周海嶺, 周康玲
(華北水利水電大學(xué) 法學(xué)院,河南 鄭州 450046)
當前,人們越來越注重生活品質(zhì),僅僅是吃飽穿暖已經(jīng)不能滿足人們對美好生活的向往,越來越多的人更加熱衷于培養(yǎng)興趣愛好以及通過參加文體活動鍛煉身體。與此同時,人身損害風險發(fā)生的概率也逐漸增加,尤其是在對抗性比賽中和搏擊類比賽等領(lǐng)域中,如拳擊、賽車、足球、輪滑以及籃球等文體活動,骨折、摔傷等人身損害事件時有發(fā)生。由此產(chǎn)生的人身損害糾紛應(yīng)當如何處理,理論界與實務(wù)界均有不同聲音,爭議較大?!睹穹ǖ洹坊貞?yīng)社會關(guān)注,確立了自甘風險規(guī)則,為文體活動人身損害糾紛案件的司法裁決提供了指引。
自甘風險規(guī)定在《民法典》第七編即侵權(quán)責任編,按照該條文的規(guī)定,我國《民法典》規(guī)定的自甘風險,是指受害人如果自愿參加有一定安全風險的文體活動,那么,其他參加者的行為即便造成其人身損害,受害人也不得請求加害者承擔侵權(quán)責任,加害者對損害的發(fā)生在主觀上有故意或者重大過失的除外。
根據(jù)該法條的規(guī)定,行為人參加有一定風險的文體活動,加害人只要盡到一般理性人的注意義務(wù)就可以完全免除侵權(quán)責任,由此造成的受害人所有人身損害只能自行承擔。誠然,立法目的是為了促進體育的發(fā)展以及鼓勵人們參加文體活動[1]。受害人的權(quán)益就可以被忽視嗎?自甘風險規(guī)則對于受害人來說是否有違公平?
關(guān)于自甘風險的類型,理論界存在不同的觀點,大多數(shù)學(xué)者支持以行為人是否明確表示接受文體活動存在風險作為判斷標準,據(jù)此分為明示自甘風險與默示自甘風險。
第一,明示自甘風險,就是指行為人通過其明確的意思表示對外表明了其甘愿承受文體活動風險帶來的損害結(jié)果?!懊魇尽鳖櫭剂x就是向外部作出意思表示,通常表現(xiàn)為直觀或者以一般理性人所能知悉的方式,如書面形式、口頭形式等。
第二,默示自甘風險,則是指行為人沒有明確的意思表示對外部表明其甘愿承受文體活動風險,可是根據(jù)其積極行為,一般理性人能夠得出其有甘愿承受文體活動風險的內(nèi)心意思。具體而言,默示自甘風險有基本型默示自甘風險與派生型自甘風險兩種?;拘湍咀愿曙L險是指由于活動本身具有的風險導(dǎo)致了損害的發(fā)生。派生型默示自甘風險是指加害人對受害人有注意義務(wù)且違反了注意義務(wù),而受害人自愿放棄加害人的一切注意義務(wù),則因其自愿趨近不合理之風險,被視為不合理的默示自甘風險規(guī)則[2]。
自甘風險的理論源于英國普通法。19世紀工業(yè)革命時期,由于工業(yè)事故的頻發(fā)使得自甘風險規(guī)則受到了法官的重視,雇主為了免于承擔損害賠償會經(jīng)常援引自甘風險進行抗辯。自甘風險規(guī)則在競技體育傷害案件中應(yīng)用,也得到了英美法系的最早認可。在我國《侵權(quán)責任法》的制訂過程中,文體活動自甘風險規(guī)則受到一些學(xué)者的關(guān)注,然而,2009年頒布的《侵權(quán)責任法》卻沒有將自甘風險規(guī)定其中,原因在于,不同意規(guī)定自甘風險的意見,要么認為自甘風險就是一種處分自己權(quán)益的行為,加害人的行為不構(gòu)成侵權(quán)無須贅述;要么認為根據(jù)個案的情況由司法實踐具體確定加害方法律責任較為妥當;要么認為自甘風險不應(yīng)起到免除有過錯加害人之責任的法律效果[3]。雖然《侵權(quán)責任法》沒有規(guī)定自甘風險,但是在我國體育運動傷害案件中有法院會使用“自甘風險”這一規(guī)則。這一做法得到了人們對自甘風險的重視,基于此,《民法典》在編纂時增加了自甘風險這一規(guī)則。
