違規(guī)披露、不披露重要信息罪行為主體研究

徐岱 王沛然

摘要：在證券發(fā)行注冊制的背景下，加大對信息披露違法、違規(guī)行為的懲治力度已成為立法趨勢。盡管《刑法修正案（十一）》新增控股股東、實際控制人作為違規(guī)披露、不披露信息罪的行為主體，但對行為主體的界定范圍尚不明確，應(yīng)將對公司有實質(zhì)控制權(quán)的非控股股東認(rèn)定為實際控制人。為解決認(rèn)定各行為主體構(gòu)成共同犯罪時存在的司法疑難問題，應(yīng)準(zhǔn)確區(qū)分控股股東、實際控制人的實行行為與組織、指使行為，根據(jù)案件情況分別判定行為性質(zhì)。只有明確信息披露犯罪的追責(zé)范圍，實現(xiàn)對少數(shù)犯罪幕后主體的精準(zhǔn)打擊，才能從根源上治理信息披露犯罪，以維護(hù)我國證券市場的平穩(wěn)運(yùn)行。

關(guān)鍵詞：信息披露犯罪;控股股東;實際控制人;實行犯;共同正犯

基金項目：吉林大學(xué)廉政智庫創(chuàng)新團(tuán)隊建設(shè)項目“腐敗的法律控制機(jī)制研究”（項目編號：2017LZZKY009）;吉林大學(xué)廉政建設(shè)專項研究課題“國有企業(yè)高管利益輸送行為法律規(guī)制研究”（項目編號：2015LZY040）

中圖分類號：D924.3 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2022）04-0137-08

近年來，證券市場相關(guān)犯罪案件的數(shù)量出現(xiàn)較大幅度的增長，呈現(xiàn)出涉案人員較多、涉案金額巨大的特點，對我國證券市場的平穩(wěn)運(yùn)行形成了較大的沖擊。但是我國資本市場存在著違法違規(guī)成本過低的問題。在我國現(xiàn)行法律體系下，違法主體與行為外延過窄、法律后果較輕、行刑銜接不一是我國證券領(lǐng)域犯罪尤其是違規(guī)披露、不披露重要信息罪在司法實踐中存在的主要問題。① 本文從《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱“《刑法修正案（十一）》”）對違規(guī)披露、不披露重要信息罪行為主體的修訂動因出發(fā)，立足于信息披露犯罪行為主體的范圍界定及共同犯罪的認(rèn)定問題展開討論，以期實現(xiàn)對信息披露犯罪的有效規(guī)制。

一、《刑法修正案（十一）》對違規(guī)披露、不披露重要信息罪行為主體的修訂動因

違規(guī)披露、不披露重要信息罪屬于典型的法定犯，具有專業(yè)性強(qiáng)、行為模式復(fù)雜的基本特點，對其犯罪構(gòu)成的判斷應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“《證券法》”）及其他前置性規(guī)定。2019年12月28日，全國人大常委會審議通過了新修訂的《證券法》，進(jìn)一步強(qiáng)化了對信息披露合法的要求，加大了對信息披露違法行為的處罰力度，具體表現(xiàn)為：其一，在立法體系方面，將“信息披露”設(shè)立為獨立章節(jié)，系統(tǒng)地完善了我國信息披露制度的相關(guān)規(guī)定;其二，在內(nèi)容認(rèn)定方面，擴(kuò)大了應(yīng)披露信息中“重大事件”的范圍，確立了發(fā)行人及控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員的公開承諾義務(wù);其三，在責(zé)任認(rèn)定方面，新增“應(yīng)披露信息未披露”應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的獨立條款，對控股股東、實際控制人的追責(zé)方式由過錯責(zé)任修訂為過錯推定責(zé)任;其四，在行政處罰方面，將信息披露義務(wù)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員、控股股東、實際控制人的處罰金額上限均大幅上調(diào)，最高可處以一千萬元罰款。上述調(diào)整體現(xiàn)出了我國嚴(yán)懲違規(guī)信息披露，嚴(yán)厲打擊控股股東、實際控制人等幕后行為主體，以維護(hù)證券市場穩(wěn)定的立法態(tài)度。

在《刑法修正案（十一）》生效以前，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）對違規(guī)披露、不披露重要信息罪行為主體的認(rèn)定與《證券法》存在較大不同，主要體現(xiàn)在對涉案公司控股股東、實際控制人的追責(zé)方式上?！蹲C券法》單獨設(shè)置了針對控股股東、實際控制人的責(zé)任條款，處罰金額遠(yuǎn)高于公司主管人員及其他責(zé)任人員，同時對公司判處罰金。《刑法》第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪不處罰公司，只處罰公司“直接負(fù)責(zé)的主管人員”及“其他直接責(zé)任人員”，對涉案公司控股股東、實際控制人一般直接作為公司“直接負(fù)責(zé)的主管人員”進(jìn)行處罰。但是，在這樣的立法模式下，司法實踐中存在以下幾個問題：第一，從法條表述來看，單位“直接負(fù)責(zé)的主管人員”及“其他直接責(zé)任人員”的表述已經(jīng)將案件的責(zé)任主體限定為自然人，對以法人形式存在的控股股東、實際控制人缺乏有效的刑法規(guī)制;第二，公司控股股東、實際控制人一般是信息披露案件的幕后操縱者及實際受益者，卻通常因其不直接參與公司經(jīng)營而無法認(rèn)定為公司“直接負(fù)責(zé)的主管人員”進(jìn)行追責(zé);第三，對公司控股股東、實際控制人在信息披露案件中的組織、指使行為缺乏獨立的處罰依據(jù)，只能認(rèn)定為信息披露犯罪的共犯，有時只能作為從犯處理。因此，2020年12月26日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過的《刑法修正案（十一）》，對《刑法》第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪關(guān)于犯罪行為主體的條款根據(jù)《證券法》進(jìn)行了同步調(diào)整，明確了控股股東、實際控制人的實行行為及組織、指使、隱瞞行為的刑事責(zé)任。從上述法律規(guī)范的變化可以看出，無論《刑法》還是《證券法》，都呈現(xiàn)出兩方面立法趨勢;一是擴(kuò)大對信息披露違法犯罪行為主體的界定范圍，二是加大對控股股東、實際控制人等幕后主體的懲治力度。

