法定犯時代罪刑法定原則的堅守與適用
——以檢例第90號案例為基礎的展開

王武超

2020年底，最高人民檢察院發(fā)布了第二十四批指導性案例，其中檢例第90 號“許某某、包某某串通投標立案監(jiān)督案”顯得格外亮眼。在該案中，“罪刑法定”第一次作為關鍵詞出現(xiàn)在指導性案例中，這也是“罪刑法定”第三次出現(xiàn)在最高人民檢察院發(fā)布的指導性案例中。此前，“罪刑法定”只存在于“指導意義”和“要旨”中，①“罪刑法定”分別出現(xiàn)在最高人民檢察院公布的指導性案例第24、75、90 號案例中。在第24 號案例中，“罪刑法定”兩次出現(xiàn)在“指導意義”內容中；在第75 號案例中，“罪刑法定”出現(xiàn)在“要旨”內容中；在第90 號案例中，“罪刑法定”則出現(xiàn)在“關鍵詞”和“指導意義”之中。并未像第90 號案例那樣將其明確作為一個關鍵詞使用。仔細對照罪刑法定原則在最高人民檢察院發(fā)布的指導性案例中的適用，可以發(fā)現(xiàn)其與法定犯存在密切的關系。②在最高人民檢察院公布的指導性案例中，第24 號馬樂利用未公開信息交易案、第75 號金某某受賄案和第90 號許某某、包某某串通投標立案監(jiān)督案均與傳統(tǒng)的自然犯不符，有著濃厚的法定犯色彩。我國最高檢察機關頻頻強調罪刑法定在法定犯中指導意義的做法，似乎也在提出一個問題：罪刑法定原則在法定犯時代應如何堅守與適用？

一、問題的提出：法定犯時代對罪刑法定原則的沖擊

自然犯和法定犯的二分法出自加羅法洛的《犯罪學》。在加羅法洛看來，對道德情感的傷害為自然犯罪，而違背特定社會法律的犯罪為法定犯罪。①[意]加羅法洛：《犯罪學》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1996年版，第44-53 頁。自加羅法洛以來，圍繞自然犯和法定犯二分法的爭論絡繹不斷，縱有學者予以否定，但已深刻影響各國的刑事立法和司法。受科學主義和理性主義影響而產生的罪刑法定原則，②[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社2003年版，第13-14 頁。自貝卡利亞以來已成為現(xiàn)代刑法的一條基本原則，構成現(xiàn)代刑法的核心。然而，人類正處于一種風險社會，按照烏爾里希·貝克的理解，處在風險社會的人們普遍受到一種不安全感的支配，焦慮型團結逐漸形成并構成一種政治力量。③[德]烏爾里希·貝克：《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第3 頁。為了消除人們的各種不安，刑事立法呈現(xiàn)出一種積極的姿態(tài)，刑法條文的修改也變得越來越頻繁。在此過程中，法定犯數(shù)目的增加顯得尤為明顯，由此告知世人法定犯的時代已然到來。

法定犯時代意味著立法的活躍化和犯罪的模糊性，而罪刑法定原則卻意味著法秩序的穩(wěn)定性和犯罪的明確性，法定犯時代的到來勢必會對古老的罪刑法定原則產生新的沖擊。受社會發(fā)展的影響，刑事立法逐漸活躍化、法定罪名顯著增長，而這影響到罪刑法定原則所強調的法的安定性價值。此外，法定犯違反前置法的顯著特征也在不斷考驗著罪刑法定原則，“違反前置法”的模糊性表述使得犯罪的成立多了些許不確定因素，尤其是許多法定犯的構成充斥著大量不成文的構成要件要素，從而使罪刑法定所要求的犯罪構成的明確性難以完全實現(xiàn)。最后，罪刑法定原則排斥對行為人不利的類推解釋，但法定犯前置法選擇的多樣性卻為類推解釋的滋生提供了“溫床”。如檢例第90號案例所示，招標失敗的項目最終通過拍賣的方式流轉到許某某、包某某手中，但因“拍賣”和“投標”所具有的法律形式上的相似性，公安機關錯誤地選擇了前置法，將串通拍賣的行為當作串通投標對待，隨即對此二人立案偵查。這一做法顯然是對行為人不利的類推解釋，是為刑法所不容許的。正如該例在“指導意義”部分所指出的那樣，“拍賣與投標雖然都是競爭性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但二者行為性質不同，分別受不同法律規(guī)范調整”。法定犯的一大特點在于違反前置法，而在探尋前置法的過程中，因某些行為所具的相似性，由此會出現(xiàn)不同的前置法依據(jù)，并產生刑事違法性有無的根本性問題以及罪刑法定原則所不容許的類推解釋，從而對這一刑法根本原則產生致命影響。

在法定犯時代，罪刑法定原則如何得以堅守和適用逐漸成為這個時代的“刑事司法之問”。檢例第90號案例從“拍賣”和“投標”行為的差異入手，對法定犯成立的前置法之選擇進行了一番評析，體現(xiàn)出罪刑法定原則在法定犯中的指導意義。由此，遭受法定犯時代沖擊的罪刑法定原則實際上也在回應著時代的提問，展現(xiàn)著自身的價值。

