國際投資法框架下間接征收的界定問題

摘要：由于沒有法律層面上的明確解釋，不論是在投資條約或者是在仲裁庭的實踐中，間接征收的界定都存在爭議。間接征收擴(kuò)大的趨勢目前主要表現(xiàn)在投資本身定義的擴(kuò)張和國際仲裁實踐中解釋的延伸。目前，對于間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有純粹效果標(biāo)準(zhǔn)、目的標(biāo)準(zhǔn)以及效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)。我國對于間接征收的認(rèn)定正在往清晰化和明確化的方向發(fā)展，但是仍然存在容易引起爭端的隱患，因此應(yīng)明確BIT中的規(guī)定，建立間接征收國內(nèi)審查制度，從而加強國際投資的管制行為的審查。

關(guān)鍵詞：間接征收;國際投資;比例原則

中圖分類號：D996.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2022）05-0039-06

由于間接征收從本質(zhì)上就具有模糊性，加上投資母國與東道國之間、發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間復(fù)雜的投資利益博弈，間接征收的統(tǒng)一認(rèn)定變得異常困難[1]。因此，相對于已經(jīng)達(dá)成了廣泛共識的直接征收認(rèn)定，對于間接征收的定義存在著問題和爭議。目前，國際仲裁庭在有關(guān)間接征收爭端問題中使用的界定標(biāo)準(zhǔn)主要有三種，分別是純粹效果標(biāo)準(zhǔn)、目的標(biāo)準(zhǔn)和效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)時，仲裁庭所關(guān)注的重點不同，做出的判決大相徑庭，甚至?xí)霈F(xiàn)所作判決相互矛盾的情況，這給投資者和東道國預(yù)測仲裁庭傾向帶來了巨大的困難。在經(jīng)濟(jì)全球化逐步深入、國際投資活動愈發(fā)增多的今天，為保護(hù)好作為東道國的國際投資利益和作為投資者母國的廣大海外投資者的利益，有必要對當(dāng)今世界間接征收現(xiàn)狀和仲裁庭的各種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究。

一、間接征收定義的現(xiàn)狀

（一）間接征收的定義目前存在爭議

征收實質(zhì)上是私人財產(chǎn)權(quán)利與國家權(quán)力之間的沖突，既是對私人財產(chǎn)權(quán)利的嚴(yán)重侵犯，也是國家主權(quán)明顯行使的表現(xiàn)。相對于直接征收，間接征收以一種更具有隱蔽性和不易被認(rèn)定的方式實現(xiàn)對外國投資者權(quán)益的剝奪。實際上，征收作為一種國際公認(rèn)的主權(quán)，是每個國家原則上都擁有的，投資條約不會阻止各國采取征收措施，但是所有的征收都應(yīng)滿足一定的條件。比如根據(jù)美國—墨西哥—加拿大協(xié)定（USMCA），一國擁有征收其領(lǐng)土內(nèi)的私人外國投資的主權(quán)，但條件是：（1）是出于公共目的;（2）是非歧視性的;（3）遵守正當(dāng)程序原則;（4）向投資者提供及時、充分和有效的補償。除了征收，東道國享有的對本國境內(nèi)外國投資的管理權(quán)同樣被國際習(xí)慣法所承認(rèn)， 如果東道國基于保護(hù)或促進(jìn)公共利益，采取管理權(quán)范圍之內(nèi)的措施致使外國投資者遭受經(jīng)濟(jì)損失是不構(gòu)成征收的[2]。只要這種對外國投資的管制不具有歧視性且其目的不是使外國投資者放棄財產(chǎn)，就不會產(chǎn)生征收的問題。因此，善意的一般性稅收，依據(jù)法規(guī)和沒收犯罪所造成的財產(chǎn)損失或其他經(jīng)濟(jì)不利條件導(dǎo)致投資者的損失不在國家所應(yīng)承擔(dān)投資者損失的范圍之內(nèi)。這就導(dǎo)致一些本質(zhì)屬于間接征收的行為偽裝成國家管制的形式出現(xiàn)，從而規(guī)避征收本身所要具備的條件，由此可以看出研究間接征收界定的重要性，因為這將影響國家與投資者切身的利益。