但是，在現(xiàn)行法律體系下，在違規(guī)披露、不披露重要信息罪行為主體的犯罪認(rèn)定上仍存在兩方面問題沒有得到有效解決：

其一，犯罪行為主體的界定范圍不清?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬飞б院?，認(rèn)定公司人員構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪主要有兩方面依據(jù)，一是依據(jù)單位犯罪的單罰制原則，處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員，二是直接處罰控股股東、實際控制人在信息披露案件中的實行行為、組織、指使行為或隱瞞行為。對于“直接負(fù)責(zé)的主管人員”及“其他直接責(zé)任人員”的界定，學(xué)理上存在依據(jù)身份、職權(quán)認(rèn)定，以及依據(jù)行為、作用認(rèn)定之爭，實務(wù)中司法機(jī)關(guān)通常結(jié)合多方面因素進(jìn)行綜合判斷，因此爭議較小;對于公司控股股東的界定，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）采取了“出資、持股比例”加“重大影響”的雙重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但需要結(jié)合個案具體分析;對于公司的實際控制人的界定，目前爭議較大，《公司法》與其他行政管理規(guī)定仍存在交叉、矛盾之處，主要爭議在于股東是否應(yīng)納入實際控制人的界定范圍之內(nèi)。其二，犯罪各行為主體共同犯罪的認(rèn)定邏輯存在司法疑難。違規(guī)披露、不披露重要信息罪的行為主體一般包括公司的主管負(fù)責(zé)人員、具體行為人員及其他輔助人員，涉及人員的身份有控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、財務(wù)負(fù)責(zé)人、董事會秘書及其他高管。當(dāng)控股股東、實際控制人以法人形式存在，或以自然人形式存在但不在涉案公司任職時，其組織、指使行為與實行行為難以準(zhǔn)確區(qū)分，其與公司其他人員構(gòu)成共同犯罪的認(rèn)定邏輯仍未明晰。

二、違規(guī)披露、不披露重要信息罪行為主體的范圍界定

自《中華人民共和國刑法修正案（六）》設(shè)立違規(guī)披露、不披露重要信息罪直至本次修訂，《刑法》對信息披露犯罪始終采取單罰制，一方面是因為單位犯罪實際上是由實質(zhì)控制公司的人員批準(zhǔn)、組織或者具體實施的②，信息披露案件的實際受益者往往為公司實際控制人而非公司;另一方面是為了防止巨額的罰金對公司中小股東及投資者造成二次傷害。信息披露犯罪的涉案公司多為上市公司，人員組成結(jié)構(gòu)普遍比較復(fù)雜、涉及層級較多，尤其是公司管理層，多存在身份重合的情況。因此，準(zhǔn)確界定案件行為主體的范圍具有重要意義，司法機(jī)關(guān)應(yīng)精準(zhǔn)區(qū)分責(zé)任主體，實現(xiàn)靶向差異化追責(zé)，將處罰的重點放在上市公司背后的真正違法者身上。③ 司法實踐中，人民法院最常見的裁判思路是將案件中公司的核心負(fù)責(zé)人員認(rèn)定為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”進(jìn)行處罰，如董事長、法定代表人、經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人、董事會秘書等，將輔助人員認(rèn)定為“其他直接責(zé)任人員”，如副經(jīng)理、各部門直接負(fù)責(zé)人等。而對于在公司無具體任職的股東，在具有控股股東或?qū)嶋H控制人的特殊身份時，可直接依據(jù)新增條款追究刑事責(zé)任。鑒于對信息披露案件的行為主體進(jìn)行追責(zé)時大多需要以其具備的主體身份為前提，本文從以下兩個層面對信息披露案件涉及的主要行為主體在司法實務(wù)中的范圍界定進(jìn)行討論。

（一）“直接負(fù)責(zé)的主管人員”及“其他直接責(zé)任人員”的范圍界定

2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱“《紀(jì)要》”）將“直接負(fù)責(zé)的主管人員”描述為犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，將“其他直接責(zé)任人員”描述為在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，包括聘任、雇傭的人員。但是，在具體法律適用時，《紀(jì)要》中的判定標(biāo)準(zhǔn)仍存在局限性，仍需結(jié)合個案進(jìn)行綜合判斷。

關(guān)于單位“直接負(fù)責(zé)的主管人員”的界定，司法實務(wù)中存在部分爭議，主要有以下幾種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：一是依據(jù)行為人在公司的身份進(jìn)行認(rèn)定，一般為單位的主要負(fù)責(zé)人，包括法定代表人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理等。在單位犯罪案件中，身份是認(rèn)定行為人在案件中所起作用最直接的標(biāo)準(zhǔn)，但并非最適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，僅通過身份判斷行為人的責(zé)任承擔(dān)范圍易出現(xiàn)司法認(rèn)定偏差。首先，受控股股東、實際控制人指派實施犯罪行為的董事及其他高管，或不參與公司經(jīng)營管理的名義法定代表人，均不宜直接依據(jù)其高管身份認(rèn)定為單位“犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員”，這也是《紀(jì)要》中已經(jīng)明確的裁判思路;其次，“直接”的論述將責(zé)任主體限定為犯罪行為的直接行為人，在公司無具體任職、不直接參與公司經(jīng)營但實際支配公司行為的控股股東、實際控制人，常常因為不具備公司內(nèi)部人員的身份而免受刑事處罰。二是依據(jù)行為人在案件中的具體作用進(jìn)行判定，這也是司法實務(wù)中最為常見的判定標(biāo)準(zhǔn)。但是，這樣的判定標(biāo)準(zhǔn)仍然存在不足之處，對于案件中在公司無具體任職的幕后操縱者仍然缺乏有效的刑事處罰依據(jù)，這也是單位犯罪案件中普遍存在的問題。我們認(rèn)為，判定單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，應(yīng)結(jié)合其身份、職權(quán)、實際作用等多方面因素具體判斷，至于在公司無具體任職的行為人，應(yīng)依據(jù)其他條款進(jìn)行處罰。