“知情”就是要求受害人在主觀上明知或應(yīng)知自己參與的文體活動可能存在一定的安全危險,但是仍然愿意參加且接受這種風險可能帶來的損害后果。明知是指行為人對參加的文體活動有所了解并知道參加該文體活動可能會產(chǎn)生風險現(xiàn)實化的結(jié)果,包括但不限于活動的內(nèi)容、活動的規(guī)則、活動的地點以及活動的設(shè)備等。知道的時間應(yīng)該是在風險產(chǎn)生之前,風險是否發(fā)生以及何時發(fā)生是無法預(yù)判的。
受害人自甘風險是其自由意思抉擇的結(jié)果[4]。自愿指的是行為人在不受他人控制、威脅以及其他干涉其自由意志的情形下,有選擇地參加文體活動的自由和權(quán)利,無論是否參加以及參加何種文體活動都有不受到其他個人或組織的影響。受害人經(jīng)過權(quán)衡并且在理性思考后,仍然選擇參加該文體活動的意思表示為自愿,該意思表示可以是明示的方式也可以是默示的方式,如在體育活動中最常見的口頭方式、比賽中的協(xié)議簽署模式等明示方式;也可以是民事習慣認可的默示行為以及符合法律要求的其他方式,如果行為人未明確表示是否參與文體活動,給予風險提示后仍然實際參與的情形下就可以推定其是自愿的。這里需要注意的一點是,受害人的自愿并不等于受害人就希望或者放任損害結(jié)果的發(fā)生,其主觀上是不希望損害結(jié)果的發(fā)生,或者說主觀上輕信能夠避免損害結(jié)果的發(fā)生,簡單來說,損害結(jié)果的發(fā)生是不能夠與人們參與文體活動的意愿相等同的[5]。
我國《民法典》明確規(guī)定了自甘風險的適用范圍僅限于有一定安全風險的文體活動,并不是一切文體活動都適用自甘風險規(guī)則,對于沒有風險的文體活動則不應(yīng)當適用,如書法、繪畫比賽等活動很難認定為有一定風險的。張新寶教授認為,具有一定風險的文體活動應(yīng)該是指合法的文體活動,最少是不為法律法規(guī)和管理規(guī)定禁止的活動[6]44-45。所以在適用自甘風險規(guī)則時,要對文體活動進行充分的了解。對于風險的理解,應(yīng)當是活動本身所固有的、內(nèi)在的風險,從一般理性人的角度能夠認識到活動可能會存在的風險,并存在損害可能實現(xiàn)的結(jié)果。如在打高爾夫球的時候被球擊中或者被球桿傷到,這就是活動中存在的固有的、內(nèi)在的風險,若是被撿球車碰到,很難認為是活動的固有風險。
《民法典》自甘風險規(guī)則排除了加害人故意或者重大過失的情形,也就是說,構(gòu)成自甘風險的要件之一是加害人的主觀心理狀態(tài)是一般過失,一般過失是指當法律對某種行為人在某種情況下應(yīng)當注意和能夠注意的程度有較高要求時,行為人沒有遵守這種較高要求但未違背一般人應(yīng)注意并能注意的一般規(guī)則的過失狀態(tài)[7]。由此可見,行為人的主觀心理狀態(tài)是自甘風險規(guī)則能否適用的關(guān)鍵,尤其是在司法實踐中,需要結(jié)合文體活動規(guī)則以及其他因素綜合予以認定,才能正確適用自甘風險規(guī)則。