由于沒有法律層面上的明確解釋，不論是在投資條約或者是在仲裁庭的實踐中，間接征收的界定都存在爭議，甚至可以說在該問題上幾乎不存在共識。在投資條約中，絕大多數(shù)投資條約都提到了間接征收并且規(guī)定了相應(yīng)的補償義務(wù)，但是這些條約都沒有明確間接征收的定義，給區(qū)分間接征收和監(jiān)管行為帶來了相當(dāng)大的難題。如《能源憲章條約》（Energy Charter Treaty）規(guī)定：“締約一方投資者在任何締約方區(qū)域內(nèi)的投資，不得國有化，沒收或采取與國有化或沒收等效的一種或多種措施?！鳖愃频?，中國與其他國家簽訂的投資條約中大部分情況也是如此，比如中國和墨西哥之間的有關(guān)議定書是這樣規(guī)定的：“任一締約方不得直接地或通過相當(dāng)于征收或國有化的措施間接地對投資實施征收或國有化……”

從這些條約可以看出，區(qū)分直接征收和間接征收是相對容易和清晰的，但是對于間接征收和國家監(jiān)管行為，條約沒有給出一個清晰的標(biāo)準(zhǔn)去進(jìn)行劃分。在仲裁庭的實踐方面，在處理間接征收的認(rèn)定問題上出現(xiàn)了三種相互競爭的方法?！凹兇庑Ч麡?biāo)準(zhǔn)”關(guān)注于國家措施對投資及投資人的影響，“目的標(biāo)準(zhǔn)”關(guān)注國家措施的目的，而“效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)”要求在投資者和國家之間進(jìn)行平衡。法庭基于不同的標(biāo)準(zhǔn)仲裁裁決也可能完全不同，正如Nikièma所持有的觀點，間接征收的定義在國際投資法中仍然含糊不清，存在一致性、確定性和可預(yù)見性的問題[3]。在這種背景下，伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化的逐步深入，部分發(fā)展中國家對外政策開始轉(zhuǎn)變，間接征收存在擴(kuò)大化的趨勢，這無疑增加了間接征收認(rèn)定的復(fù)雜程度。

（二）間接征收的擴(kuò)大化趨勢

經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展導(dǎo)致國際投資活動的規(guī)?？涨皵U(kuò)大，包括中國在內(nèi)的許多發(fā)展中國家對外資政策進(jìn)行了調(diào)整，由原來的完全限制外國直接投資轉(zhuǎn)變?yōu)橐匀鎱⑴c全球市場為目的，吸引外資從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。這樣的投資自由化和資本快速擴(kuò)張的結(jié)果就是：盡管尊重與保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)的觀念已成為各國的共識，東道國出于保護(hù)公共利益的目的而采取的直接征收的措施不斷減少，但是相比直接征收，手段更加隱蔽，具有漸進(jìn)式特點的間接征收卻在國際投資實踐中逐步增加[1]。間接征收擴(kuò)大的趨勢目前主要表現(xiàn)在投資本身定義的擴(kuò)張和國際仲裁實踐中解釋的延伸。

“投資”定義的擴(kuò)張主要從三個方面影響間接征收的界定。第一，投資定義的擴(kuò)大自然意味著東道國應(yīng)給予外國投資者的保護(hù)范圍擴(kuò)大，在此過程中，以前不受投資條約保護(hù)的對象逐漸被納入投資的定義，從而導(dǎo)致間接征收的擴(kuò)大。在過去，只有國際直接投資才能受到習(xí)慣國際法的保護(hù)，而發(fā)生在國際金融資本市場中的國際證券投資（portfolio investment）不在保護(hù)的范圍內(nèi)。因為有價證券投資幾乎可以在世界任何地方的股票交易所進(jìn)行。由于東道國不可能知道通過這些在證券交易所出售股票與誰建立了聯(lián)系，因此不可能存在創(chuàng)造責(zé)任的具體關(guān)系。但是，當(dāng)代國際法逐漸認(rèn)為對于這兩種投資的保護(hù)不應(yīng)有任何區(qū)別。隨著全球資本市場的迅速擴(kuò)張，盡可能地擴(kuò)大投資的含義同時保護(hù)盡可能多的投資成為各國在外資保護(hù)上的重點。