二、罪刑法定原則在法定犯時代的價值

法定犯時代的到來對罪刑法定原則產生了不少沖擊。不過，罪刑法定雖在相關案例中產生了一些搖擺，但由其所構建的現(xiàn)代刑法根基卻并未動搖，這也讓研究者們得以進一步反思罪刑法定原則在法定犯時代的現(xiàn)實價值。在筆者看來，這一現(xiàn)實價值則突出體現(xiàn)在法的安定性和保障人權等方面。

（一）法的安定性——最大價值的時代體現(xiàn)

毫無疑問，法的安定性即是罪刑法定原則在法定犯時代的最大價值所在。伴隨法定犯時代到來的是積極立法觀的崛起，誠如霍姆斯大法官所言：“一個健全的法律體系首先要做到的是順應社會的真實情感和要求，無論這些情感和要求是對是錯?！雹躘美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第38 頁。為了回應社會發(fā)展的需求，積極立法所創(chuàng)造的大量法定犯罪名是風險社會的必然選擇。不過，積極立法所創(chuàng)造的各種罪名都應該在罪刑法定原則的框架內，在立法活躍化的同時也要保持一種立法的明確性與法的安定性。因為“只有法的穩(wěn)定性才能夠為將來提供導向確定性，以及為規(guī)劃和處置提供基礎?！雹賉德]萊因荷德·齊佩利烏斯：《法哲學（第六版）》，金振豹譯，北京大學出版社2012年版，第187 頁。況且，當無形的正義在法定犯時代難以探尋時，也能夠通過法的安定性以最大可能地實現(xiàn)刑事正義。②拉德布魯赫在《法哲學入門》（商務印書館2019年版）一書中強調，法的安定性是正義的一種形式，正義和法的安定性之間雖有沖突，但實際上是正義內部的矛盾。在強調正義之時，往往首先要強調一種法的安定性。

在法定犯時代，各種法定犯罪的數(shù)量顯著增長，因而在倡導積極立法的同時，更應強調法的安定性價值，而“法安定性的兩大具體要素是導向確定性和貫徹確定性”。③同①。這就要求在針對各項法定犯罪名進行立法時，要使其更加明確化，明確其成立前提的前置法，減少因前置法不明所帶來的各種問題。此外，在法定犯時代，“與其主張刑事立法的謙抑性，不如強調刑事司法的謙抑”。④張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學》2020年第5 期。比起立法的明確性，更為重要的還是司法的明確性，即強調針對司法個案的解釋清晰無疑。通過對個案的解釋，裁判者將法定犯罪的構成予以明確，而裁判者解釋的過程就是一種貫徹確定性的過程。在檢例第90號案例中，拍賣行為雖然與招標行為具有某種相似性，但卻不能畫等號。拍賣行為也不在串通招標罪之前置法——招投標法的規(guī)制范圍內。因此，不能將“拍賣”與“招標”進行類推解釋，從而得出有罪的結論。通過對“拍賣”和“招標”的分析，可以將串通投標罪予以明確化，從而貫徹罪刑法定原則的明確性，使得法的安定性價值得以體現(xiàn)。

強調法的安定性是罪刑法定原則在法定犯時代所具有的最大價值，“規(guī)范性地導向安定性不僅強化社會的穩(wěn)定性，也強化個人心理上的穩(wěn)定性”。⑤同①，第186 頁。法定犯的成立以各種前置法為前提，立法的空前活躍使前置法變得更為紛繁復雜，對法的安定性的維護就顯得尤為重要。事實上，“法律總是在逼近、但決不會達到完全的協(xié)調一致。在一個極端上，法律永遠在不斷采納出自生活的新原則，在另一個極端上，法律卻總是保持著從歷史中來（還沒有被吸收，也沒有被拋棄）的舊原則。只有在其不再生長之時，法律才會達到完全的協(xié)調一致”。⑥[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊，姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第33 頁。完全的協(xié)調穩(wěn)定在“活法”中難以存在，片面地強調一種純粹的安定性也絕不可能。法律人總是在最大可能地追求法的安定性，也從未放棄這種可能性。

（二）保障人權——核心價值的時代展開

保障人權應當說是罪刑法定原則的核心價值所在。自貝卡利亞明確提出罪刑法定以來，保障人權都是其核心與靈魂，而罪刑法定的產生也源于保障人權的需要。此外，罪刑法定本質是一個憲政問題，它的邏輯起點是自由，作為刑事領域內維護自由的“技術”，保障人權是它的必然選擇。⑦勞東燕：《罪刑法定本土化的法治敘事》，北京大學出版社2010年版，第293 頁。在法定犯時代，保障人權自然是罪刑法定原則的核心價值，只不過在這個時代，保障人權也有其時代內涵。當然，法定犯時代意味著風險的普遍存在，而風險又為決策提供了基礎。通過運用這種風險技術，法定犯的外貌變得更為清晰，由此也得以更好地將保障人權落到實處。⑧英國學者珍妮·斯蒂爾在《風險與法律理論》（中國政法大學出版社2012年版）一書中指出，“風險技術既不昭示未來，也不決定未來；它只是旨在使人們有能力進行選擇，并為人們提供選擇的基礎”。通過風險技術的選擇，也可在法定犯時代做一番識別，選擇更有利于保障人權的政策。