自愿的判斷屬于純粹主觀的判斷,在處理文體活動產(chǎn)生的侵權(quán)案件過程中,很難判斷受害人是否自愿,如在校學(xué)生受到老師或者教練的指示而參加學(xué)校組織的體育運動,這樣的指示行為對學(xué)生是否自意的認定具有直接的影響。有學(xué)者支持采取客觀標準,這種觀點認為,只要受害人客觀上參與了此項文體活動并沒有做出相反的表示時就應(yīng)該認定為受害人是自愿參加的,其他參加者沒有義務(wù)去判斷受害人主觀上是否愿意,也沒能力去探究。至于受害人是否受到他人干預(yù)或者脅迫等情形,應(yīng)依其他法律關(guān)系向組織者、學(xué)校等主張賠償責任,而不應(yīng)由其他參加者承擔賠償責任。筆者認為,這種觀點存在一定的弊端,不利于保護受害人的權(quán)益。
此外,雙方行為人在參與文體活動時是否具有平等的認知水平和地位也是影響自愿判斷的因素之一,如果是無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在文體活動中缺乏認知能力,適用自甘風險制度,難免對參與者的要求過于嚴苛。如競技體育領(lǐng)域參與者是專業(yè)運動員,對比賽規(guī)則非常熟悉,而社會體育參與人多為一般社會大眾,并未受過專業(yè)訓(xùn)練,也不熟知比賽規(guī)則,特別是中小學(xué)學(xué)校體育參與人更是未成年學(xué)生,對比賽規(guī)則和運動方式更不熟悉。如此,即使是同一文體活動,未成年人和社會普通參與人也不能像專業(yè)體育參與者那樣完全了解風險的存在。
因此,筆者認為,“自愿”的認定不能僅僅從形式上認定,還應(yīng)結(jié)合行為人的行為能力以及認知能力來綜合判斷。如果行為人在自愿參加文體活動中發(fā)生了侵權(quán)行為,其危險是不在受害人預(yù)見范圍之內(nèi),適用自甘風險制度難免會有些顯失公平。
自甘風險規(guī)則中風險活動的認定沒有統(tǒng)一的標準,很有可能會導(dǎo)致自甘風險制度的濫用,從而侵害了受害人的權(quán)益。自甘風險的范圍被限定在“有風險的”文體活動,因此,在適用自甘風險的時候,風險的理解就顯得尤為重要。風險具有“不確定性”的特點,有可能發(fā)生,也有可能不發(fā)生,如果是確定發(fā)生的則屬于受害人同意的范疇;如果是確定不會發(fā)生的,那就是沒有風險了,也就無須在此討論了。因此,只有明確劃分哪些是自甘風險的適用范圍才能準確應(yīng)用該項規(guī)則,然而哪些文體活動具有風險卻沒有明確的規(guī)定,尤其是在司法實務(wù)中,常常會有其他具有危險性的案件,法官在裁判理由的說理中也都認定為自甘風險,把損害的發(fā)生和風險的發(fā)生完全等同,以此來免除行為人的責任,這不符合邏輯。
根據(jù)《民法典》第1176條的規(guī)定,加害人是否承擔侵權(quán)責任,故意和過失的認定是關(guān)鍵所在。只要加害人不具有主觀上的故意或者重大過失,其不小心造成的任何人身損害,受害人都不得要求加害人承擔侵權(quán)責任。因此,為防止自甘風險規(guī)則被濫用,如何認定行為人主觀的心理就極其重要。在文體活動中,雖然故意的主觀心理一般表現(xiàn)為追求損害結(jié)果的發(fā)生,但一些故意侵權(quán)行為以合規(guī)合理的行為作為外衣,使得判斷加害人故意與否的難度陡然增大[8]。
例如在劇烈的對抗性運動中,判斷籃球中的拳擊犯規(guī)、足球中的飛踹,參與人超出體育活動而實施的行為等,很難認定行為人的故意或者過失的心理。即使平時那些殺傷力并不大的肢體接觸,在活動中由于慣性也易造成他人肢體傷害。這類案件并不罕見卻極難判斷加害人的主觀心理,如果加害人假借過失的名義進行報復(fù)、傷害而免除侵權(quán)責任的話,很難保證受害人的權(quán)益。