第二，在投資協(xié)定之中，一般有三種定義投資的方式，分別是以企業(yè)為基礎(chǔ)，以交易為基礎(chǔ)和以資產(chǎn)為基礎(chǔ)。在早期的投資協(xié)定中以企業(yè)為基礎(chǔ)的投資定義占了絕大多數(shù)，但在如今的雙邊和多邊投資協(xié)定中對于投資的定義基本都是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的。這種寬泛的定義方式不將投資局限于企業(yè)這種客觀存在之上，而是將其范圍拓展至投資者在東道國投資所獲得的收益，各類無形資產(chǎn)比如股權(quán)債券、債權(quán)投資甚至知識產(chǎn)權(quán)類資產(chǎn)等。在以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義的情況下，外國投資者投入的無形資產(chǎn)相比以企業(yè)為基礎(chǔ)的投資更容易受到東道國管理行為的影響，更容易引起間接征收的問題[4]。

第三，關(guān)于投資定義的方式，當(dāng)今國家傾向于在投資協(xié)定（BIT）中使用開放性的表述對于投資定義進(jìn)行非窮舉式的規(guī)定，這種定義方式最大限度地將投資的各種類型納入了保護(hù)的范圍，體現(xiàn)了國家保護(hù)投資者的傾向性，既利于吸引外國投資也利于保護(hù)作為資本輸出國時本國投資者的利益，協(xié)定中的表述例如“包括但不限于”“不排除”等。在2009年中國與馬耳他的BIT中，對于投資就規(guī)定為：“‘投資’一詞系指締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)所投入的各種財產(chǎn)，包括但不限于……”但是這種開放性的定義方式?jīng)]有對投資范圍進(jìn)行任何的限制性規(guī)定，在促進(jìn)國際投資的同時也可能讓投資者對于其定義產(chǎn)生不同的理解，由此易導(dǎo)致相關(guān)爭端的產(chǎn)生。

在仲裁實踐中，對于間接征收的解釋也有擴(kuò)大化的傾向。以Fedax v.Venezuela案為例，解決投資爭議國際中心（ICSID）仲裁庭對于投資進(jìn)行了擴(kuò)大化的解釋，導(dǎo)致原本不屬于間接征收范圍的客體被納入了間接征收之中，從而使得其范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。在本案中，委內(nèi)瑞拉政府認(rèn)為Fedax持有的本票不屬于投資的范疇，因為該交易不等于直接的外國投資，不涉及金融資源的長期轉(zhuǎn)移，通過資本從一個國家流動到另一個國家以獲得公司利益。同時，該交易也不符合歸類為獲得資金所有權(quán)的證券投資的條件，因為在該國這種情況只發(fā)生在當(dāng)投資者獲得一家公司的股份時。委內(nèi)瑞拉政府引用《維也納條約法公約》第31.1條規(guī)定的解釋原則，認(rèn)為投資一詞在經(jīng)濟(jì)背景下是指“在商業(yè)活動中投入資金或財產(chǎn)，以便產(chǎn)生收入或收益”，從而將本案中的本票排除于投資的定義之外。而ICSID仲裁庭基于雙方BIT中對投資進(jìn)行了非常寬泛的界定，同時ICSID公約對于投資使用了“各種財產(chǎn)”（every kind of asset）的定義方式，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對投資進(jìn)行擴(kuò)大化的解釋。本票被仲裁庭解釋為一種信貸工具，是一種書面承認(rèn)已發(fā)放貸款的票據(jù)，在具有自己法律地位的同時獨立于基礎(chǔ)交易。在該案關(guān)于管轄權(quán)異議的決定第40段，仲裁庭聲明雖然投資者的身份會隨著每次背書而改變，但投資本身將保持不變，而發(fā)行人將享受持續(xù)的信貸優(yōu)惠，直到票據(jù)到期，如果這種信貸是由票據(jù)的外國持有人提供的，則構(gòu)成外國投資。這種基于仲裁庭主觀判斷的擴(kuò)大解釋往往表現(xiàn)出不穩(wěn)定性，根據(jù)個案情況而采取的不同解釋標(biāo)準(zhǔn)使得當(dāng)事方對于仲裁庭的判斷標(biāo)準(zhǔn)無法準(zhǔn)確預(yù)測。