傳統(tǒng)的罪刑法定原則所強調的保障人權偏向于“刑”的一面。在其提出之時，濫刑主義與重刑主義十分普遍，刑罰的措施表現(xiàn)了太多不人道的一面，人民的權利被主權者所忽視。在我國傳統(tǒng)社會中，雖然也強調“一切的人在法律面前均須平等，不能有差別心，不能有個別的待遇”，⑨瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第306 頁。但要真正做到平等對待、保障人權依然不易。隨著社會的發(fā)展，罪刑法定原則所強調的保障人權注重“罪”的一面，強調罪的明確性，從而為國民提供了預測可能性。漸漸地，罪刑法定擁有了形式和實質側面的內容，⑩張明楷在《刑法學（上）》（法律出版社2016年版）中認為，以民主主義和自由主義為思想基礎的罪刑法定，通過形式側面的內容來限制司法權，又通過實質側面的內容來限制立法權，從而實現(xiàn)了保障人權的目的。保障人權的核心價值也更為豐富。在法定犯時代，保障人權的價值涉及到犯罪成立與否的根本性問題。在檢例第90號案例中，一旦“拍賣”行為被類推解釋為“招標”行為，行為人就將承擔刑事責任。從“無”到“有”是法定犯罪名的一大“特色”，把握不好前置法與刑法的關系，將嚴重損害行為人的權利。此前在社會上產生較大影響的“氣球案”“鸚鵡案”和“大學生掏鳥案”等案件，大都是司法人員在進行案件裁量時未能正確把握前置法與刑法的關系所致。由此，在法定犯時代，理解法定犯罪成立前提的前置法就成為保障人權價值的核心所在。進而言之，在法定犯時代，法的安定性要求充分認識到前置法與刑法的關系，使其得以有效銜接，而這又是保障人權核心價值的時代展開。具體而言，首先，前置法在刑法條文中要最大可能地保持一種明確性，減少因前置法指引不明而引發(fā)的解釋誤區(qū)；其次 ，前置法與刑法間的違法遞進性表明只有超越了前置法的違法程度，并達到刑事違法程度方可銜接入罪；最后，一個法定犯的成立往往有許多可能適用的前置法規(guī)范，對此，應選擇位階最高的、效力最為普遍的作為其成立前提，不具有普遍適用性的規(guī)范不可作為法定犯成立的前置法，否則就將創(chuàng)造一種法律適用的不平等，從而違背罪刑法定原則的要求，使保障人權難以落到實處。

三、法定犯時代對罪刑法定原則的要求

法具有雙重本質，存在著事實和理想兩個維度的必然特征：事實層面的必然特征是強制，而在理想維度則體現(xiàn)為一種正確性的宣稱。①[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，中國法制出版社2012年版，第254 頁。罪刑法定原則在表現(xiàn)出一種現(xiàn)實強制力的同時，也展示了其正確性的價值宣稱。在遭受沖擊的同時，罪刑法定原則所具有法的安定性與保障人權的時代價值使其在法定犯時代熠熠生輝。與此同時，大量法定犯罪名的應用也給罪刑法定原則提出了新的要求，使罪刑法定原則開始回應時代發(fā)展的需要。

（一）法定犯時代的形式要求：前置法的明確化

法定犯時代的到來，意味著人類處于一個“法律帝國”之中，“我們生活在法律之中，并以法律為處世原則”。②[美]羅納德·德沃金：《法律帝國·序言》，許楊勇譯，上海三聯(lián)書店2016年版，第1 頁。人們的生活受到“法律之網”的控制，被以法律為名的各式各樣的“網線”所約束，而這樣的羅網還在越織越密，人們逐漸變成德沃金筆下的法律帝國的臣民。③在德沃金看來，“我們是法律帝國的臣民，是法律之方法與理想的信徒，當我們爭論著由此應當如何行事之時，我們的心靈正受著法律的約束?！薄岸Y法同治”的社會強調，“禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后，一為事前的預防，一為事后的補救?！雹荟耐妫骸吨袊膳c中國社會》，中華書局2003年版，第311 頁。在法定犯時代，法律越發(fā)傾向于一種預防的姿態(tài)，各種法律法規(guī)為實現(xiàn)自身的合目的性頻繁地制定并不斷修改。同時，各種政策性因素也逐漸滲透到刑法體系中，使得罪刑法定遭受各種各樣的挑戰(zhàn)。由此，罪刑法定原則也更應強調前置法的明確化，這是法定犯時代對其的形式要求，不僅表現(xiàn)為立法的明確性，也表現(xiàn)為司法的明確性。⑤高?。骸吨貥嬜镄谭ǘㄔ瓌t》，《中國社會科學》2020年第3 期。司法的明確性以立法的明確性為前提，并與具體案件事實相對照，再通過對個案的具體裁判來指引法律的選擇。那么，又如何才能使前置法變得更加明確化？在筆者看來，主要有以下三個方面：

