公共數(shù)據(jù)開放立法原則反思和開放路徑構(gòu)建

文/常江（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海200042）

一、問題的提出

公共數(shù)據(jù)具有巨大的社會價值和經(jīng)濟(jì)價值。特別是隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨、數(shù)字經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，數(shù)據(jù)逐漸成為一種重要的生產(chǎn)要素。政府逐漸意識到，開放這些數(shù)據(jù)，有利于提高政府自身的治理能力。為此，上海市、貴州省率先開展了公共數(shù)據(jù)開放的實踐。早在2012 年，上海市就建立了全國省級政府第一個公共數(shù)據(jù)開放平臺。截至2021 年10 月，我國已有193 個省級和市級的地方政府上線了數(shù)據(jù)開放平臺。與2020 年下半年相比，新增51 個地方平臺。①復(fù)旦大學(xué)數(shù)字與移動治理實驗室：《中國地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放報告——省域（2021 年度）》，http：//www.dmg.fudan.edu.cn/wp-content/uploads/2021ycity.pdf，訪問日期：2022 年3 月18 日。與平臺建設(shè)相對應(yīng)，各地快速推進(jìn)立法。2019 年，上海市率先出臺了《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》（上海市人民政府令第21 號），這是國內(nèi)首部專門規(guī)范公共數(shù)據(jù)開放的省級政府規(guī)章。隨后，廣東①《廣東省公共數(shù)據(jù)管理辦法》（廣東省人民政府令第290 號）。、江蘇②《江蘇省公共數(shù)據(jù)管理辦法》（江蘇省人民政府令第148 號）。、山東③《山東省公共數(shù)據(jù)開放辦法》（山東省人民政府令第344 號）。等省也陸續(xù)出臺了有關(guān)公共數(shù)據(jù)開放的地方立法。

公共數(shù)據(jù)開放所釋放的數(shù)據(jù)價值、經(jīng)濟(jì)效益似乎并未達(dá)到預(yù)想的效果。一是數(shù)據(jù)集覆蓋面不夠，數(shù)據(jù)呈現(xiàn)碎片化趨勢。本應(yīng)作為一個數(shù)據(jù)集的大類數(shù)據(jù)，被按照行業(yè)、地域拆為多個數(shù)據(jù)集，大大降低了數(shù)據(jù)價值，很難被開發(fā)。二是數(shù)據(jù)格式單一，有的并未采用可機(jī)讀格式。例如，某省級政府公共數(shù)據(jù)平臺資源使用排名第一的數(shù)據(jù)，是該省會城市的政區(qū)圖，開放格式為jpg 圖片壓縮格式。這樣的“數(shù)據(jù)”，實際上僅是掃描的紙質(zhì)地圖，不能被加工成數(shù)據(jù)產(chǎn)品。三是數(shù)據(jù)的時效性不夠。大部分?jǐn)?shù)據(jù)都是靜態(tài)的一次性數(shù)據(jù)，即使有一部分動態(tài)數(shù)據(jù)，如交易數(shù)據(jù)、環(huán)境監(jiān)測數(shù)據(jù)、市場監(jiān)管數(shù)據(jù)等，也更新不及時。四是數(shù)據(jù)的價值與時效性密切相關(guān)。市場主體期待獲取高頻實時更新的數(shù)據(jù)，以滿足商業(yè)模式創(chuàng)新和數(shù)字產(chǎn)品開發(fā)的需要。各地數(shù)據(jù)開放平臺還普遍存在公共數(shù)據(jù)和政府信息混雜的情況，將本應(yīng)屬于政府信息公開的內(nèi)容，如機(jī)構(gòu)職責(zé)、領(lǐng)導(dǎo)人信息、統(tǒng)計公報等混雜在公共數(shù)據(jù)當(dāng)中，進(jìn)一步稀釋了數(shù)據(jù)價值。④公共數(shù)據(jù)與政府信息存在顯著不同，政府統(tǒng)計報告、政府?dāng)?shù)據(jù)可視化、政府?dāng)?shù)據(jù)應(yīng)用等，都不應(yīng)列入公共數(shù)據(jù)開放的范圍。鄭磊：《開放不等于公開、共享和交易——政府?dāng)?shù)據(jù)開放與相近概念的界定與辨析》，《南京社會科學(xué)》2018 年第9 期。事實上，國外的公共數(shù)據(jù)開放平臺，也存在類似問題。如美國的政府?dāng)?shù)據(jù)平臺，同樣存在缺乏元數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)質(zhì)量參差不齊、數(shù)據(jù)群未能覆蓋全部數(shù)據(jù)等問題。⑤陸建英、鄭磊、Sharon S. Dawes：《美國的政府?dāng)?shù)據(jù)開放：歷史、進(jìn)展與啟示》，《電子政務(wù)》2013 年第6 期。即使在發(fā)達(dá)國家，政府?dāng)?shù)據(jù)開放度仍不高，低于各國的預(yù)期。⑥才世杰、夏義堃：《發(fā)達(dá)國家開放政府?dāng)?shù)據(jù)戰(zhàn)略的比較分析》，《電子政務(wù)》2015 年第7 期。政府?dāng)?shù)據(jù)開放運(yùn)動在全球范圍內(nèi)陷入發(fā)展瓶頸。⑦胡業(yè)飛、田時雨：《政府?dāng)?shù)據(jù)開放的有償模式辨析：合法性根基與執(zhí)行路徑選擇》，《中國行政管理》2019 年第1 期。

本文試圖從制度建設(shè)層面分析現(xiàn)行立法原則，嘗試尋找公共數(shù)據(jù)開放陷入瓶頸的制度原因，并就如何構(gòu)建公共數(shù)據(jù)開放路徑提出建議。需要說明的是，本文所稱的公共數(shù)據(jù)，是指公共機(jī)構(gòu)在履行公共管理和服務(wù)職能過程中所收集和產(chǎn)生的數(shù)據(jù)。一些論文使用了政府?dāng)?shù)據(jù)的概念。和公共數(shù)據(jù)相比，政府?dāng)?shù)據(jù)是將數(shù)據(jù)的收集和產(chǎn)生主體限定在行政機(jī)關(guān)，在數(shù)據(jù)的管理要求、開放原則等方面沒有實質(zhì)性差異。⑧鄭春燕、唐俊麒：《論公共數(shù)據(jù)的規(guī)范含義》，《法治研究》2021 年第6 期。故下文在討論時我們會同時使用公共數(shù)據(jù)和政府?dāng)?shù)據(jù)這兩個概念。

二、對現(xiàn)有公共數(shù)據(jù)開放立法原則的反思

（一）國外公共數(shù)據(jù)開放的立法原則述評

2007 年12 月，30 位開放政府倡導(dǎo)者在美國加利福尼亞州舉行會議，提出了政府?dāng)?shù)據(jù)開放的八項原則，為評估政府?dāng)?shù)據(jù)開放制度提供了參考。①Open Government Data Principles，https：//public.resource.org/8_principles.html，訪問日期：2022 年3 月6 日。此后，有關(guān)政府間協(xié)議、非政府組織等在此基礎(chǔ)上完善了開放原則。②2013 年7 月，八國集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)人簽署的《開放數(shù)據(jù)憲章》提出了數(shù)據(jù)開放的五項核心原則（默認(rèn)數(shù)據(jù)開放原則、數(shù)據(jù)質(zhì)量和數(shù)量原則、人人可用原則、為改善治理發(fā)布數(shù)據(jù)原則、為激勵創(chuàng)新發(fā)布數(shù)據(jù)原則）；2015 年，《國際開放數(shù)據(jù)憲章》提出了數(shù)據(jù)開放的六項原則（默認(rèn)開放原則、及時全面原則、可訪問和可用性原則、可比較和可互操作原則、改善治理和公眾參與原則、促進(jìn)包容性發(fā)展與創(chuàng)新原則）。這些公共數(shù)據(jù)開放原則，提出的角度各不相同：有的反映了數(shù)據(jù)開放應(yīng)當(dāng)遵循的目標(biāo)，如《開放數(shù)據(jù)憲章》認(rèn)為數(shù)據(jù)開放應(yīng)當(dāng)遵循改善治理和公眾參與原則③Building Global Open Data Principles，https：//opendatacharter.net/our-history，訪問日期：2022 年3 月17 日。；有的反映了實踐層面的技術(shù)要求，如英國開放知識基金會（Open Knowledge Foundation）認(rèn)為開放數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)遵循原始性、機(jī)器可讀性、非專有格式等原則④Open Definition：Defining Open in Open Data，Open Content and Open Knowledge，https：//opendefinition.org/od/2.1/en，訪問日期：2022 年3 月17 日。；還有的原則是從公共數(shù)據(jù)提供者與使用者關(guān)系角度出發(fā)，涉及不同主體之間權(quán)利義務(wù)的分配，屬于構(gòu)建公共數(shù)據(jù)開放制度的指導(dǎo)性原則。默認(rèn)開放、免費(fèi)開放、無差別開放等三項基本的立法原則得到了比較廣泛的認(rèn)可，分別涉及數(shù)據(jù)開放范圍、成本負(fù)擔(dān)和開放方式。