二、定義間接征收的原則

由于沒有一套能被廣泛認(rèn)可的定義間接征收的標(biāo)準(zhǔn)，在間接征收擴(kuò)大化的背景下更容易導(dǎo)致界定問題的混亂。目前主要爭議集中于東道國政府行為的性質(zhì)和效果兩個方面，隨著法律實踐的推進(jìn)和相關(guān)案例的不斷增加，一些基本的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)初現(xiàn)端倪。目前，主要存在著三種相互競爭的理論，分別是純粹效果標(biāo)準(zhǔn)（sole effect doctrine）、目的標(biāo)準(zhǔn)（purpose doctrine）以及效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)（the principle of proportionality）。

（一）純粹效果標(biāo)準(zhǔn)

作為一種排他性的標(biāo)準(zhǔn)，在該學(xué)說中，決定一個案件是否構(gòu)成間接征收的決定性因素是東道國采取措施的效果，而東道國的目的和意圖是無關(guān)緊要的。因此在該學(xué)說的框架下，只需要衡量東道國政府的行為是否對外國投資造成了“實質(zhì)性”的剝奪。在Tokios Tokeles v.Ukraine案中，仲裁庭就明確指出，分析是否構(gòu)成征收的一個關(guān)鍵因素就在于政府行為所造成的損害程度，國家必須剝奪投資者投資價值中實質(zhì)性的部分才能進(jìn)行任何直接或間接征用的主張，此外，該種剝奪還需要是永久性的而不能是暫時性的。雖然這種“實質(zhì)性”的剝奪需要達(dá)到嚴(yán)重且不可逆轉(zhuǎn)（severity and irreversibility）的程度，但這并無法掩蓋這是一項傾向于保護(hù)投資者和資本輸出國的學(xué)說。純粹效果標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)在于根據(jù)習(xí)慣國際法，只有為公共目的進(jìn)行的征用才是合法的;如果公共目的的實現(xiàn)是征收合法性的體現(xiàn)，則該目的不能同時作為不給予補償?shù)睦碛?由此推斷出不應(yīng)考慮政府措施的目的。除此之外還有一些具體的原因使得該學(xué)說放棄對于政府行為目的的考量，一方面，國際法中沒有相關(guān)內(nèi)容對政府目的進(jìn)行具體評估和規(guī)制，完全由國家主觀決定;另一方面，目的標(biāo)準(zhǔn)可能成為東道國肆意侵奪外國投資者利益的借口，因為東道國政府可以輕易地以維護(hù)本國公共福利為由，逃避本應(yīng)承擔(dān)的間接征收責(zé)任;更重要的是，在國際法上國家責(zé)任制度中一直遵循的是客觀歸責(zé)原則，因此這種從行為效果出發(fā)的定義間接征收的方式可能更加科學(xué)[5]。