關(guān)于單位“其他直接責(zé)任人員”的界定，目前司法實務(wù)中爭議較小，一般將案件中接受領(lǐng)導(dǎo)指派，具體實施犯罪行為的有關(guān)人員認(rèn)定為直接責(zé)任人員。由于信息披露犯罪普遍涉案人員較多，司法實踐中易出現(xiàn)打擊面過大的情形。結(jié)合實踐，對直接責(zé)任人員的認(rèn)定范圍不宜過寬。第一，直接責(zé)任人員需具有與主管人員共同的犯罪故意，對其所實施的行為構(gòu)成犯罪需系明知;第二，直接責(zé)任人員的實行行為應(yīng)為職務(wù)行為。顧名思義，“直接”意味著行為人對犯罪行為的實施應(yīng)起到直接的助推作用，應(yīng)將具體參與犯罪行為并起到了直接作用的非領(lǐng)導(dǎo)人員認(rèn)定為其他直接責(zé)任人員，至于案件中的僅起到微小輔助作用的邊緣人員，不宜認(rèn)定為直接責(zé)任人員。

（二）控股股東、實際控制人的范圍界定

《刑法修正案（十一）》在欺詐發(fā)行股票、債券罪及違規(guī)披露、不披露重要信息罪中增加了控股股東、實際控制人實行行為與組織、指使行為的獨立責(zé)任條款。當(dāng)控股股東、實際控制人在公司無具體任職或者以法人形式存在時，無法依據(jù)單位犯罪的有關(guān)規(guī)定將行為人認(rèn)定為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”或“其他直接責(zé)任人員”，只能依據(jù)控股股東、實際控制人的特殊主體身份進(jìn)行追責(zé)。因此，對有關(guān)概念進(jìn)行精準(zhǔn)定義具有重要價值。對于信息披露違法、犯罪行為，無論《證券法》中規(guī)定的行政處罰規(guī)則、民事賠償規(guī)則，還是《刑法》中規(guī)定的刑事處罰規(guī)則，控股股東、實際控制人均是判斷信息披露違法犯罪成立與否的主要身份依據(jù)，在控股股東、實際控制人的界定范圍上，規(guī)范層級的協(xié)調(diào)與法律用語的統(tǒng)一具有重大意義，部門規(guī)章等規(guī)范文件中對實際控制人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也有必要進(jìn)行必要的統(tǒng)一。④ 在現(xiàn)行法律體系下，《公司法》及其他行政管理規(guī)定對控股股東、實際控制人的界定均存在開放性，理論界關(guān)于控股股東、實際控制人的界定范圍同樣未達(dá)成統(tǒng)一定論。

我國《公司法》第216條對控股股東、實際控制人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了基礎(chǔ)性闡釋：出資額達(dá)50%以上、持股比例達(dá)50%以上或出資、持股比例雖不足50%，但是對股東會、股東大會能產(chǎn)生重大影響的為公司控股股東⑤，非公司股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人為實際控制人。⑥ 《公司法》認(rèn)定行為人對公司享有實質(zhì)的控制權(quán)主要有兩方面路徑：其一是公司股東通過表決權(quán)控制公司。具體而言，出資或持股比例超過50%，可以直接通過簡單多數(shù)決的表決原則享有對股東大會決議絕對的控制權(quán)，為絕對控股股東，出資或持股比例不足50%但通過聯(lián)合控制實現(xiàn)對股東大會決議的實質(zhì)控制，為相對控股股東。其二是非公司股東通過投資、協(xié)議等實際支配公司行為時，可認(rèn)定為實際控制人，對公司享有絕對的控制權(quán)。至于實際支配公司行為的具體表現(xiàn)形式，則應(yīng)結(jié)合《上市公司收購管理辦法》《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（以下簡稱“《深交所規(guī)則》”）中對擁有“控制權(quán)”的具體描述進(jìn)行綜合判斷。

依據(jù)《公司法》及其他行政管理規(guī)定，在判定控股股東與實際控制人的問題上，關(guān)于控股股東，主要爭議之處在于在股權(quán)相對分散的公司，如何將持股比例低于或遠(yuǎn)低于50%卻實際控制公司的股東認(rèn)定為控股股東;關(guān)于實際控制人，主要爭議之處在于實際控制人的具體判定標(biāo)準(zhǔn)，以及是否應(yīng)該把公司股東納入實際控制人的認(rèn)定范疇之內(nèi)。