再如,在一場瑞士足球比賽中,格雷芬斯隊守門員雷托·加弗納為了封堵滾向球門的足球,就飛身撲救,而對方前鋒也對著足球去補射,結(jié)果,前鋒膝蓋重重地碰撞在倒地撲球的守門員頭部。守門員加弗納當場失去知覺,被送往醫(yī)院救治。此后,這位32歲的守門員就再也沒有醒過來,一直處在昏迷狀態(tài)。這樣的悲劇雖然不常發(fā)生,但也不能否定它的存在。本案例中,踢球行為是體育活動的正常行為,難以判斷其主觀心理狀態(tài)是故意還是過失,如果被認定為過失而適用自甘風險制度,顯然對加害人來說嚴重不公平。體育活動中固然有一定的風險,但當事人在參與體育活動時只能合理地預(yù)見體育活動中的固有風險,相反,如果是非固有風險,難以為當事人所預(yù)料,使其承擔該不利后果缺乏正當理由。
對于“文體活動”的范圍,《民法典》并沒有作出明確的解釋,只是以“有一定風險的”界定文體活動的范圍,這一規(guī)定未免過于模糊,筆者認為如何界定“有一定風險的”以及“文體活動”的內(nèi)涵與范圍對于適用自甘風險規(guī)則非常重要。而《民法典》作為基本法律,其內(nèi)容較為簡潔抽象,具有原則性和指導(dǎo)性,伴隨著社會發(fā)展的復(fù)雜性與多元化,不可能將社會生活的方方面面都事無巨細地規(guī)定下來。因此,制定配套的司法解釋是必不可少的。
司法解釋對“文體活動”范圍的表述,可以采取列舉式與概括式相結(jié)合的方式。列舉式分為肯定式列舉和否定式列舉,筆者認為,可采取否定式列舉的方式規(guī)定自甘風險的范圍。由于社會發(fā)展瞬息萬變,法律不可能將文體活動的所有類型列舉下來,因此,可以從反向列舉的方式明確自甘風險的范圍,具體可以分析為,適用自甘風險規(guī)則的前提是加害人沒有過錯,也就是說適用自甘風險規(guī)則要求加害人的行為是合法的,那么,行為人的非法行為就不能適用自甘風險規(guī)則。回到《民法典》第1176條的語境中,就其合法性而言,存在兩個層面的含義。首先是指文體活動本身應(yīng)具有合法性,該文體活動需要是健康有益、積極向上的活動。如果是無規(guī)則、無限制的活動,則不具備合法可能性,參與的行為人顯然都具有過錯,一旦損害后果發(fā)生,則不應(yīng)有自甘風險原則的適用余地,而相關(guān)的抗辯也只能適用于有過失規(guī)則。其次,行為人比賽活動要具有合規(guī)性[9]。很多文體活動都有相應(yīng)的比賽規(guī)則,在我們?nèi)粘?幢荣惖倪^程中,經(jīng)常會聽到“犯規(guī)”“黃牌”等這樣的字眼,這些詞的意思就是表明了行為人的行為存在不合規(guī)的情形。綜上,本文認為自甘風險的限制性規(guī)定可以列舉為:一是不具有活動規(guī)則的業(yè)余愛好活動,如戶外探險活動。二是不符合法律、行政法規(guī)以及公序良俗的文體活動,如非法飆車。而概括式即指對于文體活動的具體類別和項目不做細化規(guī)定,之所以采取這種方式是因為社會的發(fā)展復(fù)雜多變,過于細化的規(guī)定不能將未來有可能出現(xiàn)的文體活動所涵蓋,從而出現(xiàn)無法可依的情況,這種方式較為靈活,可以應(yīng)對社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的新情況。
最后,自甘風險作為一個新的抗辯原則,其適用較之前法律來說勢必不盡相同,筆者認為,對于文體活動是否具有“一定風險的”難以界定或者存在較大爭議的,可以由最高人民法院發(fā)布自甘風險指導(dǎo)案例為司法工作人員在實踐中提供裁判指引,具體案件根據(jù)具體情況采取類推的方式分析案情是否可以適用自甘風險規(guī)則。我國不是判例法國家,因此,指導(dǎo)案例的意義并不是提供一種規(guī)則,而是提供一種裁判思維以及處理方式,從抽象到具體,促進法律的具體運用實施落地,對于司法工作人員既能發(fā)揮指導(dǎo)作用,又能限制法官隨意擴大自甘風險的適用范圍,能夠一定程度上減少同案不同判的亂象。