在國際司法實踐中，許多法庭在確定征用是否發(fā)生時遵循了純粹效果標(biāo)準(zhǔn)。在Tippetts v.TAMS-AFFA案中，仲裁庭認(rèn)為TAMS-AFFA的財產(chǎn)權(quán)益被“影響財產(chǎn)權(quán)利的措施”剝奪，而伊朗政府應(yīng)承擔(dān)其作為和不作為責(zé)任。更重要的是，伊朗—美國索賠法庭（Iran-US Claims tribunal）在本案中明確地做出了兩個判斷，一是雖然政府對財產(chǎn)的控制并不能自動和立即證明財產(chǎn)已被政府占有，但只要事件表明所有者被剝奪了基本的所有權(quán)，就有理由做出這樣的結(jié)論;二是政府的意圖遠(yuǎn)不及該措施對所有者造成的影響重要，控制或干預(yù)措施的形式也不如其影響所造成的后果重要。類似的，在Biloune v.Ghana案中，仲裁庭對有關(guān)政府行為的動機問題上認(rèn)為加納政府當(dāng)局的作為和不作為的動機并不重要，且仲裁庭無需確定動機來得出結(jié)論，重要的是政府行為的結(jié)果導(dǎo)致Biloune先生被驅(qū)逐出境導(dǎo)致項目不可挽回地受到損失。仲裁庭的裁定和解釋展現(xiàn)了純粹效果標(biāo)準(zhǔn)在實踐中的應(yīng)用方式，即無論國家采取行動的意圖或者方式是什么，當(dāng)投資者因此所遭受的損害被認(rèn)為是嚴(yán)重的時候，就會導(dǎo)致間接征收的發(fā)生。

（二）目的標(biāo)準(zhǔn)

與純粹效果標(biāo)準(zhǔn)不同，目的標(biāo)準(zhǔn)又或者叫警察權(quán)力學(xué)說，該學(xué)說認(rèn)為，具有特定特征的某些合法的東道國措施即使對投資造成了嚴(yán)重且不可逆轉(zhuǎn)的影響，也不能被視為間接征收。該學(xué)說將界定是否構(gòu)成間接征收的核心放在管理措施的性質(zhì)上，當(dāng)東道國的管理措施出于善意、遵循非歧視原則并用于保護(hù)公共利益時，就可以通過其用于確定是否發(fā)生間接征收的“目的測試”（purpose test）。目的標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢在于當(dāng)合法的公共法規(guī)被誤認(rèn)為間接征收爭端的調(diào)查對象時，純粹效果標(biāo)準(zhǔn)難以識別這二者之間的區(qū)別并可能導(dǎo)致對投資者產(chǎn)生不利影響的任何國家措施都被視為間接征收行為。但是，國際法并沒有全面和具體的方式來確定哪些政府行為應(yīng)當(dāng)被視為警察權(quán)力，目前這種可以被視為善意的政府監(jiān)管措施的范圍非常廣，包含稅收、維持公共秩序、衛(wèi)生或者道德等，判斷的決定權(quán)依然把握在國際仲裁庭的手中。激進(jìn)的目的標(biāo)準(zhǔn)甚至將加劇東道國與投資者之間的不平等，因為投資者必須承擔(dān)受東道國監(jiān)管措施影響卻無權(quán)獲得任何賠償?shù)娘L(fēng)險。在仲裁庭的實踐中，適用目的標(biāo)準(zhǔn)往往意味著需要結(jié)合所有相關(guān)情況，對東道國的行為進(jìn)行全方位的背景分析才能認(rèn)定是否構(gòu)成間接征收，而不是僅僅狹隘地評估政府行為的目的或者政府措施對外國投資和投資者的影響[6]。目的標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)今國際法庭往往不會成為間接征收界定的唯一要素，這也是適用目的標(biāo)準(zhǔn)和純粹效果標(biāo)準(zhǔn)方式上的不同。

在實踐中，除了各國之間的BIT偶有規(guī)定哪些情況屬于不構(gòu)成征收的“公共目的”，仲裁庭也會依據(jù)目的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判決。比如Methanex v.US案，美國加利福利尼州由于頒布相關(guān)行政法規(guī)禁止含有甲基叔丁基醚的汽油的使用，導(dǎo)致Methanex公司受到了損失。該公司認(rèn)為美國政府的行為違反了北美自由貿(mào)易協(xié)議（NAFTA）的相關(guān)規(guī)定，剝奪了其在加州投資的實質(zhì)性部分，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成間接征收。美國政府聲稱，為保護(hù)人類健康和環(huán)境安全，對危害極大的甲基叔丁基醚進(jìn)行限制是出于公共目的。仲裁庭認(rèn)為除非政府給特定的外國投資者以承諾，使外國投資者認(rèn)為其法律規(guī)制不會改變才做出的投資外，國家基于公共目的，經(jīng)過正當(dāng)程序出臺的非歧視措施，即使對外國投資者造成損失也不必然構(gòu)成征收或者需要做出補償。該案在判定是否構(gòu)成間接征收時主要依據(jù)目的標(biāo)準(zhǔn)，并沒有考慮東道國給外國投資者的投資所造成的影響，然而這種識別規(guī)則并沒有具體的可以依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，哪些利益屬于公共利益的范疇在當(dāng)今只能由仲裁庭來決斷。