第一，作為法定犯成立的前提，“違反國家規(guī)定”也是法定犯的重要特點，故其違反的前置法應最大可能地展現(xiàn)在刑法當中。我國刑法關于法定犯的構成大多采用空白刑罰規(guī)范的形式，⑥空白刑罰規(guī)范，也稱空白刑法或白地刑法。刑法通常規(guī)定了罪名與法定刑，而將構成要件中禁止性內容的一部或全部委托給行政法規(guī)，“違反……法規(guī)”的表述是其常見形式?；蛑苯踊蜷g接地陳述出“違反國家規(guī)定”的構成要件。然而，也有相當一部分的法定犯并未因“違反國家規(guī)定”而被認定，“違反國家規(guī)定”作為一種不成文的構成要件要素而存在。①劉艷紅：《論法定犯的不成文構成要件要素》，《中外法學》2019年第5 期。雖然我國刑法第96 條②《中華人民共和國刑法》第96 條規(guī)定“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！睂Α皣乙?guī)定”進行了解釋，但“違反國家規(guī)定”這一要素仍不免有著很大的模糊性，由此導致司法裁判人員在判斷法定犯是否成立時往往存在著巨大的疑惑。這種不明確性顯然存在違背罪刑法定原則之嫌，使司法實務中出現(xiàn)了不少突破刑法第96 條規(guī)定而選擇前置法的例子。因此，在針對法定犯立法時，立法者應盡最大可能將法定犯違反的前置法予以明確，減少因前置法不明而帶來的種種疑惑。事實上，在我國自然犯和法定犯一體化立法的體例下，③張明楷：《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實質解釋》，《法商研究》2013年第4 期。將法定犯的前置法在刑法條文中予以明確也能將自然犯與法定犯進行有效區(qū)分。與自然犯相比，法定犯的犯罪構成理論有明顯的不同，在相關理論的適用上也存在著差異，尤其是法定犯本身具有天然的法益欠缺性，其所強調的一種秩序或者法益往往極為抽象，法益侵害性的屬性并不明顯。④劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論（第二版）》，北京大學出版社2020年版，第46 頁。在經受了法定犯時代的洗禮后，關于違法性認識體系地位的問題再度引起人們的思考?！敖^對的知法推定難以滿足當今時代的需要，轉變違法性認識的通說立場，重新激活故意理論，對控制行政犯易于入罪的傾向，具有重要的現(xiàn)實意義?！雹萃蹩。骸斗ǘǚ笗r代下違法性認識的立場轉換》，《現(xiàn)代法學》2020年第6 期。當然，法定犯前置法的明確化是一種期待，刑法總則第96 條的法律保留原則也有其存在的必要意義，畢竟法定犯之前置法并非唯一，當法定犯罪名存在多個前置法規(guī)范時，需要總則性的規(guī)定予以進一步的確認和保障。

第二，作為法定犯成立的前提，在明確“違反國家規(guī)定”的同時，相關的前置法也應盡最大的可能不互相抵觸。前置法的違反是法定犯成立的基礎，但問題在于根據(jù)法定犯成立的要求——“違反相關國家法規(guī)”，相關的法規(guī)往往不止一個。此時，在前置法的選擇問題上就容易使人產生困惑，一旦可供選擇的前置法之間存在沖突，在法定犯的成立上就會產生巨大的分歧。當可供選擇的前置法位階大小區(qū)分明確時，選擇更高位階的前置法顯然是明智之舉。但在司法實務中，也存在將更低位階的法規(guī)直接作為前置法的做法，比如“氣球案”。⑥在該案中，審理法官繞過了槍支管理法這一非法持有槍支罪的前置法，而是采用了公安部的規(guī)定作為前置法來對“槍支”進行認定。這不免有違罪刑法定原則的要求。司法實踐中法定犯的構成要件符合性之判斷，偏離相關行政管理法規(guī)、突破前置法位階要求的也不在少數(shù)?！霸谌胱锛爸匦趟枷胫鲗拢覈谭ㄍ蛔鳛樯鐣卫淼淖钪匾侄?，構成要件符合性的判斷常常罔顧有關行政管理法規(guī)的規(guī)定，導致不違反行政法規(guī)，沒有行政違法性的行為，卻被認定為具備刑事違法性，并因而構成犯罪?！雹邉⑵G紅：《法定犯與罪刑法定原則的堅守》，《中國刑事法雜志》2018年第6 期。當可供選擇的前置法位階大小不明時，做出恰當?shù)木駬窬兔媾R困境，特別是當這些規(guī)定又有互相沖突的內容時，最后的決定將會變得更加艱難。因此，在面對有著較多前置法的法定犯罪名時，應在刑法條文中明確其指引方向，使前置法的判斷變得更為簡單、便捷。畢竟，立法需要不斷科學化，對犯罪行為的定性判斷也并非“捉迷藏”，不能因為前置法的不明確而導致犯罪成立與否演變?yōu)橐粋€時代難題。