默認(rèn)開放原則是指全部公共數(shù)據(jù)默認(rèn)處于“可開放”的狀態(tài)。除了特定原因，如國家秘密、商業(yè)機(jī)密、個人隱私、版權(quán)保護(hù)等可以不開放外，其他公共數(shù)據(jù)一律無條件開放。《國際開放數(shù)據(jù)憲章》認(rèn)為，政府需要證明保持封閉的數(shù)據(jù)是合理的，例如出于安全或數(shù)據(jù)保護(hù)等方面考慮，否則就應(yīng)當(dāng)對數(shù)據(jù)進(jìn)行開放。⑤International Open Data Charter，https：//opendatacharter.net/principles，訪問日期：2022 年3 月17 日。

免費(fèi)開放原則是指政府應(yīng)免費(fèi)提供數(shù)據(jù)開放，不得因提供數(shù)據(jù)收取任何費(fèi)用。開放數(shù)據(jù)工作組認(rèn)為費(fèi)用是公眾獲取政府?dāng)?shù)據(jù)的最大障礙。⑥Ten Principles for Opening up Government Information，https：//sunlightfoundation.com/policy/documents/ten-open-dataprinciples，訪問日期：2022 年3 月17 日。美國訪問量最大的免費(fèi)國會數(shù)據(jù)下載網(wǎng)站創(chuàng)始人Joshua Tauberer 在《政府?dāng)?shù)據(jù)開放》一書中歸納了數(shù)據(jù)開放的十項原則，其中首條原則就是免費(fèi)。他認(rèn)為，如果政府?dāng)?shù)據(jù)不能在互聯(lián)網(wǎng)上免費(fèi)獲得，那么這樣的數(shù)據(jù)開放沒有意義。⑦Joshua Tauberer，Open Government Data，Second Edition（2014），https：//opengovdata.io/2014/online-free-primarytimely-accessible，訪問日期：2022 年3 月17 日。免費(fèi)開放原則至少傳達(dá)出三層含義：數(shù)據(jù)開放行為本身不得收取費(fèi)用；數(shù)據(jù)格式采用開放性的文件格式，不需要使用專用收費(fèi)軟件即可實現(xiàn)數(shù)據(jù)利用；賦予的數(shù)據(jù)許可條款是全面的、充分的。

無差別開放原則是指數(shù)據(jù)一旦開放，即對所有社會公眾開放，任何人都可以無條件獲取該數(shù)據(jù)。根據(jù)英國開放知識基金會的定義，無差別性是開放（openness）應(yīng)當(dāng)具備的基本元素，必須確保使用者獲得訪問、獲取、使用、增值、演繹、拷貝、傳播數(shù)據(jù)的權(quán)利。①Open Definition：Defining Open in Open Data，Open Content and Open Knowledge，https：//opendefinition.org/od/2.1/en，訪問日期：2022 年3 月17 日。該原則側(cè)重保護(hù)公眾的數(shù)據(jù)獲取權(quán)利，強(qiáng)調(diào)獲取數(shù)據(jù)無須申請和注冊，可以進(jìn)行完全匿名的訪問。②Joshua Tauberer，Open Government Data，Second Edition （2014），https：//opengovdata.io/2014/no-discriminationlicense-free，訪問日期：2022 年3 月17 日。

受公共數(shù)據(jù)開放運(yùn)動的影響，有關(guān)國家公共數(shù)據(jù)開放法律和政策在設(shè)計時也體現(xiàn)了這些原則。例如，2020 年，美國國會通過了《開放政府?dāng)?shù)據(jù)法案》，對開放政府?dāng)?shù)據(jù)資產(chǎn)，采納默認(rèn)開放原則和免費(fèi)開放原則，即在法律未另行禁止的情況下，聯(lián)邦政府維護(hù)的公共數(shù)據(jù)資產(chǎn)和非公開數(shù)據(jù)資產(chǎn)應(yīng)以開放格式提供，同時不向公眾收取費(fèi)用。③Open，Public，Electronic，and Necessary Government Data Act （OPEN Government Data Act），https：//www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/1770/text，訪問日期：2022 年3 月17 日。加拿大政府在《開放數(shù)據(jù)憲章——加拿大行動計劃》中明確提出，要保證發(fā)布的開放數(shù)據(jù)能夠免費(fèi)使用。④才世杰、夏義堃：《發(fā)達(dá)國家開放政府?dāng)?shù)據(jù)戰(zhàn)略的比較分析》，《電子政務(wù)》2015 年第7 期。2012 年，英國政府發(fā)布的《開放數(shù)據(jù)白皮書——釋放數(shù)據(jù)潛能》對開放數(shù)據(jù)提出三項標(biāo)準(zhǔn)，其中之一是不限制用戶身份和意圖，都可以獲得政府?dāng)?shù)據(jù)。⑤王萬華：《論政府?dāng)?shù)據(jù)開放與政府信息公開的關(guān)系》，《財經(jīng)法學(xué)》2020 年第1 期。2013年，韓國出臺《公共數(shù)據(jù)提供和使用法》，對公共數(shù)據(jù)開放的范圍，采取負(fù)面清單的方式，除保密信息和未獲得法律合法許可的信息外，公共機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)向公眾提供由有關(guān)公共機(jī)構(gòu)持有和管理的公共數(shù)據(jù)。⑥《公共數(shù)據(jù)提供和使用法》，http：//www.odsc.go.kr/user/nd82389.do，訪問日期：2022 年3 月10 日。許多國家在不同時期的法律中，將默認(rèn)開放、免費(fèi)開放和無差別開放等原則作為制度設(shè)計的基本指導(dǎo)思想。當(dāng)然，也有部分國家在立法中對上述原則做了一定程度的調(diào)整。⑦英國明確公共數(shù)據(jù)開放可以采取邊際成本收費(fèi)；法國的《再利用法案》規(guī)定，為了限制部分?jǐn)?shù)據(jù)集的使用，可以實行定價收費(fèi)。才世杰、夏義堃：《發(fā)達(dá)國家開放政府?dāng)?shù)據(jù)戰(zhàn)略的比較分析》，《電子政務(wù)》2015 年第7 期。

（二）國內(nèi)公共數(shù)據(jù)開放立法原則述評

2015 年，《國務(wù)院關(guān)于積極推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2015〕40 號）明確了開展公共數(shù)據(jù)開放改革試點(diǎn)，推進(jìn)政府和公共信息資源開放共享，支持公眾和小微企業(yè)充分挖掘信息資源的商業(yè)價值，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用創(chuàng)新。在該文件的指引下，各地從2017 年開始，在地方性法規(guī)和政府規(guī)章層面，開展了大量的立法探索。