（三）效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)

無論是“純粹效果標(biāo)準(zhǔn)”還是“目的標(biāo)準(zhǔn)”，這兩種界定方式都偏執(zhí)于效果或目的中的某一方面，因此不可避免地?zé)o法較好地平衡東道國和投資者的利益?；谶@種情況，效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)運而生。這是國際投資爭議解決中一項較新的內(nèi)容，這一標(biāo)準(zhǔn)在判定東道國政府采取的管理措施是否構(gòu)成間接征收時，同時考慮行為效果和行為性質(zhì)兩個方面。事實上這一學(xué)說可以在《歐洲保障人權(quán)和根本自由公約之議定書》第一條中找到理論依據(jù)：“每個自然人或法人都被授予和平地享用其財產(chǎn)的資格。除非為了公共利益并且符合法律以及國際法一般原則所規(guī)定的條件，任何人都不應(yīng)當(dāng)被剝奪其財產(chǎn)。”

這一條款意味著當(dāng)政府依法采取的措施只限制外國投資者對其投資的使用而不是從實質(zhì)上剝奪其財產(chǎn)權(quán)，且不損害投資者對其投資收益的合理期待，就不構(gòu)成間接征收。更重要的是，當(dāng)政府采取的措施對投資者造成的影響達(dá)到了效果標(biāo)準(zhǔn)所設(shè)定的限度，即“實質(zhì)性”的損失后，仍然需要對政府維護(hù)的公共利益和投資者造成的損失進(jìn)行對比以確定是否構(gòu)成間接征收?？梢哉f東道國所維護(hù)的公共利益越大，想要使該行為趨向間接征收而必須證明其對投資的干擾程度就越大。蘊藏在效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)中的比例原則并非旨在取代損害性賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，而是要平衡對投資者造成的損害和所保護(hù)的公共利益。

在理論上可以說比例原則是由適當(dāng)性、必要性和嚴(yán)格意義上的比例原則三個部分共同組成的，適當(dāng)性強調(diào)政府措施對于實現(xiàn)合法公共目的是適當(dāng)?shù)模匾砸蟪苏拇胧┮酝鉀]有其他對投資者造成更小影響的措施可以代替，或者說政府必須選擇對私人造成最小損害的行為。嚴(yán)格意義上的比例原則關(guān)注于平衡政府措施對投資者造成的影響和所保護(hù)的公共利益之間的關(guān)系，通過二者的比例來判斷是否構(gòu)成間接征收[7]。效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)比純粹效果標(biāo)準(zhǔn)更平衡，比目的標(biāo)準(zhǔn)更有說服力，雖然前兩種學(xué)說都作為看似提供了一種可靠的方法來判斷投資者和東道國之間間接征收爭端的結(jié)果，但是這兩種方法都會讓投資者或國家居于明顯的優(yōu)勢地位。更好的方式是既不完全采用這兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)，又將二者的原則納入一個平衡的，對于所有因素進(jìn)行綜合分析的環(huán)境之中，即效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)[8]。