第三，作為法定犯成立的前提，其前置法本身的規(guī)定也應當明確。由于一些前置法本身的規(guī)定就含糊不清，使得實踐中相應法定犯的成立有口袋化的趨勢。有學者認為，“導致法定犯口袋化現(xiàn)象的關鍵原因有二：一是已規(guī)定了‘違反國家規(guī)定’的國家規(guī)定內涵不清、外延不明，導致對刑法法定犯構成要件的補充適用范圍寬廣，從而導致對法定犯的處罰范圍寬廣；二是對于一些刑法條文中既未直接、也未間接規(guī)定‘違反國家規(guī)定’為其構成要件要素的法定犯的認定，完全無據(jù)可循，其犯罪可罰性的判斷不是建立在違法性認定的基礎之上，而是基于可裁量的需罰性或抽象的社會危害性?！雹嗤佟０蠢碚f，刑法本不應干涉前置法規(guī)定的具體內容，但在法定犯時代，由于法定犯違法的雙重性，刑事違法并非簡單地對行政違法的否定或替代，而是在行政違法基礎上的二次違法。①劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論（第二版）》，北京大學出版社2020年版，第187 頁。因此，刑法需要適當關注前置法的規(guī)定。即便前置法的內容本身不夠明確，但在可能達到刑事違法程度的時候，刑法自然也應有所回應，使前置法規(guī)定的內容進一步明確化，從而保證行為的行政違法性能夠合理地過渡到刑事違法性。在法定犯時代，對法定犯的討論不再是個罪層面的討論，而是在整個法定犯層面的討論，因此需要借助法定犯罪構成理論來進行解釋，并通過前置法本身內容的明確來對法定犯的成立進行約束和限制，避免其走向泛口袋化道路。②同上，第184 頁。

（二）法定犯時代的實質要求：前置法與刑法的法秩序統(tǒng)一性

前置法的明確化是法定犯時代對罪刑法定原則的形式要求，立法者應盡最大可能予以明確，并以法律形式為法定犯的成立指明方向。不過，僅僅如此還是不夠的，前置法的明確是法定犯時代的形式要求，在形式上使法定犯的成立“有跡可循”是罪刑法定原則的合理內涵，而保證前置法與刑法之間的法秩序統(tǒng)一性，則是法定犯時代對罪刑法定原則的實質要求。那么，關于法秩序的統(tǒng)一性又應如何理解？怎樣才能保持前置法與刑法之間的法秩序統(tǒng)一性？

首先，法秩序的統(tǒng)一性意味著法律要具有外在體系上的統(tǒng)一性和內在秩序上的統(tǒng)一性。在做出違法性判斷時，無論是違法一元論還是違法相對論抑或是違法多元論，③王昭武在《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》（載《中外法學》2015年第1 期）一文中認為，在法秩序統(tǒng)一性的前提下，違法一元論認為違法性的判斷要保持統(tǒng)一，刑法上的違法性必須具有值得科處刑罰的“質”與“量”；違法相對論則認為違法性的判斷是相對的，各個法域的目的與法律效果不同，所要求的違法性程度也當然不同；多元論則主張違法判斷的相互獨立性，由于法秩序處于浮動狀態(tài)，因而主張不同法域之間的違法性判斷是“相對”的。都將法秩序的統(tǒng)一性作為其判斷的前提，而關于違法性判斷又與法定犯密不可分。法秩序的統(tǒng)一性是一個抽象的問題，目前尚無定論，只能通過特定的視角去理解。有學者認為，法律的目的賦予了法秩序的統(tǒng)一性，而這種目的論的理解要求法秩序不能包含矛盾的內容。④[日]京藤哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，王釋鋒譯，《蘇州大學學報（法學版）》2020年第1 期。據(jù)此，法秩序之間就必須達成一種邏輯上的一致，不能產生邏輯上的不和諧。比如，在民法上被認為是合法的行為，在刑法上卻被認定為違法，這顯然違背了法秩序統(tǒng)一性的要求。依照法秩序統(tǒng)一性，只有行為本身達到前置法的違法程度，才能進入到刑法的領域對其刑事違法性進行判斷。根據(jù)法定犯的特性，在法秩序統(tǒng)一性的要求下，必須有效地確定法定犯的行政違法性并進而為其刑事違法性的判斷提供充足的前提條件，方可避免違法行為在法律位階上可能出現(xiàn)的矛盾。⑤劉艷紅：《法定犯與罪刑法定原則的堅守》，《中國刑事法雜志》2018年第6 期。由此，在法定犯時代，保持法秩序的統(tǒng)一性是堅守罪刑法定原則的基礎，也是罪刑法定原則的實質性要求所在。

