論人體體外胚胎的刑法保護(hù)

張 忠 鑫

（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，武漢 430073）

《刑法修正案（十一）》針對基因編輯嬰兒案增設(shè)的新罪名——非法植入基因編輯、克隆胚胎罪使得人體胚胎的保護(hù)再次進(jìn)入刑法學(xué)人的視野。學(xué)界圍繞基因編輯行為的刑法應(yīng)對與規(guī)制問題展開了廣泛的討論。然而，基因編輯嬰兒案受到廣泛關(guān)注的同時也折射出另一個無法回避的問題，即如何界定人體體外胚胎的法律屬性。自2014 年“南京冷凍胚胎繼承案”起，胚胎的法律屬性問題就引發(fā)了民法領(lǐng)域的廣泛爭論，但刑法領(lǐng)域?qū)Υ藛栴}的研究尚不多。從立法上看，我國針對人體體外胚胎保護(hù)的刑事立法落后于國際社會，2018 年發(fā)生的“基因編輯嬰兒案”即是受制于立法的窘迫，最終只能以非法行醫(yī)罪來認(rèn)定。人體體外胚胎刑法保護(hù)滯后的原因眾多，究其本質(zhì)在于人體體外胚胎具有特殊性，無論是將之視為人還是物來加以保護(hù)都難服眾。隨著輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，胚胎可以脫離母體在體外進(jìn)行培養(yǎng)或加以冷凍保存。相較母體內(nèi)部的胚胎、胎兒，體外胚胎遭受侵害的風(fēng)險更大，針對人體胚胎的實驗、買賣、故意毀壞、非法植入等行為都具有相當(dāng)程度的社會危害性。因此，明確人體體外胚胎的法律屬性并構(gòu)建合理的刑事保護(hù)體系對打擊針對胚胎的犯罪行為、規(guī)范體外胚胎研究、防范基因編輯生物風(fēng)險具有重要意義。

1 人體體外胚胎的法律屬性之爭

生物學(xué)意義上，胚胎和胎兒是有明確的區(qū)分和界定的，母體受孕2 周內(nèi)稱為受精卵，受精卵成功著床后逐漸發(fā)育為人體胚胎，醫(yī)學(xué)上的胚胎期一般是受孕后的3～8 周，而后的第9 周開始進(jìn)入胎兒期，一直到大約受孕后第38 周女性臨盆，這一階段的人類幼體被稱為胎兒。由于法學(xué)研究具有類型化分析的特點，法學(xué)領(lǐng)域中使用的“胎兒”一詞一般都沒有明確區(qū)分胚胎和胎兒，將從受孕開始到嬰兒娩出之前的人類幼體統(tǒng)稱為胎兒。人體體外胚胎作為以特殊形式存在的胚胎，準(zhǔn)確界定其法律地位必須依托對胚胎和胎兒屬性的界定，然而理論界對胚胎和胎兒的屬性界定始終存在爭議。

1.1 擬制的人

這種觀點從社會倫理角度出發(fā)，認(rèn)為胚胎或胎兒雖然不是法律意義上嚴(yán)格的自然人，但具有人的屬性，具有孕育為人的可能性，所以可視為特殊階段的人，進(jìn)而主張胚胎和胎兒應(yīng)當(dāng)像自然人那樣得到法律的保護(hù)。歐洲法學(xué)家彼得羅·彭梵得就曾主張在胎兒利益的保護(hù)上，應(yīng)當(dāng)將胎兒和社會意義上的人一樣同等看待。[1]還有學(xué)者主張：“胎兒的法益是切實存在的，刑法對胎兒的保護(hù)也不應(yīng)因其未出生而打折扣，把出生作為人與非人的分界是機(jī)械的、武斷的?！盵2]根據(jù)這種觀點，胎兒是未來可得的人，同人一樣享有生命權(quán)。非法墮胎行為、故意傷害胎兒的行為都是侵害胎兒生命權(quán)的行為，無異于殺人；針對胚胎進(jìn)行的實驗無異于是在進(jìn)行人體實驗，是嚴(yán)重傷害人類尊嚴(yán)、違背人類倫理且為社會公眾所不接受的行為。只有賦予胎兒人的法律地位，才能給予胎兒最高規(guī)格的保護(hù)，“殺害”人體胚胎或胎兒的行為扼殺了他發(fā)育為人的可能性，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。從這一視角出發(fā)，《刑法》第49 條規(guī)定對審判時懷孕的婦女不適用死刑，可以認(rèn)為是對胎兒生命權(quán)的間接保護(hù)，雖然刑法可以依法剝奪母體的生命，但是胎兒是無罪的，對懷孕婦女處以死刑會破壞胎兒的孕育環(huán)境，是對胎兒生命權(quán)的非法剝奪，因此法律予以禁止。