通過“中國裁判文書網(wǎng)”,以“自甘風險”為關(guān)鍵詞檢索出來的案例,排除民事合同、刑事案件以及執(zhí)行等可以發(fā)現(xiàn),盡管有法院認可自甘風險,但也依然適用公平原則,這是因為法官出于人道主義,希望將損害結(jié)果的責任分擔給雙方,從而減輕受害人的負擔。
公平責任是指對于損害的發(fā)生,雙方都沒有主觀過錯,法律又沒有規(guī)定適用無過錯責任,在此情況下裁判者應(yīng)當考慮雙方的經(jīng)濟條件和其他相關(guān)因素,由各方合理分擔事故損失。適用公平責任可以促進法律與道德融合,推動我們社會整體進步,并且非常契合歸責原則多元化的發(fā)展趨勢。《侵權(quán)責任法》以權(quán)益救濟為核心要義,而公平責任原則體現(xiàn)的恰恰是法的救濟功能。在法哲學(xué)上,公平責任原則不是分配正義,而是矯正正義。對這兩個層面的正義,以下面的例子進行闡釋:甲與乙各出資99元和1元合伙做生意,假如一年后除去本金,產(chǎn)生了100元收益。就這100元的收益存在兩種分配方案,一是甲分配99元,乙獲得1元;二是雙方各分50元。兩種方案體現(xiàn)的是兩種不同正義,第一種是分配正義,而第二種是矯正正義。
在文體活動中,雖然多數(shù)參與人能意識到風險的存在,但這不等于他們就愿意承擔活動帶來的損害后果。對損害的發(fā)生在當事人都沒有過錯的情形下,如果適用自甘風險規(guī)則而拒絕對受害人提供救濟,那么這些受害人的損失就可能絲毫得不到經(jīng)濟補償,他們就只能既承受身體的傷痛,又要承受經(jīng)濟、心理上的巨大壓力,這更不利于鼓勵人們積極參與文體活動。因此,在處理文體活動傷害案件過程中,也應(yīng)當考慮公平責任原則的適用,讓無過錯的加害者承擔相應(yīng)的經(jīng)濟補償責任。雖然表面看可能對無過錯的參與者不公平,但能更好地體現(xiàn)法律保護弱者的精神,維護了社會利益,遏制文體活動中可能存在的傷害行為的蔓延,也可讓受害者在心靈上得到慰藉。同時,適用公平責任原則還能避免部分參與人鉆法律漏洞,阻卻或減少活動中故意傷害事件發(fā)生。若是適用自甘風險原則使無過錯的加害人免責,可能會誘使有些參與者為了贏得比賽而使用非常手段,這樣就背離了本應(yīng)有的體育精神,導(dǎo)致體育傷害事件人為變多。需要注意的是,公平責任的適用不是兜底適用,也不是法官恣意妄為的自由裁量,其適用也需要受到嚴格的限制,具體表現(xiàn)在《民法典》侵權(quán)責任編第1186條。與《民法通則》以及《侵權(quán)責任法》不同,《民法典》適用公平責任的條件是“依照法律規(guī)定”,而不是“根據(jù)實際情況”。這一改變可以看出該公平責任的適用受到了限制,同時也限制了法官的自由裁量權(quán)。筆者認為,在文體活動中,如果加害人故意或者重大過失的行為給受害人造成了損害,理所當然應(yīng)該采取過錯責任原則追究侵權(quán)責任;如果雙方均沒有過錯,或者僅僅存在一般過失,且受害人沒有其他經(jīng)濟救援途徑的,則可以基于公平責任原則由加害人給予受害人適當補償從而分擔損失,讓受害者能夠得到一定補償和救助。