其次，法秩序的統(tǒng)一性意味著在適用某些法律條文對特定行為進行評價時，同時也是在用全體法律對該行為進行評判。⑥同④。也就是說，在法定犯時代，針對法定犯的評價不僅僅是其前置法與刑法之間的關系，還有其他法律的要求，比如憲法。近年來，學界越來越重視刑法解釋的合憲性問題。在法秩序統(tǒng)一性的要求下，追尋刑法解釋的合憲性成為一個熱點話題。事實上，刑法的合憲性解釋是罪刑法定原則的邏輯展開。有學者就直接主張，“所謂刑法的合憲性解釋，是指對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋?！雹咛K永生在《刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯》（載《現(xiàn)代法學》2015年第3期）一文中，從憲法與刑法的關系、近代刑法的產生與發(fā)展以及國外刑法理論對合憲性解釋的理解等角度出發(fā)，認為合憲性解釋就是追求一種符合罪刑法定原則的解釋。但是，將合憲性解釋與符合罪刑法定原則的解釋完全畫等號的做法，仍然是局限于刑法法的解釋之內，并未體現(xiàn)一種法秩序統(tǒng)一性視野下憲法對刑法的審視態(tài)度。在法定犯時代，刑法體現(xiàn)出一種功能化的色彩，但過度的功能化將損害刑法的罪刑法定原則。因此，需要在這兩者之間尋求一種平衡，而合憲性的解釋就是一個恰當?shù)耐緩?。①姜濤在《在契約與功能之間: 刑法體系的合憲性控制》（載《比較法研究》2018年第2 期）一文中認為，罪刑法定原則代表一種契約色彩的刑法觀，而法定犯時代的刑法呈現(xiàn)出一種功能化色彩的刑法觀。合憲性解釋代表一種合憲主義的刑法觀，通過合憲性解釋將二者保持一種平衡。要堅守罪刑法定原則，也必須探尋刑法解釋的合憲性問題。在法定犯時代的背景下，通過合憲性解釋能夠更好地審視法定犯的二元違法屬性——前置法的違法性和刑法的違法性。同時，通過合憲性解釋，人們也能為法定犯成立的正當性尋求憲法上的依據(jù)。在法秩序統(tǒng)一性的視野下，若行為本身為憲法所允許，便不能輕易地將該行為定罪處罰，從而實現(xiàn)法定犯的出入罪合法合理。

最后，法秩序的統(tǒng)一性意味著法定犯之成立有一個從前置法到刑法的中間過渡地帶，而能否跨越這個地帶就成為法定犯成立的關鍵，對此，需要進一步探討法定犯的違法性本質。在法定犯時代，由于法定犯本身存在法益欠缺性，具體違法行為往往表現(xiàn)為對國家行政法規(guī)的單純不服從。即使存在所謂的法益，但在其證成上也存在著理論和邏輯上的先天不足。所以，法定犯的出現(xiàn)更像是為了滿足國家行政目的以及刑事政策的需要，而對法益理論做出的修改是傳統(tǒng)刑法理論向社會現(xiàn)實需求妥協(xié)的結果。②劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，《比較法研究》2019年第1 期。

事實上，通過法益的視角來解釋法定犯的刑事違法性，似乎存在不小的問題：為了社會治理的需要，國家似乎有意將觸犯了法定犯罪名的行為推定為有罪。由此，在開展前置法與刑法的銜接工作時，就需要通過一種出罪的立場來探尋其銜接機制，將不構成犯罪的行為阻擋在過渡地帶的初始一側。通過這樣一種出罪的反向思維來理解法定犯的前置法與刑法之間的關系，可以使二者得以恰當?shù)劂暯?。這也要求研究者們在看待法定犯的構成要件要素時，必須保持一種限縮解釋的立場，嚴格按照前置法規(guī)定的內容來判斷行為的違法性，切不可像檢例第90號案例中所提及的那樣，采取一種擴大甚至于類推其構成要件要素的方法。另外，針對那些即將跨越中間地帶的行為，雖然不構成刑事犯罪，但僅僅通過前置法的一般懲處似乎也有不當之處，因而較為合適的方法是在前置法中作出一般性的規(guī)定，對于那些前置法違法程度高、但未達到刑事違法程度的行為可予以加重懲處，由此使相關行為能夠被更為周全地得到評價。不過，必須承認的是，前置法與刑法之間的過渡地帶是十分模糊的，很多時候人們只是憑借自己的認知經驗來加以感知，缺乏相應的標準來進行判斷。因此，如何將二者的銜接工作進一步明確化，尚需付出更多的研究。

四、罪刑法定原則在法定犯時代的具體展開

在前文中，筆者從理論層面對法定犯時代罪刑法定原則的堅守和適用問題進行了初步分析。不過，理論總是抽象的，不同于人們對具體問題的理解。所以，以下筆者將再對檢例第90號案例和兩個典型的法定犯案例進行探討，以期將上述理論分析應用于具體個案之中。