國內(nèi)立法對默認(rèn)開放原則的表述有三種表達(dá)方式：一是完全的默認(rèn)開放。貴州省是我國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展領(lǐng)先的省份之一，2017 年《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》（市人大字〔2017〕4 號）明確規(guī)定，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私和法律法規(guī)規(guī)定不得開放的政府?dāng)?shù)據(jù)外，應(yīng)當(dāng)向社會開放政府?dāng)?shù)據(jù)。2022 年，《山東省公共數(shù)據(jù)開放辦法》（山東省人民政府令第344 號）更是將“公共數(shù)據(jù)以開放為原則，不開放為例外”確立為立法的基本原則。二是限縮式的默認(rèn)開放。2022 年，《黑龍江省促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用條例》將開放范圍表述為“確定為有條件開放和不予開放數(shù)據(jù)的，應(yīng)當(dāng)以法律、法規(guī)或者國家有關(guān)規(guī)定作為依據(jù)”。雖然這種表述對范圍有所限縮，但是仍然是一種非常寬泛的負(fù)面清單式的立法表述。原因是，公共數(shù)據(jù)開放是近年來出現(xiàn)的新生事物，現(xiàn)行法律法規(guī)和國家規(guī)定在起草頒布時，沒有考慮數(shù)據(jù)開放的情形，極少有法律會對公共數(shù)據(jù)的開放作出明確的肯定或否定的表述，即使事實上這類公共數(shù)據(jù)應(yīng)列為不予開放的范圍。三是附條件的默認(rèn)開放。此類以廣東省、浙江省的立法為代表。2021 年，《廣東省公共數(shù)據(jù)管理辦法》（廣東省人民政府令第290 號）規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章以及國家規(guī)定要求開放或者可以開放的公共數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)開放；未明確能否開放的，應(yīng)當(dāng)在確保安全的前提下開放。這實際上將法律未明確開放的數(shù)據(jù)也列入了開放范圍。所謂“確保安全”，是開放的一個前提條件，并非對開放范圍的約束。此外，也有部分地區(qū)未采用默認(rèn)開放原則，而是采用了以正面清單為主的開放原則。

在公共數(shù)據(jù)開放是否收費(fèi)的問題上，目前國內(nèi)立法基本上秉持了免費(fèi)開放的原則，但是在表述上有所差別。有的地區(qū)明確規(guī)定了免費(fèi)開放原則。2020 年，《山西省政務(wù)數(shù)據(jù)管理與應(yīng)用辦法》規(guī)定，政務(wù)服務(wù)實施機(jī)構(gòu)按照政務(wù)數(shù)據(jù)開放目錄，向社會免費(fèi)開放經(jīng)過脫敏和標(biāo)準(zhǔn)化處理、可機(jī)器讀取的數(shù)據(jù)。2020 年，《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》（浙江省人民政府令第381 號）規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，公共數(shù)據(jù)開放主體應(yīng)當(dāng)免費(fèi)開放無條件開放的數(shù)據(jù)、獲取本人或本單位的受限開放類數(shù)據(jù)、第三人經(jīng)授權(quán)的受限類開放數(shù)據(jù)等。雖然有的地區(qū)對公共數(shù)據(jù)開放是否收費(fèi)未作直接規(guī)定，但是概括性規(guī)定把相關(guān)工作經(jīng)費(fèi)納入財政預(yù)算。2021 年，《上海市數(shù)據(jù)條例》規(guī)定，公共管理和服務(wù)機(jī)構(gòu)開展公共數(shù)據(jù)收集、歸集、治理、共享、開放及其質(zhì)量和安全管理等工作涉及的經(jīng)費(fèi)，納入市、區(qū)財政預(yù)算。2021 年，《江蘇省公共數(shù)據(jù)管理辦法》（江蘇省人民政府令第148 號）規(guī)定，公共數(shù)據(jù)管理工作所需經(jīng)費(fèi)納入本級財政預(yù)算。實際上，從目前各地實踐情況來看，基本上實行了免費(fèi)開放的原則。

國內(nèi)立法也涉及無差別開放原則。例如，《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》（市人大字〔2017〕4 號）規(guī)定，政府?dāng)?shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)以可機(jī)讀標(biāo)準(zhǔn)格式開放，公民、法人和其他組織可以在線訪問、獲取。其并未對獲取數(shù)據(jù)的主體予以特定限制，任何人都可以無條件獲取數(shù)據(jù)。《成都市公共數(shù)據(jù)管理應(yīng)用規(guī)定》（成都市人民政府令第197 號）也有類似規(guī)定。但是不少地方意識到難以運(yùn)用無差別開放原則，對該原則做了一定程度的修正，將公共數(shù)據(jù)的開放情形設(shè)計為無條件開放、有條件開放和不予開放等三類，允許對某些領(lǐng)域的公共數(shù)據(jù)設(shè)定獲取條件。

（三）對公共數(shù)據(jù)開放立法原則的反思

默認(rèn)開放原則能夠獲得較為廣泛的認(rèn)可，有其特定的背景。該原則是國際公共數(shù)據(jù)開放運(yùn)動初期就提出來的一項基本原則，此時公共數(shù)據(jù)開放仍處于起步階段，來自政府外部的聲音要求政府推進(jìn)公共數(shù)據(jù)的開放，各國政府尚未達(dá)成一致的行動共識。絕大部分公共數(shù)據(jù)仍然塵封在政府信息系統(tǒng)當(dāng)中。因此，為了快速推動政府?dāng)?shù)據(jù)開放運(yùn)動的發(fā)展，借鑒了政府信息公開的原則，一些國家提出了默認(rèn)開放原則。隨著公共數(shù)據(jù)開放的深入推進(jìn)，如果完全采納默認(rèn)開放原則，可能會面臨一系列問題：一是必要性不足。政府?dāng)?shù)據(jù)涉及面極為廣泛，包括農(nóng)業(yè)、氣象、能源、海事、環(huán)境、醫(yī)療、衛(wèi)生、國防、人口、經(jīng)濟(jì)等方面。公共數(shù)據(jù)開放有別于政府信息公開的一個顯著特點(diǎn)是，信息公開的價值目標(biāo)是保障公眾的知情權(quán)，而公共數(shù)據(jù)開放的主要價值目標(biāo)是實現(xiàn)數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)社會價值。在目標(biāo)層面，政府信息公開目標(biāo)側(cè)重“知”，而公共數(shù)據(jù)開放側(cè)重“用”。①王錫鋅、黃智杰：《公平利用權(quán)：公共數(shù)據(jù)開放制度建構(gòu)的權(quán)利基礎(chǔ)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2022 年第2 期。因此，與確保知情權(quán)實現(xiàn)不同，數(shù)據(jù)開放首先應(yīng)考慮數(shù)據(jù)價值維度。在開放序位上，并非所有數(shù)據(jù)都有立即開放的價值和必要，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會需求，優(yōu)先開放與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展密切相關(guān)的數(shù)據(jù)。二是風(fēng)險性難以把握。公共數(shù)據(jù)涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人敏感信息，即使經(jīng)過脫敏脫密處理，也很難保證在算法、算力進(jìn)一步升級后可能存在新的風(fēng)險。特別是一旦開放全領(lǐng)域的數(shù)據(jù)，融合、比對、交叉使用不同數(shù)據(jù)集，可能會產(chǎn)生不可預(yù)知的風(fēng)險，即公開數(shù)據(jù)與其他數(shù)據(jù)混合分析會產(chǎn)生“馬賽克效應(yīng)”。三是數(shù)據(jù)開放的成本問題。默認(rèn)開放很難實行的一個重要原因是，幾乎所有的公共數(shù)據(jù)開放的倡導(dǎo)者都忽略了數(shù)據(jù)開放的成本問題。目前公共部門控制的公共數(shù)據(jù)，是不同機(jī)構(gòu)在不同時期積累形成的，層級不同，格式不同，元數(shù)據(jù)單元不同。如果要形成具有社會利用價值、可以對外開放的數(shù)據(jù)集，必須對數(shù)據(jù)進(jìn)行清洗、變換、規(guī)約、集成、脫敏、脫密等，每一步都意味著成本投入。同時，數(shù)據(jù)的儲存、安全保護(hù)也需要大量資金支持。更何況，面對公眾不同的數(shù)據(jù)開放需求，還需要有相應(yīng)技術(shù)能力的工作人員進(jìn)行研發(fā)、管理。即使公共部門形成了數(shù)據(jù)，由于數(shù)據(jù)制作與開放之間存在漫長鏈條，事實上無法實現(xiàn)所有數(shù)據(jù)都達(dá)到可以開放的狀態(tài)。四是默認(rèn)開放原則可能帶來濫訴問題。默認(rèn)開放原則作為政府信息公開的基本原則有其合理性，因為政府信息公開作為政府的法定義務(wù)，根植于政府合法性理論；公共數(shù)據(jù)開放是政府提供的服務(wù)，根植于政府有效性理論。②Beth Simone Noveck，“Is Open Data the Death of FOIA？”Yale Law Journal Forum 126（2016—2017），pp.273-286.默認(rèn)開放原則使公共數(shù)據(jù)開放變?yōu)楣膊块T的一項法定義務(wù)。在這種原則的約束下，公眾可以隨時要求公共部門開放數(shù)據(jù)。但是公共部門由于技術(shù)能力、時間、成本所限，如果無法提供相應(yīng)的數(shù)據(jù)，就意味著處于不作為的違法行為狀態(tài)，可能導(dǎo)致公共部門承受不必要的訴訟負(fù)擔(dān)。默認(rèn)開放原則導(dǎo)致政府負(fù)有開放義務(wù)的數(shù)據(jù)范圍過大，還要應(yīng)對潛在的不作為挑戰(zhàn)，在資源有限的條件下，政府無法集中優(yōu)勢力量聚焦高價值數(shù)據(jù)的治理、開放，不能釋放公共數(shù)據(jù)真正具有的價值。