Tecmed v.Mexico是仲裁庭運用效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)的一個經(jīng)典案例。Tecmed公司對墨西哥政府提出有關(guān)間接征收的仲裁，認(rèn)為墨西哥政府不予其頒發(fā)許可證并永久關(guān)閉垃圾填埋場的管制措施違反了西班牙和墨西哥的雙邊投資協(xié)定。墨西哥政府主張該行為是國家警察權(quán)力對于敏感的環(huán)境保護(hù)和公共健康問題的管理，是合法的國家行為因此不屬于征收。首先，仲裁庭對于該案檢驗了墨西哥政府的措施對投資者帶來了多大程度的影響或者說是否對投資者的投資有實質(zhì)上的剝奪。墨西哥政府拒絕頒發(fā)許可證的行為導(dǎo)致投資者無法繼續(xù)進(jìn)行先前所實施的經(jīng)營活動，當(dāng)然構(gòu)成了實質(zhì)上的剝奪。其次，仲裁庭將政府措施所造成的對投資者經(jīng)濟(jì)上的負(fù)面影響與其所保護(hù)的公共利益之間進(jìn)行對比，這是仲裁庭依據(jù)歐洲人權(quán)法院的先例第一次在間接征收的界定中引入比例原則，并最終得出結(jié)論，政府所維護(hù)的公共利益不足以構(gòu)成沒收Tecmed財產(chǎn)并且可以免除賠償?shù)恼?dāng)理由。但是該案例也暴露了此標(biāo)準(zhǔn)在實踐中的一些問題，一方面，本案在運用比例原則時沒有進(jìn)行適當(dāng)性和必要性的論證，而是跳過了前兩個階段直接進(jìn)行了嚴(yán)格意義上的比例原則分析，這種運用在程序上明顯不符合比例原則適用應(yīng)遵循的理論。另一方面，一些學(xué)者對效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)在解決投資爭端中的使用表示擔(dān)憂，因為該方法是在國際投資法領(lǐng)域之外圍繞著一個規(guī)定了某些框架的法律程序體系而建立的，Tecmed v.Mexico案就明確引用了歐洲人權(quán)法院的判例法。但是這些框架很難移植到由復(fù)雜的雙邊投資條約組成的國際投資法之中，比如仲裁員不享有與歐洲法官相同的合法性，因此在現(xiàn)代國際投資法的背景下，其適用性更值得懷疑。

可以說目前還沒有一套能被普遍接受的標(biāo)準(zhǔn)能將間接征收清晰地界定。純粹效果標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注國家措施對投資的影響，目的標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)政府措施的性質(zhì)，而效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)需要綜合考慮影響與目的并在投資者和東道國之間進(jìn)行平衡。每種標(biāo)準(zhǔn)都有其自身的優(yōu)點和缺點，多種標(biāo)準(zhǔn)并存和相互競爭就會導(dǎo)致投資者和國家對于仲裁庭模棱兩可的尺度難以把握。

三、我國對于間接征收界定問題的對策

（一）BIT中的規(guī)定應(yīng)更加明確

目前我國對于間接征收的認(rèn)定正在往清晰化和明確化的方向發(fā)展，但是仍然存在容易引起爭端的隱患。在BIT的規(guī)定方面，許多以往簽訂的條約并沒有對間接征收進(jìn)行明確的定義但依然在生效之中，而且2006年中國與印度的良好范例也沒有被延續(xù)下去。一方面，以仍然在生效的1989年中國與保加利亞的BIT為例，雙方?jīng)]有在BIT中對間接征收做出直接表述，甚至在2007年，雙方對于該BIT的附加議定書中也沒有對間接征收問題的進(jìn)行任何的補充說明，這可能會為雙方有關(guān)間接征收的投資者——東道國的爭端埋下伏筆。另一方面，2006年的中印BIT是我國第一次對于間接征收的含義和認(rèn)定做出了明確的規(guī)定，似乎能從中看出我國對于間接征收問題的重視和減少間接征收認(rèn)定方面的爭端的決心。然而令人感到遺憾的是，在這之后鮮有類似的做法。之后我國所簽訂的BIT又回到了二十世紀(jì)九十年代投資保護(hù)協(xié)定的表述，不但沒有對間接征收認(rèn)定方式的界定，而且繼續(xù)采用了“征收、國有化或其他類似措施”的表述，比如2009年我國與馬里的BIT以及同年與馬耳他的BIT都是如此。2020年AsiaPhos v.China就是由于BIT中對于間接征收規(guī)定不夠詳細(xì)而產(chǎn)生的爭端。新加坡Asiaphos有限公司基于該公司在中國四川省的采礦權(quán)延期申請被駁回并對中國提起了投資仲裁。中國四川省政府認(rèn)為Asiaphos其中一處礦山位于伐木場森林保護(hù)區(qū)，該部分必須騰空，政府是基于“公眾利益考慮”駁回了該公司采礦權(quán)延期申請。由于中國與新加坡1985年BIT中沒有具體規(guī)定如何審查間接征收的內(nèi)容，這就導(dǎo)致雙方爭執(zhí)不下以至于訴諸仲裁庭。這種簡單而粗疏的規(guī)定，顯然不利于在發(fā)生爭端時對于間接征收的認(rèn)定。面對需要平衡東道國權(quán)力與投資者權(quán)益的情況，我國在BIT中完善認(rèn)定有關(guān)間接征收的定義時可以參考效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)。相比較純粹效果標(biāo)準(zhǔn)和目的標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)以比例原則為紐帶既考慮行為的效果也考慮行為的目的，以目的來判斷效果的合理性，根據(jù)效果判斷目的的正當(dāng)性，可以較好地平衡東道國權(quán)力與投資者之間的關(guān)系，在一定程度上彌補前兩種學(xué)說的不足之處，使得投資法的分析方法更加多元化。