1. 控股股東的范圍界定

在信息披露案件中，我國《刑法》及《證券法》針對控股股東設(shè)置了獨立的刑事處罰及行政處罰條款，而未將追責(zé)范圍擴(kuò)大至公司全體股東，主要原因在于我國《公司法》明文規(guī)定了公司的董事、監(jiān)事、高管對公司負(fù)有忠實義務(wù)及勤勉義務(wù)，但未規(guī)定股東對公司應(yīng)負(fù)有何種義務(wù)，難以據(jù)此追究公司股東的行政責(zé)任或是刑事責(zé)任?！缎谭ā返?69條同樣規(guī)定，公司的董事、監(jiān)事、高管如果違背對公司的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利從事違法行為，給公司造成損失可構(gòu)成背信損害上市公司利益罪，同時，控股股東、實際控制人組織、指使上述行為，同樣可構(gòu)成背信損害上市公司利益罪?？梢钥闯?，在追究公司核心人員的刑事責(zé)任時，一般將董事、監(jiān)事、高管直接納入追責(zé)范圍，至于對公司股東的追責(zé)，往往只追究公司的實質(zhì)控制者，即控股股東實行行為或組織、指使行為的刑事責(zé)任。鑒于不同法律均將公司的控股股東與一般股東區(qū)別對待，因此在公司股東之中準(zhǔn)確判定控股股東具有重要的法律意義。我國公司，尤其是上市公司多存在股東眾多、股權(quán)分散的基本特點，往往不存在《公司法》中規(guī)定的絕對控股股東。在這樣的情況下，若欲在眾多股東中準(zhǔn)確認(rèn)定對公司享有實質(zhì)上控制權(quán)的控股股東，僅依據(jù)出資額達(dá)50%或持股比例達(dá)50%的判定標(biāo)準(zhǔn)顯然存在局限性，而對股東會、股東大會產(chǎn)生重要影響的判定標(biāo)準(zhǔn)具有一定開放性，應(yīng)結(jié)合案件事實具體判定。

在控股股東的范圍界定上，司法實務(wù)中主要呈現(xiàn)出兩方面問題：一是如何將出資額或持股比例不足50%的股東納入控股股東的界定范圍，二是公司第一大股東之外的股東是否可以認(rèn)定為公司的控股股東。關(guān)于第一個問題，認(rèn)定控股股東，核心在于認(rèn)定該股東是否對公司形成實質(zhì)意義上的控制，出資或持股比例可以作為重要的參考依據(jù)，但并非唯一標(biāo)準(zhǔn)?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第84條明確，實際支配上市公司股份表決權(quán)達(dá)30%，即為對上市公司擁有控制權(quán)，可以認(rèn)定為公司的控股股東。我國證監(jiān)會于2020年發(fā)布的《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》中同樣提出，在發(fā)行人股權(quán)較為分散的情況下，單一股東實際控制表決權(quán)比例達(dá)30%時，若無相反的證據(jù)，原則上應(yīng)將其認(rèn)定為控股股東。此外，當(dāng)單一股東出資或持股比例亦不足30%時，可通過與其他股東簽訂《一致行動協(xié)議》，實現(xiàn)對公司的共同控制關(guān)系，在此情況下，出資或持股比例不足30%的股東同樣可認(rèn)定為控股股東。關(guān)于第二個問題，首先，我國法律未針對將公司第一大股東以外的股東認(rèn)定為控股股東的情形作明確的禁止性規(guī)定，依據(jù)《上市公司收購管理辦法》，持股比例達(dá)30%即可認(rèn)定為對公司形成實質(zhì)控制;其次，在司法實務(wù)中，公司第一大股東未被認(rèn)定為公司控股股東的情況廣泛存在。例如，某公司通過表決權(quán)委托的方式，公司第一大股東將全部表決權(quán)委托給公司的實際控制人行使，此時公司實際控制人實際持股比例不足30%，為公司第二大股東，卻實質(zhì)享有60%以上的股權(quán)表決權(quán)，為公司實質(zhì)意義上的控股股東。公司名義上的第一大股東實際持股超過30%，但不參與公司經(jīng)營管理，亦不在公司任職，如果認(rèn)定為控股股東顯然存在不合理之處。

綜上所述，認(rèn)定控股股東應(yīng)結(jié)合其出資、持股比例，根據(jù)案件事實進(jìn)行綜合判斷。出資、持股比例較低，但通過表決權(quán)委托或簽訂《一致行動協(xié)議》等方式，使其表決權(quán)對股東會、股東大會產(chǎn)生實質(zhì)影響的股東，均可以認(rèn)定為公司的控股股東，公司第一大股東之外的股東若符合上述標(biāo)準(zhǔn)，同樣可認(rèn)定為公司的控股股東。

2. 實際控制人的范圍界定

司法實務(wù)中，控股股東與實際控制人存在重合的情形，但是在表現(xiàn)形式上，二者同樣存在明顯的界限。在現(xiàn)行法律體系下，實際控制人并無同一、明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，直接導(dǎo)致理論界關(guān)于實際控制人界定范圍存有爭議，其核心問題在于是否應(yīng)將公司股東納入實際控制人的認(rèn)定范圍之內(nèi)。