采用“擬制的人”說雖然能給予體外胚胎最高規(guī)格的法律保護(hù)，最大程度地避免針對體外胚胎實施的違法犯罪行為，但該說也存在缺陷。自愿放棄體外胚胎繼續(xù)培育、過失致使胚胎不能存活的行為本身不為法律所禁止，故可以將之認(rèn)定為違法阻卻事由，不按照犯罪予以處罰，但供體以外的人實施的故意毀壞、傷害人體胚胎的行為就應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪或故意殺人罪。然而體外胚胎或胎兒并不必然會發(fā)育為人，因此科處如此重的刑罰是否必要，是否違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則都值得商榷。此外，對于盜竊、非法買賣人體胚胎情節(jié)嚴(yán)重、可能涉嫌犯罪的行為，如果將體外胚胎視為人，就會引發(fā)一系列問題。首先，在客觀方面，這些行為可能會被認(rèn)定為符合綁架罪或非法拘禁罪等罪的構(gòu)成要件，但綁架罪和非法拘禁罪所保護(hù)的是人身自由等法益，體外胚胎雖然具有生命體征，并不能同處于社會關(guān)系中的人一樣享有人身自由等社會性權(quán)利，例如侮辱胎兒為“野種”的行為并不會實際構(gòu)成對胎兒名譽權(quán)的侵犯，只可能成立對胎兒父母名譽權(quán)的侵犯。其次，難以判斷行為人的主觀心理態(tài)度，例如行為人是否具有違法性認(rèn)識。雖然將人體體外胚胎擬制為人在法律上可以實現(xiàn)，但讓社會公眾普遍接受這樣的設(shè)定并不現(xiàn)實。

因此，如果采取這種學(xué)說，將人體體外胚胎作為擬制的人予以保護(hù)，必須對胚胎的主體性權(quán)利做出嚴(yán)格限制，側(cè)重對生命權(quán)等自然權(quán)利的保護(hù)，放棄或有限制地賦予社會性權(quán)利，如名譽權(quán)、人身自由、人格尊嚴(yán)等權(quán)利。我國《民法典·繼承編》實際上就賦予胎兒有限制的繼承權(quán)。然而即使這樣，仍可能存在理論上無法回答的問題。例如，自愿墮胎、自愿放棄體外胚胎培養(yǎng)的行為雖被法律允許，但胎兒既然被擬制為人，那么供體是否享有放棄胎兒生命的承諾權(quán)？如果享有，那么可能就與刑法理論不能對他人生命做出承諾的共識相左。由此可見，該說可能會打亂既有的刑法理論體系，給刑事司法認(rèn)定造成困擾。

1.2 特殊的物

這種觀點認(rèn)為，胚胎尤其是體外胚胎雖具有類似于人的特征，但尚未發(fā)育為人，且供體現(xiàn)實性地?fù)碛幸欢ǖ奶幏謾?quán)，例如放棄胚胎的培養(yǎng)、墮胎、贈予胚胎等等，因此可以將胚胎視為物，即所有者的財產(chǎn)。美國密歇根州和佛羅里達(dá)州就曾共同通過一項議題：允許僅為治療目的創(chuàng)造胚胎，從而將胚胎歸類為財產(chǎn)。[3]此外，有民法學(xué)者主張建立物格制度，將胚胎、尸體、器官等視為“倫理物”，賦以物格，在物權(quán)法內(nèi)部給以最高規(guī)格的法律保護(hù)。[4]該觀點認(rèn)為既然法律并沒有明確將胎兒作為人加以保護(hù)，那么胚胎或胎兒在現(xiàn)有“人物二元”法律體系下只能被認(rèn)作“物”，況且無論是胚胎還是胎兒都不具有人的所有特征，起碼不能取得類似自然人的獨立性。

采用這一觀點能夠順利地將墮胎和胚胎實驗行為認(rèn)定為所有權(quán)人自由處分財物的行為，從而解釋合法性，避免了更為復(fù)雜的解釋路徑。該說將胚胎、胎兒視為特殊的物或“倫理物”，雖然關(guān)注到人體體外胚胎具有類人屬性的一面，強(qiáng)調(diào)人體體外胚胎不同于普通的物，但是本質(zhì)上仍然屬于物，哪怕給予最高規(guī)格的物的保護(hù)，在刑事上考慮增加侵犯胚胎行為的法定刑，但是“物本質(zhì)”的屬性就已決定了對該類犯罪行為的處罰無法超出財產(chǎn)犯罪的處罰范圍。例如，經(jīng)由所有權(quán)人同意后違法開展的違規(guī)胚胎實驗可能就無法處罰；故意破壞體外胚胎的行為可能僅成立故意毀壞財物類犯罪；過失導(dǎo)致胎體毀損、滅失的行為將無法定罪；盜竊人體胚胎的行為也可能僅會按照盜竊罪予以處理；等等。并且，將具有生命特征的胚胎或發(fā)育成形、四肢可見的胎兒認(rèn)定為“物”顯然是忽視人倫情感的，也是殘忍的。試想，若一個人懷著殺死孕婦體內(nèi)“孩子”的故意，做出使胎兒流產(chǎn)的行為也僅僅被認(rèn)定為針對物的犯罪，那么他將得不到應(yīng)有的刑罰。退一步講，即使非要將胎兒或體外胚胎作為物，那么它的價值又當(dāng)如何認(rèn)定？現(xiàn)實中無論怎么認(rèn)定都是違背人倫的，因為將有發(fā)育為人的可能性的胚胎或胎兒進(jìn)行估價本身是違背法感情的。由此可見，該說并沒有真正關(guān)注到胚胎和胎兒的“特殊性”，在面對復(fù)雜問題認(rèn)定時將會陷入“物本質(zhì)”的桎梏。其次，如果胚胎或胎兒成功孕育為人，該說也不能解釋為什么“物”變成了“人”。例如，如果一體外胚胎曾受到惡意毀傷，導(dǎo)致先天殘疾，那么成年后他便不可對行為人主張相應(yīng)的權(quán)利，因為他是在作為“物”的時候遭到的侵害，這點無疑是難以讓人接受的。因此，該說忽視了甚至是漠視了胚胎、胎兒的生命特征，放棄了對“生命權(quán)”保護(hù)的探索，不值得提倡。