免費(fèi)開放原則同樣存在問題。如上所述，公共數(shù)據(jù)從采集到能夠?qū)ν忾_放的狀態(tài)，有很長的數(shù)據(jù)處理鏈條。更何況，很多數(shù)據(jù)需求方，特別是商業(yè)化的利用需求，往往要求接口開放、持續(xù)供給、實時更新，同時對數(shù)據(jù)內(nèi)容和數(shù)據(jù)質(zhì)量有很多特定需求。滿足這些商業(yè)化需求需要投入更高的成本，如果也由財政資金來支付，那么顯然有失財政負(fù)擔(dān)的公平性。也就是說，不應(yīng)當(dāng)通過財政支出來滿足商業(yè)企業(yè)數(shù)據(jù)利用的個性化需求。①羅培新：《數(shù)據(jù)立法的基本范疇：數(shù)據(jù)權(quán)屬及數(shù)據(jù)處理的頭部、中部及尾部規(guī)則》，中國法律評論公眾號，2021 年4 月29 日。實行公共數(shù)據(jù)免費(fèi)開放模式，就相當(dāng)于向全體公民征收“數(shù)據(jù)稅”，但是納稅人并沒有從這些數(shù)據(jù)開放行為中獲益。②胡業(yè)飛、田時雨：《政府?dāng)?shù)據(jù)開放的有償模式辨析：合法性根基與執(zhí)行路徑選擇》，《中國行政管理》2019 年第1 期。對公共部門來說，其原有的預(yù)算、人力、技術(shù)能力并不足以支撐市場所期待的數(shù)據(jù)開放需求。一個合乎邏輯的現(xiàn)實情況就是，在公共數(shù)據(jù)免費(fèi)開放的情況下，公共部門自然選擇開放那些數(shù)據(jù)治理成本低、開放難度小的數(shù)據(jù)，而不去提供高質(zhì)量但同時需要負(fù)擔(dān)高額開放成本的數(shù)據(jù)，即使這類數(shù)據(jù)才是公眾最需要的數(shù)據(jù)。之所以會出現(xiàn)數(shù)據(jù)碎片化、數(shù)據(jù)時效性差、數(shù)據(jù)與信息混雜等問題，是因為免費(fèi)開放原則導(dǎo)致政府投入不足，沒有足夠能力和動力提升數(shù)據(jù)質(zhì)量。

無差別開放原則的本意是在公共數(shù)據(jù)開放中，對數(shù)據(jù)利用主體不應(yīng)當(dāng)設(shè)定差異化條件，所有數(shù)據(jù)均應(yīng)一視同仁地對外開放。在實踐中推行該原則同樣困難重重。主要原因是，在公共數(shù)據(jù)中，確實有些數(shù)據(jù)是可以對不特定的公眾開放的，任何人均有權(quán)獲取。這些數(shù)據(jù)往往是基礎(chǔ)性、非敏感的數(shù)據(jù)，如開放某地基本氣象數(shù)據(jù)、企業(yè)注冊的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)等。對于某些行業(yè)的高價值數(shù)據(jù)，如公共交通數(shù)據(jù)、地鐵人流數(shù)據(jù)、企業(yè)納稅數(shù)據(jù)、居民用水用電數(shù)據(jù)等，屬于高敏感的數(shù)據(jù)集，對數(shù)據(jù)利用主體的技術(shù)水平、管理能力都有相應(yīng)要求。如果向公眾實行無差別的開放，在不了解數(shù)據(jù)利用主體自身能力、應(yīng)用場景的情況下，就會存在較大的數(shù)據(jù)失控風(fēng)險。因此，在無差別原則的約束下，政府部門實行公共數(shù)據(jù)開放時，只能基于社會公眾的一般數(shù)據(jù)管理能力水平來確定開放內(nèi)容，同樣導(dǎo)致數(shù)據(jù)質(zhì)量無法達(dá)到社會預(yù)期的問題。

三、對公共數(shù)據(jù)開放立法原則的修正

默認(rèn)開放原則、免費(fèi)開放原則、無差別開放原則當(dāng)然具有積極意義，對公共數(shù)據(jù)開放運(yùn)動在全球迅速興起發(fā)揮了很大推動作用，在一定范圍內(nèi)也取得了共識。但是這些原則導(dǎo)向與政府的實際能力和現(xiàn)實基礎(chǔ)之間存在偏差，當(dāng)以這些原則來指導(dǎo)立法，并借助立法的力量將公共數(shù)據(jù)開放運(yùn)動向更大范圍、更深層次推進(jìn)時，就不可避免地出現(xiàn)了上文所提及的問題。因此，只能說這些原則是具有理想色彩的宏大目標(biāo)，更適合作為推動公共數(shù)據(jù)開放運(yùn)動的理念，而不宜作為立法的原則。為了將公共數(shù)據(jù)開放工作向更深入的方向推進(jìn)，同時為國家層面開展公共數(shù)據(jù)開放立法提供參考，立法者有必要對公共數(shù)據(jù)開放的立法原則予以修正。

（一）以正面清單開放為原則，以清單外開放為例外

正面清單開放原則與默認(rèn)開放原則秉持不同的理念。默認(rèn)開放是推定式的開放，也就是說，只要沒有被納入禁止開放的清單，一律要對外開放。正面清單開放是指建立可開放的數(shù)據(jù)資產(chǎn)清單目錄，凡是被列入清單的，屬于可以開放的范圍；未被列入的，即屬于不可開放的范圍。正面清單開放的好處是，公共部門可以將有限的資源投到經(jīng)濟(jì)社會最需要的數(shù)據(jù)當(dāng)中，優(yōu)先將數(shù)據(jù)價值高、社會需求大的數(shù)據(jù)，納入數(shù)據(jù)開放的范圍。同時，通過正面清單，還可以標(biāo)注數(shù)據(jù)的開放形式、條件等信息。正面清單開放的弊端可能是開放的數(shù)據(jù)范圍較小。為了彌補(bǔ)這一問題，可以引入公眾參與機(jī)制，允許公眾對數(shù)據(jù)清單的開放范圍提出評議意見，公共部門根據(jù)社會需求及時擴(kuò)大清單范圍。同時，也應(yīng)當(dāng)允許公眾在開放數(shù)據(jù)清單之外提出數(shù)據(jù)需求，采取一事一議的方式，確定開放的范圍。如此一來，既可以通過正面清單聚焦社會的需求重點(diǎn)，將有限資源聚焦于最有價值的數(shù)據(jù)，也可以通過公眾參與和例外申請來不斷擴(kuò)大開放范圍，從而更務(wù)實地劃定開放范圍，提升數(shù)據(jù)開放的質(zhì)量。實際上，已經(jīng)有部分省份對正面清單開放原則進(jìn)行了探索。例如，《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》（上海市人民政府令第21 號）規(guī)定，數(shù)據(jù)開放主體應(yīng)當(dāng)在公共數(shù)據(jù)資源目錄范圍內(nèi)，制定公共數(shù)據(jù)開放清單，列明可以向社會開放的公共數(shù)據(jù)。其后續(xù)的制度設(shè)計，均圍繞該清單展開。雖然并未明確清單外的數(shù)據(jù)是否可以公開，但是按照行政職權(quán)法定的原則推斷，行政機(jī)關(guān)不得在清單之外向社會開放數(shù)據(jù)，故可以認(rèn)為采取的就是正面清單的開放思路。在立法的推動下，上海市在數(shù)據(jù)開放質(zhì)量、開放利用度等方面，在省級政府中都取得了較高的得分。①復(fù)旦大學(xué)數(shù)字與移動治理實驗室：《中國地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放報告——省域（2021 年度》，http：//www.dmg.fudan.edu.cn/wp-content/uploads/2021ycity.pdf，訪問日期：2022 年3 月18 日。