依據(jù)《公司法》，控股股東與實際控制人屬于互斥概念，即實際控制人與所控制公司應(yīng)無任何股權(quán)關(guān)系。判定公司股東以外的其他人員是否實質(zhì)控制公司，應(yīng)適用實際控制人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，判定公司股東是否實質(zhì)控制公司，應(yīng)適用控股股東的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這樣的公司控制權(quán)認(rèn)定邏輯在形式上相對清晰，與《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（以下簡稱“《上交所規(guī)則》”）第17.1條中對控股股東、實際控制人的概念表述一致。⑦ 但是，如果將公司股東排除在實際控制人的界定范圍之外，易出現(xiàn)行為人雖實質(zhì)控制公司，卻無法依據(jù)控股股東、實際控制人的主體身份對其進(jìn)行有效追責(zé)的情況。例如，持股比例較低的股東通過投資、協(xié)議等實際支配公司行為時，其出資額或持股比例未達(dá)50%，亦未能實現(xiàn)通過聯(lián)合控制對股東大會產(chǎn)生重要影響，如果該股東利用對公司的實質(zhì)控制從事違法、犯罪活動，依據(jù)上述邏輯既無法將行為人認(rèn)定為公司的控股股東，又無法將行為人認(rèn)定為公司的實際控制人，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)難以對實際控制公司的幕后行為主體實現(xiàn)有效追責(zé)。司法實踐中，上市公司多存在股權(quán)相對分散的現(xiàn)象，上述情況并不少見。因此，《深交所規(guī)則》第17.1條在《公司法》及《上交所規(guī)則》的基礎(chǔ)上拓寬了實際控制人的界定范圍，將公司股東納入實際控制人的認(rèn)定范疇，并確定持股上市公司50%以上的控股股東構(gòu)成對上市公司的“控制。⑧ 關(guān)于行為人實際支配公司的表現(xiàn)形式，《上市公司收購管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）第84條同樣列舉了行為人擁有上市公司控制權(quán)的五種基本情形，與《深交所規(guī)則》對“控制”的表述基本一致。⑨ 此外，《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條實際控制人沒有發(fā)生變化的理解與適用——證券期貨法律適用意見第1號》（以下簡稱“《意見1號》”）第2條對公司控制權(quán)的定義為對股東大會產(chǎn)生重大影響或?qū)嶋H支配公司的權(quán)力，《意見1號》同樣指出，這種權(quán)力來源于對公司直接或間接的股權(quán)投資關(guān)系。⑩ 因此，對公司實際控制人界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)結(jié)合股權(quán)關(guān)系及其他因素，而不應(yīng)拘泥于《公司法》中“非公司股東”的表述。

司法實踐中，股權(quán)關(guān)系僅是判定行為人是否系公司實際控制人的參考因素，而非決定性因素。例如，在某公司行政處罰案件中，二審法院對行為人成為公司實際控制人的標(biāo)志性事件進(jìn)行了說明。法院認(rèn)為，支配公司的行為，具體表現(xiàn)為控制公司董事會及管理層，至于股權(quán)投資關(guān)系，并非認(rèn)定實際控制人的法定要件，即使行為人尚未取得一定比例的表決權(quán)，如果可以通過協(xié)議等其他方式對公司決策產(chǎn)生實質(zhì)影響，同樣可以認(rèn)定為公司實際控制人。{11} 此外，在王福亮訴中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰一案中，法院采取了股權(quán)關(guān)系及實質(zhì)操縱的雙重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)判定公司的實際控制人，行為人雖非涉案公司股東，但涉案公司為行為人持股80%公司的全資子公司，最終二審法院依據(jù)行為人決定投資權(quán)限變化、以總裁的身份參加會議、制定并最終決定公司產(chǎn)品計劃等方面，最終判定行為人系涉案公司實際控制人。{12} 從司法機(jī)關(guān)的裁判思路中可以看出，股權(quán)關(guān)系與實際控制人的身份認(rèn)定并無直接關(guān)聯(lián)。司法機(jī)關(guān)普遍主張，股權(quán)關(guān)系并非認(rèn)定實際控制人的必備要件，無股權(quán)關(guān)系的人同樣可以通過實際支配公司成為公司實際控制人，至于對實際支配公司狀態(tài)的判斷，則應(yīng)從多個維度出發(fā)，結(jié)合案件事實綜合判斷。在這樣的責(zé)任認(rèn)定邏輯下，如果將與公司有直接股權(quán)關(guān)系的股東直接排除在實際控制人的認(rèn)定范疇之外，顯然有違立法初衷，亦不符合司法實踐中普遍采取的裁判思路。

綜上所述，判斷行為人是否具備公司實際控制人的身份，應(yīng)從三個維度出發(fā)進(jìn)行判定：第一，出資額或持股比例在50%以上的絕對控股股東，依據(jù)表決權(quán)實際控制公司，同時可認(rèn)定為公司實際控制人;第二，出資額或持股比例不足50%，但可以通過聯(lián)合控制等方式利用表決權(quán)直接影響股東大會決議的相對控股股東，同時可認(rèn)定為公司實際控制人;第三，表決權(quán)雖不足以影響股東大會，但通過投資、協(xié)議或其他安排實際支配公司行為的即是公司實際控制人，具體表現(xiàn)形式包括對董事會等高層人員的任免以及公司經(jīng)營管理方案的決策等。

三、控股股東、實際控制人成立違規(guī)披露、不披露重要信息罪共同犯罪的問題

針對證券市場的違法犯罪行為，行政處罰與刑罰均是國家公共權(quán)力對不法行為的制裁，區(qū)別僅在于違法程度的輕重，即量的不同。{13} 例如，顧雛軍違規(guī)披露、不披露重要信息案中，一審法院及二審法院均認(rèn)定顧雛軍等構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪，最高人民法院在再審中認(rèn)定，只有造成了“嚴(yán)重?fù)p害股東利益或其他人利益”的損害結(jié)果，才能追究刑事責(zé)任，顧雛軍等人的行為雖然符合信息披露犯罪的犯罪構(gòu)成要素，但損害結(jié)果未達(dá)到刑事入罪標(biāo)準(zhǔn)，最終裁判結(jié)果為無罪。{14} 在信息披露犯罪行為定性上，證監(jiān)會所發(fā)布的違規(guī)信息披露行政處罰案例中對涉案行為主體的責(zé)任認(rèn)定思路，可以作為刑事案件中認(rèn)定犯罪是否成立的重要依據(jù)，至于是否對行為人追究刑事責(zé)任，應(yīng)綜合考慮案件造成的損害結(jié)果是否達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。