（一）檢例第90號案例的理論解讀

在該案中，國有獨資企業(yè)海發(fā)集團的一個項目因多次招標失敗，遂將該項目進行拍賣。為防止項目流拍，其又主動聯(lián)系許某某等多方參與競拍，最終由許某某及其聯(lián)系人包某某競拍成功。之后，公安機關根據(jù)舉報，以涉嫌串通投標罪對許某某、包某某立案偵查。筆者認為，首先，許某某和包某某二人的行為屬于一種拍賣行為，并不是串通投標罪的投標行為。我國刑法第223 條規(guī)定，“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰?！憋@然，串通投標罪是一個違反相關招投標法規(guī)的法定犯，但就法條本身的表述來看，由于缺乏類似“違反國家規(guī)定”的表述，導致難以辨別其法定犯的屬性。由此可看，串通投標罪本身的立法就不明確，“違反國家規(guī)定”是作為一個不成文的構成要件要素而存在。由此，其前置法應該是那些符合刑法第96 條規(guī)定的“違反國家規(guī)定”的法律法規(guī)，而這樣的法律法規(guī)除了《中華人民共和國招標投標法》之外，還有招投標法實施條例等行政法規(guī)。由于招投標法位階高于招投標法實施條例，所以串通投標罪的前置法應為招投標法，應通過該法的相關規(guī)定來分析行為是否具有違法性。但是，由于案件中行為人具體參與的是拍賣活動，受到拍賣法的規(guī)制，而在刑法中牽涉到拍賣行為的也只有第226 條第3 款①該款規(guī)定“強迫他人參與或者退出投標、拍賣的”，屬于強迫交易罪的一種表現(xiàn)形式。，并無所謂“串通拍賣罪”罪名，所以難以通過招投標法將該行為擴大解釋為招投標法所規(guī)制的串通投標行為。實際上，針對這些法定犯罪，非但不可擴大解釋，反而更應限縮解釋，嚴格按照前置法的規(guī)定來判斷其第一違法性和第二違法性。②法定犯之違法性呈現(xiàn)一種遞進關系，第一違法性是指其相應的前置法違法性（行政違法性），第二違法性則是進入到刑事犯罪領域的刑事違法性。另外，在法秩序統(tǒng)一性的要求下，必須以整體的法秩序來看待該行為，通過整體法秩序的審視可以認定該行為是一種正常的市場經濟行為，屬于憲法所保障的權利行為，并無違法不當之處。因此，該行為人當然無罪，公安機關的立案偵查行為存在不當之處，屬于超越罪刑法定原則的類推解釋。

進一步分析此案例，可以發(fā)現(xiàn)刑法條文并未明確規(guī)定此類法定犯所違背的前置法，只是通過解釋者的角度將“違反國家規(guī)定”作為不成文構成要件要素予以初步明確。在法定犯時代的背景下，這樣的立法方式是否合適，不免引人深思。畢竟，在立法活動日益繁復的背景下，司法人員是否能夠進行有效甄別已是一個現(xiàn)實問題。況且，罪刑法定原則要求刑事立法必須明確化，尤其是針對各種法定犯罪。相比之下，自然犯的違法性在于其深厚的刑事違法性，而法定犯則具有二元違法性，所以明確其前置法的違法性是十分必要的。在自然犯和法定犯一體化的立法體例下，刑事立法活動不應使人們在尋找法律的道路上陷入迷茫，其本身需保持應有的科學性，而這樣一種科學性正體現(xiàn)在相關罪名表述的統(tǒng)一性和明確性之上。

（二）典型案例研討

“氣球案”是幾年前引起較大社會反響的一起案件。該案中，圍繞槍支鑒定標準而形成的分歧成為人們了解罪刑法定原則在法定犯時代適用的一個契機。相比而言，“槍形鑰匙扣案”是近來才宣判的一起案件，不過巧合的是，該案的爭議焦點也在槍支的鑒定標準問題上。兩案的發(fā)生雖相隔數(shù)年，但核心爭議點卻并無不同。因此，有必要對兩起案件進行比較分析，從而更為直觀地揭示出法定犯時代罪刑法定原則應如何得以堅守和適用，同時也可將檢例第90號案例的指導精神貫徹到底。

在“氣球案”中，被告人趙春華在街道擺設攤位從事用氣槍打氣球的營利活動。公安機關在巡查過程中發(fā)現(xiàn)被告人非法持有槍支，遂將其抓獲歸案。一審法院以非法持有槍支罪判處其有期徒刑三年六個月，二審法院在維持一審認定罪名的同時，改判其有期徒刑三年，緩刑三年。③參見（2017）津01 刑終41 號刑事判決書。在該案中，認為被告人趙春華構成非法持有槍支罪的兩個重要依據(jù)是公安部制定的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》和《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》。根據(jù)這些規(guī)定，審判人員將趙春華所持有的“玩具槍”認定為刑法中的“槍支”，這樣的做法明顯違背了罪刑法定原則的要求。