（二）以免費(fèi)開放和收費(fèi)開放結(jié)合為原則

如上所述，免費(fèi)開放原則作為一種倡導(dǎo)的理想，是有其價值的，但是必須與收費(fèi)開放原則相結(jié)合。兩者并非矛盾的，而是可以并存的，各自有著不同的適用場景。免費(fèi)開放的數(shù)據(jù)主要聚焦于基礎(chǔ)性、通用性，與普通社會公眾生產(chǎn)、生活、學(xué)習(xí)研究有較強(qiáng)關(guān)聯(lián)性的數(shù)據(jù)。這些基礎(chǔ)性、通用性的數(shù)據(jù)，大多是公共部門在推進(jìn)智慧政府、一網(wǎng)通辦建設(shè)等過程中所積累的監(jiān)管數(shù)據(jù)和服務(wù)數(shù)據(jù)。公共部門對這些系統(tǒng)的建設(shè)已經(jīng)投入了大量財政經(jīng)費(fèi)，數(shù)據(jù)只是這些系統(tǒng)運(yùn)行的“副產(chǎn)品”，實行免費(fèi)開放屬于題中應(yīng)有之義。而對于收費(fèi)開放的數(shù)據(jù)，我們應(yīng)當(dāng)從兩個方面把握。一方面，這些數(shù)據(jù)屬于機(jī)構(gòu)用戶的專業(yè)性需求，特別是具有商業(yè)目的的數(shù)據(jù)使用需求，其數(shù)據(jù)用途本身就具有營利性。另一方面，商業(yè)目的使用的數(shù)據(jù)往往是跨領(lǐng)域、跨部門的大型數(shù)據(jù)集，具有復(fù)雜的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)和數(shù)據(jù)層級，面臨艱巨的數(shù)據(jù)治理任務(wù)，脫敏脫密的難度也較大，數(shù)據(jù)從積淀在有關(guān)政府部門的初始狀態(tài)到實現(xiàn)可開放狀態(tài)，必須支付高昂的處理成本以避免“巴別塔困境”（Tower of Babel）。②高價值數(shù)據(jù)集的形成猶如建設(shè)巴別塔，只有整合不同數(shù)據(jù)集，才能形成真正具有價值的大型數(shù)據(jù)集。Open Knowledge Foundation：Open Data Handbook，http：//opendatahandbook.org/guide/en/what-is-open-data，訪問日期：2022 年3 月17 日。實際上，實踐中企業(yè)大多數(shù)表示愿意通過適度付費(fèi)的方式來獲取公共數(shù)據(jù)。①羅培新：《數(shù)據(jù)立法的基本范疇：數(shù)據(jù)權(quán)屬及數(shù)據(jù)處理的頭部、中部及尾部規(guī)則》，中國法律評論公眾號，2021 年4 月29 日。政府?dāng)?shù)據(jù)開放的有償模式有利于實現(xiàn)政府的數(shù)據(jù)收益權(quán)、降低行政成本、提升政府部門開放數(shù)據(jù)的動力、保障政府開放數(shù)據(jù)的質(zhì)量。②張會平、顧勤、徐忠波：《政府?dāng)?shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的實現(xiàn)機(jī)制與內(nèi)在機(jī)理研究——以成都市為例》，《電子政務(wù)》2021 年第5 期。為此，在公共數(shù)據(jù)開放立法中確立免費(fèi)和收費(fèi)相結(jié)合的立法原則，既是必要的，也是可行的。具體的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)方式，需要考慮數(shù)據(jù)類型、數(shù)據(jù)需求和數(shù)據(jù)開放路徑等方面。對專業(yè)性、個性化以及治理成本高的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)實行收費(fèi)。對于商業(yè)性需求，可以實行覆蓋成本的全額收費(fèi)方式。對于公益性需求，可以實行政府補(bǔ)貼的收費(fèi)方式。不同的數(shù)據(jù)開放路徑所對應(yīng)的成本補(bǔ)償機(jī)制有所不同，故收費(fèi)方式也存在差異。對此，本文將在公共數(shù)據(jù)開放的路徑構(gòu)建部分展開進(jìn)一步討論。

（三）以基于場景的分類開放原則替代無差別開放原則

公眾對公共數(shù)據(jù)的使用需求千差萬別。公眾可能會出于個人獲取信息、監(jiān)督政府的目的存在數(shù)據(jù)需求。科研機(jī)構(gòu)在科學(xué)研究中有獲取批量化的環(huán)境、醫(yī)療、交通等數(shù)據(jù)需求。商業(yè)機(jī)構(gòu)有創(chuàng)新商業(yè)模式、研究市場、開發(fā)新的數(shù)據(jù)產(chǎn)品的需求。不同場景對數(shù)據(jù)范圍、顆粒度、時效性的要求也不一樣。對公眾用戶而言，可能只要通過開放平臺下載數(shù)據(jù)包即可滿足，而商業(yè)機(jī)構(gòu)可能需要以接口方式持續(xù)獲取數(shù)據(jù)。對于一些敏感度較高的數(shù)據(jù)，還要采取數(shù)據(jù)沙箱、隱私計算等數(shù)據(jù)可用不可見的方式來開放數(shù)據(jù)。同時，對這些復(fù)雜的數(shù)據(jù)需求，政府還需要承擔(dān)后續(xù)監(jiān)管義務(wù)。因此，面對不同的社會主體和不同的數(shù)據(jù)需求，我們很難按照某一類型或某一場景設(shè)定統(tǒng)一的無差別數(shù)據(jù)供給模式和路徑，必須基于不同的應(yīng)用場景，在分類開放的原則下，設(shè)計具體的開放路徑。