負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)違規(guī)披露或不披露重要信息時，公司相關(guān)責(zé)任人員構(gòu)成共同犯罪。但是公司控股股東、實際控制人以法人形式存在或在公司無具體任職的情況普遍存在，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定不同主體構(gòu)成共同犯罪時存在司法疑難。例如，控股股東、實際控制人在公司的任職情況直接影響對其行為性質(zhì)的判斷，對于控股股東、實際控制人組織、指使行為的定性，司法機(jī)關(guān)同樣存在不同的裁判思路。以下我們根據(jù)上文所提出對控股股東、實際控制人、直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員等概念的界定標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)上述主體的具體身份及任職情況進(jìn)行分類，分別討論信息披露案件中存在實行行為或組織、指使行為的控股股東、實際控制人與其他責(zé)任人員構(gòu)成共同犯罪的認(rèn)定問題。

（一）控股股東、實際控制人與公司直接責(zé)任人員是否可以構(gòu)成共同犯罪

區(qū)別于欺詐發(fā)行股票、債券罪對案件行為主體的規(guī)定，《刑法》第161條違規(guī)披露、不披露信息罪第一款將本罪的行為主體的范圍限定為負(fù)有信息披露的公司、企業(yè)的主管人員及直接責(zé)任人員?！渡鲜泄拘畔⑴吨敢k法》中同樣規(guī)定，公司信息披露工作的直接行為人一般為董事長、經(jīng)理、董事會秘書、財務(wù)負(fù)責(zé)人等，需具備公司主要負(fù)責(zé)人或直接責(zé)任人的主體身份。當(dāng)控股股東、實際控制人為法人或在公司無具體任職時，無法成立信息披露犯罪的實行犯，僅可能成立信息披露犯罪的教唆犯或間接正犯。在討論公司控股股東、實際控制人在信息披露案件中的實行行為定性時，僅討論上述主體為自然人且在公司有具體任職的情形。

控股股東、實際控制人在公司任職，一般兼任董事長、法定代表人等職務(wù)，直接負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理，具備實施違規(guī)信息披露行為的主體身份，可以與公司其他責(zé)任人員成立共同犯罪。無論從行為人的身份或是職權(quán)出發(fā)，將有任職的控股股東、實際控制人認(rèn)定為公司“直接負(fù)責(zé)的主管人員”或“其他直接責(zé)任人員”都具有合理性。因此，對控股股東、實際控制人在信息披露案件中的實行行為可依據(jù)《刑法》第161條第一款，認(rèn)定為違規(guī)披露、不披露重要信息罪的實行犯，與公司其他責(zé)任人員成立共同犯罪，至于應(yīng)作為主犯還是從犯處理，應(yīng)綜合考慮其在案件中起到的具體作用。例如，在余蒂妮等違規(guī)披露、不披露重要信息案中，人民法院正是依據(jù)這樣的責(zé)任認(rèn)定邏輯，將公司原法定代表人、董事長、實際控制人認(rèn)定為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，為主犯;將公司董事、監(jiān)事、財務(wù)總監(jiān)等人認(rèn)定為“其他直接責(zé)任人員”，為從犯。{15} 在《刑法修正案（十一）》生效以后，《刑法》第161條第二款雖然將公司的控股股東、實際控制人新增為獨立主體進(jìn)行規(guī)制。但是，區(qū)別于《證券法》對違規(guī)信息披露案件中的控股股東、實際控制人設(shè)定較重的行政處罰，《刑法》第161條前兩款對信息披露犯罪不同行為主體的法定刑設(shè)定完全相同，因此對有任職的控股股東、實際控制人的實行行為適用第一款或是第二款規(guī)定，并無本質(zhì)上的區(qū)別。但是，僅將行為人的身份或職權(quán)作為其量刑輕重的標(biāo)準(zhǔn)具有局限性，應(yīng)結(jié)合其在案件中起到的具體作用，綜合判斷控股股東、實際控制人在案件中的實際責(zé)任范圍。公司信息披露的相關(guān)事項大多由董事會秘書、財務(wù)負(fù)責(zé)人等高級管理人員具體實施，決定權(quán)在于董事會。當(dāng)控股股東、實際控制人存在《紀(jì)要》中所述對公司的信息披露行為起到?jīng)Q定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用時，在共同犯罪中應(yīng)作為主犯處理。當(dāng)控股股東、實際控制人僅名義上在公司掛職，而不參與公司的具體經(jīng)營管理時，應(yīng)將公司直接負(fù)責(zé)信息披露工作的主管人員作為主犯處理，未實質(zhì)參與的控股股東、實際控制人可作為從犯處理，其他人員對違規(guī)信息披露的行為不知情，僅是接受指派從事具體工作的非管理人員，不宜認(rèn)定構(gòu)成共同犯罪。

（二）控股股東、實際控制人與公司直接責(zé)任人員是否可以構(gòu)成共同正犯

1. 控股股東、實際控制人在公司無任職的情形

當(dāng)控股股東、實際控制人在公司無具體任職時，一般不直接參與公司的信息披露工作，而是通過控制董事會成員等途徑間接控制公司行為，信息披露工作的直接行為人一般為公司董事、經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人、董事會秘書等，需要具備特定的主體身份，當(dāng)無具體任職的實際控制人在幕后利用對公司的實質(zhì)控制違規(guī)信息披露時，其組織、指使行為的定性目前存在爭議。