我國刑法第128 條第1 款規(guī)定，“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”非法持有槍支罪屬于典型的法定犯，其違背的前置法為相關的槍支管理規(guī)定。截至案發(fā)時，除了《中華人民共和國槍支管理法》之外，相關的規(guī)定還涉及《專職守護押運人員槍支使用管理條例》等行政法規(guī)以及其他諸多的部門規(guī)章和司法解釋。那么，在這些規(guī)定中，有哪些可以被刑法認可為非法持有槍支罪的前置法？根據(jù)我國罪刑法定原則的要求，唯有法律才能設置罪刑規(guī)范。由此，在該案中，槍支管理法應成為其行為所違反的前置法，審判人員將公安部制定的規(guī)范性文件直接作為“槍支”的認定依據(jù)，實際上混淆了解釋理由和法律依據(jù)，也背離了罪刑規(guī)范的法律保留原則。①高?。骸吨貥嬜镄谭ǘㄔ瓌t》，《中國社會科學》2020年第3 期。因此，該案應以槍支管理法作為應選擇的前置法。至于審理法院所提出的槍支管理法第46 條②該條款為“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。”未包含可供執(zhí)行的、具體的量化標準，需要由有權機關做出進一步規(guī)定的理由，③參見（2017）津01 刑終41 號刑事判決書。則屬于前置法本身不明確的問題，需要法官對該規(guī)定的內容進行實質解釋，而不是將公安部的規(guī)定直接作為法律依據(jù)加以援引適用。

在“槍形鑰匙扣案”中，被告人李某某從國外購買了一把4 厘米長的槍形鑰匙扣，并委托他人進行仿制、售賣。之后，因涉嫌非法買賣槍支罪被逮捕起訴。該案共涉及15 名被告人，其中3 人因非法制造、買賣、郵寄槍支罪，分別被判處有期徒刑三到四年，其余12 人免予刑事處罰。宣判后，有多名被告當庭表示要上訴。④《男子買賣“槍形鑰匙扣”被捕，一審宣判：3 人獲刑》，https://m.gmw.cn/2021-06/05/content_1302341575.htm，訪問日期：2021年7月5日。該案爭議的焦點在于“槍形鑰匙扣”是否能夠被認定為槍支。根據(jù)我國刑法第125 條第1 款的規(guī)定，“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”由于刑法條文并未明確規(guī)定非法買賣槍支的前置法，關于槍支認定的法律法規(guī)就成為非法買賣槍支罪不成文的構成要件要素，由此槍支管理法成為其前置法根據(jù)。

根據(jù)前文所述，本案的確應以《中華人民共和國槍支管理法》作為審理被告人行為的前置法，同時還應依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》和《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等相關規(guī)定作為解釋的理由加以援引適用，從而判斷行為人行為是否構成犯罪。不過，這種“槍形鑰匙扣”難以被認定為槍支管理法中所指的槍支，因為“槍形鑰匙扣”主要的用途還是用作日常的裝飾之需，并非一般人所理解的槍支用途，不能認定其成為槍支管理法所規(guī)制的槍支。若說其有傷人的可能，那豈不是可以將日常生活中的萬物皆視為傷人的工具？難道具備了槍支外形的一切物品都可以一概地認定為“槍支”？遺憾的是，截至寫作之時，該案的一審判決書尚未在中國裁判文書網公開，筆者不能清晰地了解法院的裁判理由。但從相關的新聞報道來看，審判人員也認為“其所制造、買賣、郵寄槍支僅供裝飾，未造成嚴重社會危害及后果，可依法在法定刑以下判處刑罰”。⑤同上。

綜上所述，可以發(fā)現(xiàn)在法定犯時代，罪刑法定原則在具體個案的司法裁判中仍有重要的價值。應當承認，在堅持以罪刑法定原則來解決法定犯種種問題的同時，不可忽視法定犯時代對罪刑法定原則造成的巨大的挑戰(zhàn)。立法機關在積極立法的同時，也要回應時代之需，促使有關法定犯的立法得到進一步完善，使自然犯和法定犯一體化的立法體例更為科學。對此，檢例第90號案例的出臺在一定程度上也為此指明了方向。

五、結語

這是一個安寧祥和的時代，也是一個充滿不確定性和不安全感的時代?？萍嫉陌l(fā)展在便利了人們生活的同時，也埋下了一顆顆“恐慌”的種子。法定犯時代的到來，雖然意味著人類不安感的進一步膨脹，但罪刑法定原則卻面對挑戰(zhàn)而依然屹立，彰顯著現(xiàn)代刑法的價值光芒。隨著法定犯罪名的不斷增加，越來越多的行為將進入到刑法的視野之中。然而，“刑殺的結果也無補于治，當退而更化方能收治平之效”。①瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第314 頁。法定犯時代的到來給罪刑法定原則提出了新的要求，需要司法者在法秩序統(tǒng)一性的基礎上，妥善處理前置法與刑法之間的關系，并盡最大可能保證前置法的明確化，使法定犯的出入罪合情合理，從而達到良好的社會治理效果。就目前來看，有相當一部分關于法定犯罪名的規(guī)定還是模糊不清的。因此，要正確運用刑法理論來解釋法定犯的犯罪構成，將罪刑法定的原則貫徹始終，不能因為前置法有所含糊就拋開罪刑法定原則的要求，并由此導致一種類推解釋的效果。正如檢例第90號案例所強調的那樣，應“嚴格遵循罪刑法定原則，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得予以追訴；準確把握法律政策界限，堅持法治思維，貫徹‘謙抑、審慎’理念，嚴格區(qū)分案件性質及應承擔的責任類型”。罪刑法定是一條古老的原則，但在一個全新的法定犯時代卻依然蘊藏著巨大的價值！