在文體活動中,我們常常能見到雙方當事人達成免責協(xié)議。免責協(xié)議是行為人自愿參加具有一定風險的文體活動的依據(jù),司法實務(wù)中,加害人通常以此作為抗辯事由,這種情況下,如果認定免責協(xié)議為有效,那么就成立自甘風險。自甘風險規(guī)則能夠降低行為的可責性,甚至可以排除行為人行為的違法性。因此,免責協(xié)議的效力是能否適用自甘風險的關(guān)鍵。在刑法學(xué)上,法益可分為個人法益與超個人法益兩種。超個人法益又劃分成國家法益與社會法益。國家法益與社會法益均為刑法保護的公共利益,個人無權(quán)擅自處分,顯而易見個人承諾的范圍是有限制的。楊立新教授主張,在自甘風險中,如果受害人自甘承受風險范圍逾越了法律規(guī)定或者有悖于公序良俗,就不應(yīng)該免除行為人之侵權(quán)責任。生命利益和身體健康利益不僅是個人法益,更是刑法保護的超個人法益,剝奪他人生命或者嚴重損害他人身體健康的行為均有可能構(gòu)成犯罪。因此,如果文體活動威脅到生命以及身體健康,譬如“打黑拳”,受害人即便是自愿參與,也會與刑法所保護的生命健康的法益相沖突。
基于上述考慮,文體活動參與人對生命、身體健康被嚴重傷害的個人承諾,違反法律和公序良俗。如果受害人的承諾逾越了個人法益,在適用自甘風險規(guī)則辦理文體活動傷害案件可能有損法律保護的公共利益,違背體育精神。
良好的法律制度既應(yīng)該盡可能地減少法條之間的沖突,還要考慮法律體系內(nèi)部以及與其他制度分工明確,這樣才能使自甘風險規(guī)則更加準確適用于法律實踐中。據(jù)此,受害人的權(quán)益救濟,可以借助保險分散風險這一手段。
保險制度是按照損害發(fā)生的一定概率,向被保險人收取一定費用之后,將風險轉(zhuǎn)移給保險公司,屬于一種射幸行為。保險可以分為社會保險和商業(yè)保險,社會保險作為基礎(chǔ)保險,通常只能滿足人們的基本需求,作為社會保險的補充,商業(yè)保險可以發(fā)揮其重要的作用,此時,如果出現(xiàn)因自甘風險的情形,就可以保障受害人能夠獲得救濟以及其他的相關(guān)權(quán)益,減少行為人因為風險而不敢參加文體活動的顧慮。然而,民眾在參與文體活動時常常存有僥幸心理,認為損害不會發(fā)生在自己身上,風險社會要求民眾應(yīng)當具備風險意識。根據(jù)文體活動的風險發(fā)生概率大小,有一些高風險的文體活動,如需要簽訂免責協(xié)議的活動,可以采取強制責任保險制度,由參與人或者組織者購買。而低風險的文體活動可以根據(jù)參與人的自由意志,自主決定是否購買相應(yīng)的保險,如常見的打乒乓球、跳繩等活動。綜上,保險制度的建立能夠有效銜接自甘風險規(guī)則,這樣既能讓自甘風險規(guī)則的適用更加合理,又能促進二者的共同發(fā)展。
盡管有學(xué)者認為我國當前還存在不能像西方國家那樣獲得廣泛社會救濟的現(xiàn)實狀況,但我國社會保障體系正在日趨完善,商業(yè)保險也日益發(fā)達,且《民法典》具有面向未來的立法精神。建立社會保險制度,將風險轉(zhuǎn)移給社會,既可以減輕組織者的責任承擔也可以彌補受害人在文體活動中受到損害。建立一個周密完備的社會保險體系,不僅能促進經(jīng)濟的發(fā)展,對法治進步和個人權(quán)益保護也具有重要意義。
自甘風險的確立雖然彌補了我國的立法空白,但是僅僅一條法律規(guī)定尚不足以應(yīng)對所有文體活動中的現(xiàn)實需求。要做到正確理解與適用該法條,還需要依靠解釋學(xué)以及類推適用的法律方法等加以完善。文體活動的健康蓬勃發(fā)展不僅關(guān)系到全體國民的身體健康和智力開發(fā),也影響到國家的戰(zhàn)略目標的穩(wěn)步推進。文體活動的所有參與者都有可能成為文體活動風險的潛在受害人,法律的制定與適用需要化解、救濟文體活動參加人可能存在的風險損害。文體活動的所有參與者的人身利益獲得一體保護不僅不會影響人們參加全民健身活動的熱情,而且可以督促文體活動參與者在參加體育運動時盡到必要的注意義務(wù),既有助于我國全民健身戰(zhàn)略的發(fā)展,也有助于促進我國法治建設(shè)的進程。