有觀點提出，組織、指使的行為雖然不是法條中明文規(guī)定的實行行為，但是可以根據(jù)《刑法》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，認(rèn)定為共同正犯，將控股股東、實際控制人認(rèn)定為主犯，按其組織、指使的全部行為進(jìn)行處罰，因此《刑法修正案（十一）》關(guān)于控股股東、實際控制人的新增條款缺乏必要性。{16} 認(rèn)定無具體任職的控股股東、實際控制人成立共同正犯具有合理性，組織、指使行為具有教唆行為的性質(zhì)，是犯意的發(fā)起者，沒有控股股東、實際控制人的組織與指使，信息披露犯罪的實行犯就不會有犯罪的故意，也就不會有該種犯罪行為發(fā)生，因此《刑法》一般認(rèn)定教唆犯在共同犯罪中起主要作用。{17} 但是，在《刑法修正案（十一）》生效以前，不宜將控股股東、實際控制人的組織、指使行為認(rèn)定為共同正犯。違規(guī)披露、不披露重要信息罪應(yīng)屬身份犯，無身份者是不可能實施身份犯的實行行為的?？毓晒蓶|、實際控制人無具體任職時，不具有負(fù)有信息披露義務(wù)公司、企業(yè)信息披露工作的負(fù)責(zé)人身份，即使在形式上實施了身份犯的構(gòu)成要件所描述的行為，也只可能是教唆行為。{18}

在《刑法修正案（十一）》生效以后，控股股東、實際控制人已經(jīng)被明確納入信息披露犯罪行為主體的范圍，其組織、指使行為可直接成立單獨正犯或與公司其他責(zé)任人員成立共同正犯。有觀點指出，控股股東、實際控制人組織、指使行為的入罪條款應(yīng)理解為共犯的正犯化，只要存在組織、指使行為，即使未造成股東及其他投資人的利益損失或未對證券市場的管理秩序造成實質(zhì)影響，同樣構(gòu)成犯罪，因為共犯并不是借用正犯的可罰性，而是因為與犯罪結(jié)果的因果性才具有獨立犯罪性，這也是日本刑法理論中共犯固有犯罪說的主要主張。{19} 在這樣的邏輯之下，即使公司主管人員及其他責(zé)任人員未實施構(gòu)成要件行為，控股股東、實際控制人的組織、指使行為同樣可以依據(jù)新增條款成立正犯，也可以作為教唆者成立共犯，即沒有正犯的共犯，因為共犯的處罰依據(jù)往往不需要以正犯行為的違法性為前提。

2013年上市公司零七股份信息披露案的行政處罰結(jié)果即體現(xiàn)出了司法機(jī)關(guān)追究幕后操縱者及真實獲益者主要責(zé)任的基本裁判思路，案件中公司時任董事長按照前任董事長的要求未通知公司及時披露信息，被認(rèn)定為直接負(fù)責(zé)的主管人員，而前任董事長雖無具體任職，但仍然實際支配現(xiàn)任高管行為，被認(rèn)定為其他直接責(zé)任人員，接受行政處罰。{20} 但是，在責(zé)任分配上，案件的裁判結(jié)果亦存在不合理之處。案件中被支配者認(rèn)定為直接負(fù)責(zé)的主管人員，被處以了較大金額的罰款，而將幕后實際控制人僅認(rèn)定為其他直接責(zé)任人員，處罰相對較輕。司法實踐中控股股東、實際控制人雖無具體任職，卻對公司、企業(yè)擁有實際控制權(quán)，進(jìn)而對公司的信息披露行為進(jìn)行不法干預(yù)的情形普遍存在{21}，其組織、指使行為在案件中具有形成支配地位，對犯罪結(jié)果的實際作用遠(yuǎn)超過教唆行為，行為已經(jīng)具備了構(gòu)成正犯的基本條件。違規(guī)信息披露行為的產(chǎn)生根源在于公司控股股東、實際控制人利用對公司實質(zhì)上的控制權(quán)，在日常經(jīng)營管理中實現(xiàn)個人利益，控股股東、實際控制人是案件中的幕后操縱者及實質(zhì)獲益者，公司董事等高管或為共謀者，或為受支配者，或為受害者，作為受支配者或受害者的高管一般難以阻止公司犯罪行為的發(fā)生。因此，當(dāng)控股股東、實際控制人與公司其他責(zé)任人員存在犯罪的共同故意時，所有行為人均具備構(gòu)成犯罪的身份條件，可認(rèn)定構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪的共同正犯。當(dāng)公司其他直接責(zé)任人員不存在共同的犯罪故意，在案件中處于受支配地位時，控股股東、實際控制人可以成立正犯，作為主犯處理，至于其他責(zé)任人員則成立共犯，作為從犯處理。

2. 控股股東、實際控制人在公司有任職的情形

控股股東、實際控制人在公司有任職時，同樣可以成立信息披露犯罪的共同正犯，區(qū)別在于，應(yīng)對其實行行為與組織、指使行為分別進(jìn)行判斷?？毓晒蓶|、實際控制人可以決定董事會成員及其他高管的任免，同樣對公司的日常經(jīng)營管理具有實質(zhì)上的控制權(quán)。因此，當(dāng)控股股東、實際控制人在公司兼任董事長、法定代表人等具體職務(wù)時，行為人在案件中往往同時存在組織、指使行為與實行行為，兩者的界限一般難以界分。在這樣的情況下，認(rèn)定控股股東、實際控制人與其他責(zé)任人員成立共同正犯，應(yīng)準(zhǔn)確區(qū)分其實行行為與組織、指使行為，分別判定實行行為與組織、指使行為產(chǎn)生的損害結(jié)果是否符合入罪標(biāo)準(zhǔn)，即造成股東或其他人利益損失五十萬元以上或虛增或虛減利潤、資產(chǎn)總額百分之三十以上等。{22} 證監(jiān)會發(fā)布的關(guān)于違規(guī)信息披露的行政處罰案件中，已呈現(xiàn)出區(qū)分同一行為人的實行行為與組織、指使行為的處理思路。在欣泰電氣違規(guī)信息披露案件的一審行政訴訟程序中，人民法院支持對實際控制人進(jìn)行雙重行政處罰的理由在于，原告基于實際控制人和董事長實施了雙重行為，欺詐發(fā)行與違規(guī)信息披露明顯超出董事長職權(quán)范圍，在董事會議簽字又明顯超出實際控制人的職權(quán)范疇，因此雙重評價具有法律依據(jù){23}。但是，有學(xué)者指出，應(yīng)審慎界定“指使”的概念，如果因其具有雙重身份而進(jìn)行雙重處罰，一定程度上違反了“一事不再罰”的基本原則{24}。對控股股東、實際控制人的實行行為與組織、指使行為分別進(jìn)行評價，應(yīng)綜合考慮行為人的不同身份及面向的不同行為對象。