（二）嘗試建立間接征收國內(nèi)審查制度

在參與國際投資程度不斷深入的情況下，我國開始嘗試創(chuàng)設(shè)新的機制來處理國際投資爭端問題。比如創(chuàng)建用于處理合同投資糾紛的新的中國商事法庭和與南非等中國主要投資目的地國建立的聯(lián)合仲裁中心[9]。但是目前的機制都是著眼于爭端發(fā)生之后的解決，而不能抑制爭端的產(chǎn)生。因此可以建立一個專門的對于間接征收的國內(nèi)審查機構(gòu)，對于地方政府影響國際投資的管制行為進(jìn)行審查，如果發(fā)現(xiàn)政府行為不合理，則立即責(zé)令其恢復(fù)投資者利益，從而在投資者和東道國的矛盾上升到國際仲裁層面之前嘗試解決。理論上，雖然國內(nèi)法往往不能作為征收合法性的最終標(biāo)準(zhǔn)，但是將外國投資置于保護(hù)雙邊投資條約并不意味著完全排斥東道國國內(nèi)法的運作。建立間接征收的國內(nèi)審查機構(gòu)將為外國投資者提供在東道國法律體系內(nèi)維護(hù)自身權(quán)益的屏障，在增進(jìn)外國投資者投資信心的同時嘗試降低產(chǎn)生征收爭端的風(fēng)險。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄧范龍.論國際投資實踐中間接征收的擴(kuò)大化及我國的應(yīng)對[D].北京：對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，2017.

[2]ISAKOFF P D.Defining the Scope of Indirect Expropriation for International Investments[J].Global Business Law Review，2013（2）.

[3]NIKIèMA S H.Best Practices：Indirect Expropriation[R].Winnipeg，Canada：International Institute for Sustainable Development，2012：21.

[4]寇順萍，徐泉.國際投資領(lǐng)域“間接征收”擴(kuò)大化的成因與法律應(yīng)對[J].現(xiàn)代法學(xué)，2014（1）.

[5]丁瑤.國際投資中間接征收標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定研究[D].北京：北方工業(yè)大學(xué)，2018.

[6]FORTIER L Y，DRYMER S L.Indirect expropriation in the law of international investment：I know it when I see it，or Caveat investor[J].Asia Pacific Law Review，2005（1）.

[7]許敏.論間接征收的界定——東道國經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的邊界[J].河北法學(xué)，2013（8）.

[8]OLYNYK S.Balanced Approach to Distinguishing between Legitimate Regulation and Indirect Expropriation in Investor-State Arbitration，A[J].Intl Trade & Bus.l.rev，2012.

[9]The BRICS in the new international legal order on investment：reformers or disruptors[M].Leiden：Martinus Nijhoff Publishers，2020：111.

作者簡介：翟篤生（1996—），男，漢族，安徽蕪湖人，英國格拉斯哥大學(xué)碩士，研究方向為國際商法。

（責(zé)任編輯：王寶林）