四、公共數(shù)據(jù)開放的路徑構(gòu)建

公共數(shù)據(jù)開放路徑以是否可以直接從行政機(jī)關(guān)獲取數(shù)據(jù)來劃分，分為直接開放和間接開放兩大類。

（一）完全授權(quán)型開放——基礎(chǔ)性公共數(shù)據(jù)的普遍開放方式

完全授權(quán)型開放，是指公共部門將適合向不特定公眾普遍開放的數(shù)據(jù)，免于審批賦予數(shù)據(jù)利用主體全部數(shù)據(jù)權(quán)利的開放方式。這種方式屬于公共數(shù)據(jù)直接開放的方式之一，主要滿足公眾基礎(chǔ)性、普遍性的數(shù)據(jù)需求。公眾可以通過開放平臺直接獲取數(shù)據(jù)。該模式具備以下四個方面特征：第一，開放范圍限于基礎(chǔ)性數(shù)據(jù)，目的是滿足公眾對公共數(shù)據(jù)的基本需求。例如，基礎(chǔ)的企業(yè)主體數(shù)據(jù)、環(huán)境監(jiān)測數(shù)據(jù)、地理信息數(shù)據(jù)等，該范圍與其開放對象和授權(quán)內(nèi)容相匹配。第二，向不特定主體免費(fèi)提供。正因為這類數(shù)據(jù)是面向公眾普遍開放的，任何人都有權(quán)獲取和使用這些數(shù)據(jù)，故采用財政資金負(fù)擔(dān)數(shù)據(jù)開放的成本，不存在公平性問題。第三，免于審批。即不需要申請、審批即可直接獲得數(shù)據(jù)的完全授權(quán)，這是這種開放模式的核心特征。允許公眾無條件地獲取、使用、傳播數(shù)據(jù)，同時對使用目的、場景沒有限制。數(shù)據(jù)利用主體既可以用于個人目的，也可以用于商業(yè)目的，同時鼓勵市場機(jī)構(gòu)對這些數(shù)據(jù)加工、提升價值后開發(fā)數(shù)據(jù)產(chǎn)品繼而出售。為了避免法律風(fēng)險，便于數(shù)據(jù)利用主體后續(xù)數(shù)據(jù)開發(fā)形成衍生數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權(quán)利保護(hù)，可以借鑒國外開放許可的做法，由公共部門通過開放平臺發(fā)布權(quán)利聲明，賦予數(shù)據(jù)使用主體完全的數(shù)據(jù)權(quán)利。①國外數(shù)據(jù)開放領(lǐng)域，有多個可以普遍適用的法律授權(quán)文本，例如開放政府許可協(xié)議（OGL）、開放數(shù)據(jù)共享公共領(lǐng)域奉獻(xiàn)和許可（PDDL）、開放數(shù)據(jù)共享署名許可（ODC-By）、知識共享組織（Creative Commons）的公共領(lǐng)域貢獻(xiàn)聲明（CC0 1.0）等。第四，匿名化。因為這類數(shù)據(jù)不存在使用條件，也不需要數(shù)據(jù)利用主體披露個人信息和用途，所以平臺應(yīng)采取免于注冊、免于實名認(rèn)證的方式，便于數(shù)據(jù)的獲取和傳播。從國內(nèi)政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺來看，絕大多數(shù)平臺都是需要注冊的，有的平臺還需要進(jìn)行實名制的身份認(rèn)證。之所以出現(xiàn)這種情況，是因為目前平臺上開放的數(shù)據(jù)，混雜了可以普遍開放的數(shù)據(jù)和不宜向所有公眾開放的數(shù)據(jù)，不得不統(tǒng)一設(shè)定了身份認(rèn)證要求。這從一個側(cè)面證明了應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同類型數(shù)據(jù)的開放路徑，從而提高數(shù)據(jù)獲取效率。

（二）有限授權(quán)型開放——特定公共數(shù)據(jù)的點(diǎn)對點(diǎn)開放方式

有限授權(quán)型開放用在非基礎(chǔ)性的公共數(shù)據(jù)，主要是特定行業(yè)的專業(yè)性數(shù)據(jù)集。因為這些數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)量和敏感性不同于普遍開放數(shù)據(jù)，且對數(shù)據(jù)利用主體自身數(shù)據(jù)安全管理水平、技術(shù)能力有著較高要求，所以不宜采取完全授權(quán)型的方式對外開放，而應(yīng)明確數(shù)據(jù)利用主體的使用條件，并賦予其有限的數(shù)據(jù)使用權(quán)限，也就是“有限授權(quán)型開放”。

有限授權(quán)型開放面向特定主體。特定主體，是指對該主體有專業(yè)資質(zhì)、數(shù)據(jù)處理能力、安全管理能力、數(shù)據(jù)使用場景等某些約束性條件限制?？疾爝@些條件，主要目的是解決開放行為的安全合規(guī)和隱私保護(hù)等問題。這些要求很難通過普遍適用的行政性規(guī)定來統(tǒng)一明確。比較可行的做法是將數(shù)據(jù)使用條件通過協(xié)議方式予以明確。一個有爭議的問題是，該協(xié)議究竟是民事協(xié)議，還是行政協(xié)議？其本質(zhì)問題是這種開放行為究竟是民事行為，還是行政行為。筆者認(rèn)為，界定該協(xié)議為行政協(xié)議比較妥當(dāng)。一是從協(xié)議主體來看，該協(xié)議的一方主體是行政機(jī)關(guān)。盡管公共數(shù)據(jù)中部分?jǐn)?shù)據(jù)的控制主體是事業(yè)單位、公用企業(yè)等，并非行政機(jī)關(guān)，但是這些單位基于政府授權(quán)具有合法采集和管理公共數(shù)據(jù)的職權(quán)，這些主體簽署的協(xié)議，應(yīng)被認(rèn)為符合行政協(xié)議的主體標(biāo)準(zhǔn)。②邢鴻飛：《政府特許經(jīng)營協(xié)議的行政性》，《中國法學(xué)》2004 年第6 期。二是從協(xié)議目的來看，行政機(jī)關(guān)簽署數(shù)據(jù)開放協(xié)議，是為了履行公共管理和服務(wù)職能，與滿足其自身作為私主體的需要有顯著差異。三是從合同標(biāo)的角度來看，行政機(jī)關(guān)將其管理的公共數(shù)據(jù)交由社會主體開發(fā)利用，將特定數(shù)據(jù)權(quán)利賦予對方，運(yùn)用的是一項公權(quán)力，而非民事權(quán)利。公共部門不是數(shù)據(jù)“批發(fā)商”，開放數(shù)據(jù)也不是交易行為。

開放的數(shù)據(jù)是特定領(lǐng)域的專業(yè)數(shù)據(jù)集，且僅授予數(shù)據(jù)利用主體部分權(quán)利。例如，上海市在推進(jìn)普惠金融試點(diǎn)應(yīng)用中，對接了四家試點(diǎn)銀行，支持銀行開發(fā)了四個普惠金融信貸產(chǎn)品，共向試點(diǎn)銀行開放了八個委辦局386 項累計3.8 億條公共數(shù)據(jù)。①《上海深化公共數(shù)據(jù)利用開展普惠金融試點(diǎn)》，載國家發(fā)展和改革委委員會網(wǎng)站，https：//www.ndrc.gov.cn/xwdt/ztzl/szhzxhbxd/zxal/202007/t20200713_1233616_ext.html，訪問日期：2022 年4 月4 日。這些數(shù)據(jù)包括市場監(jiān)管局法人庫企業(yè)處罰、稅務(wù)評級、法人變更信息、市稅務(wù)局企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債情況、銷售盈利情況以及成本等數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)包含大量個人信息和企業(yè)信息，具有高敏感性特點(diǎn)，不宜將數(shù)據(jù)的所有權(quán)利都授予利用主體，而應(yīng)匹配數(shù)據(jù)利用主體的需求予以有限授權(quán)，對數(shù)據(jù)的傳播方式、利用領(lǐng)域、開發(fā)目的以及是否可以對數(shù)據(jù)進(jìn)行修改、再授權(quán)都有相應(yīng)的約束。

有限授權(quán)型開放面向所有符合條件的主體非排他地開放數(shù)據(jù)。雖然有限授權(quán)型開放對數(shù)據(jù)利用主體存在條件限定，但是這種條件應(yīng)當(dāng)是公開的，遵循非歧視和非排他原則。凡是符合條件的主體，均有權(quán)獲得數(shù)據(jù)，不會因為主體規(guī)模、機(jī)構(gòu)性質(zhì)的差別而受到不同對待。同時，對數(shù)據(jù)利用主體也不存在數(shù)量上的限制。雖然數(shù)據(jù)是一種有價值的資源，但是其并不屬于有限的排他性資源。數(shù)據(jù)具備開放條件后，其復(fù)制的成本極低。某一個主體使用，并不妨礙其他主體同時使用。數(shù)據(jù)在使用中會不斷產(chǎn)生新的數(shù)據(jù)，價值可能會隨著使用愈發(fā)增加。因此，一旦某個數(shù)據(jù)集已經(jīng)處于可開放狀態(tài)，最有利于發(fā)現(xiàn)價值的路徑就是允許符合條件的所有主體都使用該數(shù)據(jù)。

