yīng)該是“雙重許可制度”)究竟將延續(xù)至何時，僅就《慈善法》所設(shè)立的慈善公募資格許可制度就已引起學(xué)界和實務(wù)界的諸多爭議。事實上，迄今為止，不管是社會組織(含慈善組織)依法開展的面向非營利事業(yè)(含公益慈善事業(yè))的募捐活動，或是企業(yè)和個人發(fā)起的募捐活動(主要呈現(xiàn)為個人救助)，均引發(fā)不少社會爭議。例如，2021年9月5日，由中國福利基金會燒燙關(guān)愛基金會發(fā)起的“不要燙傷我的童年”項目，在參與“騰訊99公益日”活動中被曝涉嫌套捐，從而招致社會各方指責(zé)。以上種種社會現(xiàn)實，迫使政府相關(guān)部門不得不進(jìn)一步采取措施加以整治，從而讓大多數(shù)民眾覺得我國的募捐政策并非“規(guī)制過?！?，而是“規(guī)制不足”。

不過，即使如此，“共同富裕”這個國家政策話語的強(qiáng)勢推出，似乎召喚我國社會應(yīng)該以更大的力度推動以“捐贈”為驅(qū)動力的“第三分配”。值得我們高度關(guān)切的是，中國共產(chǎn)黨十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》指出，“重視發(fā)揮第三次分配作用，發(fā)展慈善等社會公益事業(yè)”。黨中央首次明確以第三次分配為收入分配制度體系的重要組成，確立公益慈善事業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中的重要地位，繼2016年《慈善法》頒布實施后，進(jìn)一步釋放出新時代黨和國家大力發(fā)展公益慈善事業(yè)、調(diào)整收入分配格局的重大信號[22]。所謂第三次分配，是指在道德力量的作用下，通過個人收入轉(zhuǎn)移和個人自愿繳納、捐贈等非強(qiáng)制方式再一次進(jìn)行的分配[23]。

在國家奏響“共同富?！焙汀暗谌畏峙洹毙傻臅r代背景下，理論界和實務(wù)界沒有理由不去推動目前嚴(yán)重滯后的與“募捐”相關(guān)的一系列制度設(shè)計。正如有學(xué)者所警示的：“在以組織化慈善為主流的現(xiàn)代慈善背景下，慈善募捐是慈善活動的邏輯起點(diǎn)，也是慈善活動持續(xù)開展的支持與保障。募捐活動的外部性決定募捐需要在一定的法律框架體系下有序展開，募捐主體的資格獲得，募捐的有效展開都需要法律的支持。募捐活動可能也是慈善組織和慈善活動的政府選擇過程，政府可以通過募捐資格和募捐領(lǐng)域的設(shè)定，引導(dǎo)慈善組織開展活動，也引導(dǎo)社會公眾的捐贈行為。政府選擇和社會選擇可能為慈善組織鋪就坦途大道，也可能使慈善組織左支右絀，進(jìn)退失據(jù)?！盵24]

基于日本經(jīng)驗，我們認(rèn)為，中國的募捐政策也將走向“漸進(jìn)適調(diào)”之路。首先，我國應(yīng)根據(jù)社會發(fā)展情況(尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)展、法治進(jìn)程、國民素質(zhì)提升進(jìn)展等情況)，盡快適調(diào)和優(yōu)化社會組織法人資格準(zhǔn)入制度，以化解“非法人社會組織”所面臨的制度性困境，同時加快完善非營利組織稅收優(yōu)惠制度，激活社會各界向社會組織提供捐贈的積極性；其次，積極利用當(dāng)前《慈善法》修法的窗口期，加快凝聚社會各界的共識，全力推動“慈善公募資格許可制度”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩夹袨榈囊?guī)制”[13]；再次，針對慈善組織之外的其他主體(例如公益性事業(yè)單位或者非政府公法人)的募捐行為，努力通過另行立法加以全面解決[25]；最后，在各種條件均具備的情況下，放開針對社會組織(含慈善組織)的募捐資格規(guī)制，允許所有以互益或公益為宗旨的社會組織均享有公開募捐資格，同時重構(gòu)我國的募捐監(jiān)督立法，即“事先監(jiān)督應(yīng)以構(gòu)建備案制為核心，而事后監(jiān)督則應(yīng)重構(gòu)募捐者的公開義務(wù)和監(jiān)督者的檢查職權(quán)”[9]。

當(dāng)然，我們也應(yīng)清醒地意識到，驅(qū)動我國募捐政策變遷的微觀因素似乎在很長時間內(nèi)難以形成。打擊整治非法社會組織專項行動即為明證之一。而諸如驅(qū)動日本募捐政策發(fā)生根本性變遷的宏觀因素，我們似乎也難以判斷這些宏觀因素最終在我國得以同時出現(xiàn)的臨界點(diǎn)在什么地方。不過，即使如此，我們?nèi)孕柘嘈牛僖詴r日，我國的募捐政策也必將走向基于法治的最大限度的開放。