第一，根據(jù)不同的行為對象區(qū)分實行行為與組織、指使行為的依據(jù)在于，不同行為對象導(dǎo)致的損害結(jié)果不同。作為違規(guī)披露、不披露重要信息罪的行為對象，重要信息應(yīng)為對投資者的投資決議產(chǎn)生直接影響的信息，包括公司的招股說明書、年度財務(wù)報告、投資、擔(dān)保行為、關(guān)聯(lián)交易以及公司核心人員的股權(quán)變化等。當(dāng)有任職的控股股東、實際控制人的實行行為與組織、指使行為分別對應(yīng)不同的行為對象時，應(yīng)依據(jù)行為人的不同行為導(dǎo)致的損害結(jié)果分別判定是否可以成立信息披露犯罪的正犯或共犯。

第二，根據(jù)不同身份分別評價控股股東、實際控制人的實行行為與組織、指使行為的依據(jù)在于，行為人在不同身份下違規(guī)信息披露的入罪標(biāo)準(zhǔn)是不同的。在刑法學(xué)意義上，區(qū)分行為人不同身份下的不同行為意義在于，應(yīng)準(zhǔn)確判定行為人基于不同身份是否分別實施了構(gòu)成要件所描述的行為，進(jìn)而判斷行為人基于不同身份是否分別構(gòu)成信息披露犯罪的正犯或共犯。例如，行為人在實際控制人身份下，只要存在組織、指使公司其他人員披露虛假信息，或未披露應(yīng)披露信息的行為，依照《刑法》第161條第二款即可成立正犯，而不需損害結(jié)果達(dá)到嚴(yán)重?fù)p害股東或其他人利益的程度。如果行為人在董事長身份下直接實施違規(guī)信息披露的行為，損害結(jié)果需達(dá)到嚴(yán)重?fù)p害股東或其他人利益的程度，才可成立信息披露犯罪的正犯或共犯。

綜上所述，在違規(guī)披露、不披露重要信息罪共同犯罪的認(rèn)定中，當(dāng)控股股東、實際控制人在公司有任職時，應(yīng)認(rèn)定為公司“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，與公司其他責(zé)任人員成立共同犯罪。當(dāng)控股股東、實際控制人在公司無任職時，應(yīng)認(rèn)定與公司“直接負(fù)責(zé)的主管人員”成立共同正犯。

注釋：

①{21} 參見田宏杰：《行刑共治下的違規(guī)披露、不披露重要信息罪：立法變遷與司法適用》，《中國刑事法雜志》2021年第2期。

② 劉憲權(quán)：《違法運(yùn)用資金罪的刑法分析》，《法學(xué)雜志》2010年第9期。

③④ 李有星、潘枝峰：《上市公司控股股東、實際控制人信息披露法律責(zé)任制度完善》，《投資者》2020年第3期。

⑤ 《公司法》第216條第2款。

⑥ 《公司法》第216條第3款。

⑦ 《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第17.1條規(guī)定，實際控制人指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

⑧ 《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》第17.1條規(guī)定，實際控制人指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。

⑨ 《上市公司收購管理辦法》第84條規(guī)定有下列情況之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東;（二）投資者可以實際支配上市公司表決權(quán)超過30%;（三）投資者通過實際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任;（四）投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響;（五）中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他情形。

⑩ 《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉“第十二條實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》第2條。

{11} 北京市高級人法院（2018）京行終3156號，張凌興二審行政判決書。

{12} 北京市高級人民法院2018（京）01行初1698號，王福亮與中國證券監(jiān)督管理委員會其他一審行政判決書。

{13} 黃明儒：《論行政犯與刑事犯的區(qū)分對刑事立法的影響》，《政法論叢》2008年第1期。

{14} 最高人民法院（2018）最高法刑再4號，顧雛軍等虛報注冊資本等再審刑事判決書。

{15} 廣東省珠海市中級人民法院（2016）粵04刑初131號，余蒂妮等違規(guī)披露、不披露重要信息、背信損害上市公司利益一審刑事判決書。

{16} 參見張明楷：《增設(shè)新罪的原則——對刑法修正案十一草案的修改意見》，《政法論叢》2020年第6期。

{17} 參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2019年版，第174頁。

{18} 參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第694頁。

{19} 參見[日]西田典之：《共犯理論的展開》，江溯、李世陽譯，中國法制出版社2017年版，第143頁。

{20} 魏欣瑤：《論虛假陳述行政處罰中責(zé)任人身份重合問題——從欣泰電氣案出發(fā)》，《金融法苑》2018年第96輯。

{22} 《最高人民檢察院 公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定二》第六條第（一）（二）（三）（四）項。

{23} 北京市第一中級人民法院（2017）京01行初4號，溫德乙與中國證券監(jiān)督管理委員會一審行政判決書。

{24} 張園園、羅培新：《上市公司控股股東、實際控制人違法行為的監(jiān)管與制度完善》，《證券法苑》2017年第22期。

作者簡介：徐岱，吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，吉林長春，130013;王沛然，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，吉林長春，130013。

（責(zé)任編輯 ?漢 ?江）