有限授權(quán)型開放采用有償使用原則。特定領(lǐng)域的數(shù)據(jù)開放有必要采用有償使用模式。從對支出成本補(bǔ)償?shù)慕嵌榷裕袃斒褂每梢圆扇∪N方式，即市場定價、行政收費(fèi)和稅收。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，市場定價適合私人產(chǎn)品的成本補(bǔ)償。公共數(shù)據(jù)具有公共產(chǎn)品或準(zhǔn)公共產(chǎn)品屬性，不適合采取市場定價方式。行政收費(fèi)適用于受益直接且明顯、受益范圍特定、可以排除未繳費(fèi)者受益且排除成本較低的事項。稅收則適用于受益范圍不特定、受益不直接、不能排除未繳費(fèi)者受益或排除成本很高、征收的費(fèi)用比較穩(wěn)定的事項。②江利紅：《論行政收費(fèi)范圍的界定》，《法學(xué)》2012 年第7 期。在有限授權(quán)型開放的模式下，公共數(shù)據(jù)的利用主體直接從數(shù)據(jù)中獲益。由于稅收是向全社會征收的，并沒有具體到利用數(shù)據(jù)所獲益的企業(yè)，如果采用稅收方式，反而將這個負(fù)擔(dān)加到其他企業(yè)和公民身上。為此，采取行政收費(fèi)的方式較為妥當(dāng)。至于收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，畢竟公共數(shù)據(jù)具有公共產(chǎn)品屬性，故應(yīng)以保本微利為基本原則。在計算成本時，數(shù)據(jù)提供方應(yīng)當(dāng)僅僅計算數(shù)據(jù)開放而發(fā)生的直接成本，不應(yīng)把數(shù)據(jù)采集、系統(tǒng)建設(shè)的成本統(tǒng)計在內(nèi)。因為這些成本在公共部門履行公共服務(wù)職能時，可以由財政預(yù)算予以保障，數(shù)據(jù)的積累是履職行為的自然結(jié)果。在收費(fèi)對象上，數(shù)據(jù)提供方也要考慮具體的主體性質(zhì)和目的。比如，收費(fèi)對象主要限于商業(yè)化的利用開發(fā)主體。對于非商業(yè)化的利用，如開展科學(xué)研究等，可以視單位性質(zhì)和具體用途，考慮低于成本或者免費(fèi)提供。

公共部門和數(shù)據(jù)利用主體均承擔(dān)“開放后”義務(wù)。在完全授權(quán)型開放中，數(shù)據(jù)利用主體獲取數(shù)據(jù)后，開放行為即終止，公共部門和數(shù)據(jù)利用主體均不承擔(dān)后續(xù)的其他義務(wù)。在有限授權(quán)型開放中，由于對數(shù)據(jù)使用存在條件限制，數(shù)據(jù)利用主體只擁有數(shù)據(jù)的部分權(quán)限，公共部門需要考慮如何避免數(shù)據(jù)利用主體超權(quán)限使用的問題。因此，數(shù)據(jù)利用主體在獲取數(shù)據(jù)后仍承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，如需要對使用情況進(jìn)行報告、在限定范圍內(nèi)傳播和修改數(shù)據(jù)、不允許重新識別數(shù)據(jù)主體身份。公共部門為了滿足數(shù)據(jù)利用主體的要求，不僅承擔(dān)持續(xù)性的數(shù)據(jù)供給義務(wù)，而且對數(shù)據(jù)利用主體的開發(fā)利用行為也有監(jiān)管職責(zé)。

（三）特許經(jīng)營型開放——公共數(shù)據(jù)的間接開放方式

上述兩種路徑屬于公共數(shù)據(jù)的直接開放方式，即從公共數(shù)據(jù)的控制主體直接獲取數(shù)據(jù)。直接開放方式的好處是開放鏈條短，數(shù)據(jù)利用主體能夠從公共部門獲取原始數(shù)據(jù)，但缺點(diǎn)是公共機(jī)構(gòu)考慮到技術(shù)力量、成本、數(shù)據(jù)本身特性等，能夠提供數(shù)據(jù)的范圍和種類是有限的，無法完全滿足社會多層次的數(shù)據(jù)利用需求。因此，各地已經(jīng)開始實踐探索公共數(shù)據(jù)的授權(quán)運(yùn)營、資產(chǎn)運(yùn)營等不同形式，如成都市①張會平、顧勤、徐忠波：《政府?dāng)?shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的實現(xiàn)機(jī)制與內(nèi)在機(jī)理研究——以成都市為例》，《電子政務(wù)》2021 年第5 期。、貴陽市②曹謙、范佳佳：《從理論視角看政府?dāng)?shù)據(jù)資產(chǎn)運(yùn)營的得與失——基于貴陽實踐的思考》，《上海商學(xué)院學(xué)報》2020 年第5 期。等。國家相關(guān)文件也有諸如公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營③《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035 年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》正式提出“開展政府?dāng)?shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營試點(diǎn)，鼓勵第三方深化對公共數(shù)據(jù)的挖掘利用”。、特許開發(fā)④2022 年1 月，國務(wù)院印發(fā)《“十四五”數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃》，提出“對具有經(jīng)濟(jì)和社會價值、允許加工利用的政務(wù)數(shù)據(jù)和公共數(shù)據(jù)，通過數(shù)據(jù)開放、特許開發(fā)、授權(quán)應(yīng)用等方式，鼓勵更多社會力量進(jìn)行增值開發(fā)利用”。等表述，從而在更大范圍內(nèi)推進(jìn)公共數(shù)據(jù)開放。但是究竟何為授權(quán)運(yùn)營、何為特許開發(fā)尚無統(tǒng)一的界定，與公共數(shù)據(jù)開放究竟是何種關(guān)系也未達(dá)成一致意見。筆者認(rèn)為，這些概念的一個核心特征是采用公私合作（Public-Private Partnership，PPP）的方式來開展公共數(shù)據(jù)開放。公私合作分為政府撤資（divestment）、政府委托（delegation）、政府淡出（displacement）等三種類型。⑤Emanuel S. Savas，Privatization，New York：Routledge，1997，p.822.政府委托的具體方式包括合同外包（contracting out）、特許經(jīng)營（franchise）、提供補(bǔ)助（grant）、抵用券（voucher）、強(qiáng)制（mandate）等五種。筆者認(rèn)為這種新型的數(shù)據(jù)開放方式，從理論上說具備政府特許經(jīng)營的特征，故以特許經(jīng)營型開放這一名稱來歸納并進(jìn)行分析。

特許經(jīng)營型開放，是指政府將數(shù)據(jù)資源的開發(fā)利用權(quán)授予特許經(jīng)營者，由其幫助政府共同進(jìn)行數(shù)據(jù)治理、開發(fā)數(shù)據(jù)產(chǎn)品，從而實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)的開放。在整個開放鏈條中，與前兩種開放路徑相比，這種路徑增加了特許經(jīng)營者這一主體，數(shù)據(jù)利用主體不是從政府直接獲取數(shù)據(jù)，而是從特許經(jīng)營者那里獲取數(shù)據(jù)或者數(shù)據(jù)產(chǎn)品。筆者將其界定為公共數(shù)據(jù)的間接開放方式，以區(qū)別于上述兩種政府直接提供數(shù)據(jù)的開放模式。這種模式由于有專業(yè)機(jī)構(gòu)介入，既可以發(fā)揮其數(shù)據(jù)治理的專業(yè)能力，又起到了防火墻隔離風(fēng)險的作用，因此可以開放的數(shù)據(jù)范圍更廣，更有利于提高公共數(shù)據(jù)的生產(chǎn)要素價值。

特許經(jīng)營型開放本質(zhì)上是以契約型公私合作提供公共數(shù)據(jù)開放的一種形式。根據(jù)資金來源不同，契約型公私合作可進(jìn)一步分為委托模式和特許模式。①李霞：《論特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì)——以公私合作為背景》，《行政法學(xué)研究》2015 年第1 期。在委托模式中，社會主體接受政府委托，以政府名義提供公共服務(wù)，社會主體從政府獲取資金，即通常所稱的“政府購買服務(wù)”。在特許模式中，社會主體從政府處取得經(jīng)營權(quán)，以自己名義提供公共服務(wù)，并可以向服務(wù)接受者收取費(fèi)用以彌補(bǔ)經(jīng)營成本。委托模式實質(zhì)上仍然是以稅收來支付公共數(shù)據(jù)的開發(fā)成本，上文已論述了稅收方式的弊端。公共數(shù)據(jù)作為有價值的生產(chǎn)要素，天然具備使用者付費(fèi)的條件，故采用為特許模式是恰當(dāng)?shù)?。政府部門和社會主體通過簽訂公共數(shù)據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議，將數(shù)據(jù)運(yùn)營權(quán)授予社會主體。政府提供公共數(shù)據(jù)的原始資源，社會主體提供資金和技術(shù)力量，對公共數(shù)據(jù)進(jìn)行治理和開發(fā)利用，并進(jìn)一步向社會提供可以開放的公共數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)產(chǎn)品，替政府履行了部分公共服務(wù)職能。

特許經(jīng)營型開放的數(shù)據(jù)范圍是非特定數(shù)據(jù)，并不指向具體的應(yīng)用場景和特定的數(shù)據(jù)集。與有限授權(quán)開放根據(jù)使用人需求開放特定類型數(shù)據(jù)不同，特許經(jīng)營型開放指向的數(shù)據(jù)范圍，不是根據(jù)已經(jīng)確定的數(shù)據(jù)用途，而是根據(jù)特許經(jīng)營者的數(shù)據(jù)處理能力來確定的。例如，將某省級區(qū)域公共交通出行的所有數(shù)據(jù)，或者將某個行政區(qū)域內(nèi)所有的公共數(shù)據(jù)，統(tǒng)一授權(quán)給某個社會主體運(yùn)營，由社會主體基于自身的技術(shù)能力對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行處理、挖掘，從而形成公共數(shù)據(jù)供給的一級市場和二級市場。

特許經(jīng)營者的選擇是競爭性的，而非行政指定的，也不應(yīng)是排他或者獨(dú)家所有的。特許經(jīng)營者處理的是非特定化的公共數(shù)據(jù)，需要承擔(dān)與政府同等的數(shù)據(jù)安全管理責(zé)任。為了充分挖掘公共數(shù)據(jù)蘊(yùn)含的價值，政府部門還需要掌握相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)。為了選出合適的合作對象，最佳解決方式就是借助市場力量，通過競爭性手段選擇特許經(jīng)營者。目前，采用招標(biāo)、競爭性談判等方式選擇特許經(jīng)營者是通行做法。應(yīng)當(dāng)遵循公開公平公正的原則擇優(yōu)選擇公共數(shù)據(jù)的特許經(jīng)營者。根據(jù)數(shù)據(jù)資源的特點(diǎn)，將公共數(shù)據(jù)特許某個主體運(yùn)營后，并不影響其他具有能力的主體進(jìn)行運(yùn)營，故特許對象不應(yīng)是排他的。當(dāng)然，為了防范風(fēng)險，有必要對特許經(jīng)營者的股東背景、信用等級、安全管理能力、運(yùn)營水平等設(shè)定必要的條件。

運(yùn)營成本主要靠向用戶收費(fèi)來彌補(bǔ)。為了保護(hù)特許經(jīng)營者的利益，同時形成完整的利益鏈條，應(yīng)當(dāng)允許特許經(jīng)營者向數(shù)據(jù)最終使用方收取費(fèi)用。由于公共數(shù)據(jù)的“公共屬性”，即使采取特許經(jīng)營的方式，公共數(shù)據(jù)開放屬于公共服務(wù)的屬性仍未發(fā)生變化，特許經(jīng)營者對用戶的收費(fèi)也應(yīng)當(dāng)接受政府管制，實行政府定價或者政府指導(dǎo)價格。對收費(fèi)無法彌補(bǔ)成本的，政府部門可以考慮予以補(bǔ)貼，以保證特許經(jīng)營者能夠維持良性運(yùn)作。由于特許經(jīng)營者是擁有專業(yè)技術(shù)的機(jī)構(gòu)，且擁有原始的公共數(shù)據(jù)資源，除了向社會開放公共數(shù)據(jù)外，還可以基于已開放的數(shù)據(jù)開發(fā)相應(yīng)的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，類似于在基礎(chǔ)服務(wù)之外，提供增值服務(wù)。對這部分服務(wù)，特許經(jīng)營者可以采用市場定價的原則獲得收入。

政府部門對特許經(jīng)營者的經(jīng)營過程實施全程監(jiān)管。特許經(jīng)營合同作為行政協(xié)議的一種，政府部門擁有行政優(yōu)益權(quán)。政府部門既要監(jiān)管特許經(jīng)營者的數(shù)據(jù)開發(fā)行為，又要監(jiān)管特許經(jīng)營者的數(shù)據(jù)開放行為。政府部門不僅要監(jiān)督、評價特許經(jīng)營的效果，也要對違反協(xié)議約定的行為行使行政優(yōu)益權(quán)，采取約談、信用懲戒等手段，嚴(yán)重的可以實行處罰、解約等措施，保障公共數(shù)據(jù)開放服務(wù)的質(zhì)量和效率。

特許經(jīng)營型開放與有限授權(quán)型開放都是采用行政協(xié)議的收費(fèi)開放模式，有相似之處，也存在實質(zhì)性不同：一是法律關(guān)系不同。有限授權(quán)型開放的數(shù)據(jù)利用主體與行政機(jī)關(guān)直接建立數(shù)據(jù)供給法律關(guān)系；特許經(jīng)營型開放的特許經(jīng)營者和行政機(jī)關(guān)建立特許經(jīng)營的法律關(guān)系，數(shù)據(jù)利用主體再與特許經(jīng)營者建立數(shù)據(jù)供給法律關(guān)系。二是數(shù)據(jù)范圍不同。有限授權(quán)型開放是根據(jù)數(shù)據(jù)利用主體的需求，點(diǎn)對點(diǎn)供給特定數(shù)據(jù)；特許經(jīng)營型開放是將某個區(qū)域或行業(yè)的數(shù)據(jù)批量開放給特許經(jīng)營者，由其進(jìn)行治理后再進(jìn)行二次開放。三是收費(fèi)性質(zhì)不同。有限授權(quán)型開放的收費(fèi)屬于行政事業(yè)性收費(fèi)，特許經(jīng)營型開放的收費(fèi)屬于經(jīng)營服務(wù)性收費(fèi)。四是授權(quán)內(nèi)容不同。有限授權(quán)型開放僅授予數(shù)據(jù)利用主體部分?jǐn)?shù)據(jù)權(quán)利；特許經(jīng)營型開放既可以完全授權(quán)，也可以有限授權(quán)，由特許經(jīng)營者視具體場景而定。綜上所述，特許經(jīng)營型開放作為公共數(shù)據(jù)的間接開放方式，引入了專業(yè)的社會第三方實施數(shù)據(jù)的治理和開放，賦予了該主體更大的數(shù)據(jù)權(quán)限，彌補(bǔ)了有關(guān)政府部門專業(yè)能力的不足，通過市場機(jī)制滿足社會主體更加多樣化的數(shù)據(jù)需求，有助于推動公共數(shù)據(jù)開放向更深層次發(fā)展。

五、結(jié)語

總體而言，公共數(shù)據(jù)開放屬于法學(xué)和公共管理領(lǐng)域的新興話題。本文認(rèn)為，公共數(shù)據(jù)開放是一個廣義的概念。凡是公共部門向社會提供公共數(shù)據(jù)的行為，均可以被納入公共數(shù)據(jù)開放的范疇，其本質(zhì)是將公共數(shù)據(jù)這一生產(chǎn)要素向社會分配的過程。公共數(shù)據(jù)開放目前面臨的問題，與現(xiàn)行立法和實踐所奉行的原則有一定的關(guān)系。過于宏大的目標(biāo)作為長遠(yuǎn)的理念有其合理性，但是制度設(shè)計更應(yīng)關(guān)注可行性，有必要對立法原則予以適當(dāng)修正，以減小制度實施的難度，增強(qiáng)有關(guān)主體的內(nèi)生動力?；谛拚蟮牧⒎ㄔ瓌t，公共數(shù)據(jù)開放的路徑設(shè)計應(yīng)區(qū)分不同的數(shù)據(jù)利用主體，匹配與數(shù)據(jù)需求相適應(yīng)的利用權(quán)限，既能釋放公共數(shù)據(jù)的價值紅利，又能保護(hù)好商業(yè)秘密和個人信息，構(gòu)建高效、安全、合規(guī)的公共數(shù)據(jù)開放制度。