1.3 分階段的物或人

這種觀點主張胚胎或胎兒的法律屬性不能一概而論，而要考慮不同階段、不同情形。有人根據(jù)“人類胚胎14 天”原則進(jìn)而主張將孕育不滿14 天的胚胎視為“倫理物”[5]；周詳[6]也認(rèn)為具有宮外可存活性的胎兒可以被認(rèn)為是社會意義上的人；還有學(xué)者認(rèn)為既然生物學(xué)上13 周后的胎兒就能確切地感受疼痛，那么就可以認(rèn)為這一階段的胎兒在一定條件下可以成為人。[7]此外有觀點認(rèn)為應(yīng)該按照胚胎是否在母體內(nèi)部孕育來界定胚胎的法律屬性：在母體內(nèi)部孕育的胚胎或胎兒具有較強(qiáng)的人格性，應(yīng)當(dāng)被視為母體的一部分，可在特定條件下被作為人予以保護(hù)；體外胚胎，如冷凍胚胎，物的屬性更強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)將之認(rèn)定為物。例如有觀點認(rèn)為：“冷凍胚胎是可以被占有的財產(chǎn)。將冷凍胚胎認(rèn)定為財產(chǎn)，是認(rèn)定冷凍胚胎的基點?！盵8]雖然階段說的學(xué)者們在界定標(biāo)準(zhǔn)和具體表述上各有不同，但總體上都是從胚胎的動態(tài)發(fā)育過程出發(fā)進(jìn)行認(rèn)定。隨著胚胎的不斷發(fā)育，胚胎所具有的人的屬性越來越強(qiáng)，將逐漸顯現(xiàn)人形，人們對其“人屬性”的認(rèn)同感會越來越強(qiáng)。相較于體外胚胎，體內(nèi)的胚胎和胎兒對母體的依附性更強(qiáng)，生命屬性更容易被接受和認(rèn)可，例如，人們常說的“一尸兩命”即包含對母體內(nèi)部胎兒生命權(quán)的認(rèn)可。目前將存放于試管、人造子宮等特定器具內(nèi)的體外胚胎認(rèn)定為“人”尚缺乏充足的社會觀念基礎(chǔ)，故可將這一階段的胚胎視為“物”。

筆者認(rèn)為，階段性說未必能實現(xiàn)對胚胎的全方位保護(hù)。首先，從生物學(xué)的角度看，人的生命從受精卵起，先后需經(jīng)歷胚胎期、胎兒期方能最終誕生為嬰兒，雖然生物上的胚胎發(fā)育需要經(jīng)過不同的階段，但其中承載的人倫情感、生命象征意義并不以階段來衡量。要更好地保護(hù)人類幼體，就不應(yīng)在法律上將之分為不同的階段，而是要一體性地保護(hù)，將各個階段的人類幼體等同視之。例如，不能因為受精后14 天內(nèi)的人體胚胎沒有神經(jīng)和大腦、處于無知覺的階段，就否定其生命權(quán)。其次，分階段說具有“擬制人說”和“特殊物說”的雙重弊端，在“物”階段，它同樣不能在法律上解釋胚胎由“物”變?yōu)椤叭恕钡膭討B(tài)過程；在“人”階段，它也不能解釋為什么只有供體能夠承諾放棄胎兒的生命權(quán)，而其他人卻不能非法剝奪等問題。

2 體外胚胎應(yīng)為特殊的“人格體”

2.1 體外胚胎的界定

體外胚胎，即在母體外通過特殊生物技術(shù)加以孕育的早期人類胚胎。隨著生物科學(xué)的發(fā)展，體外胚胎技術(shù)活動包括：①體外受精—胚胎移植技術(shù)，即試管嬰兒技術(shù)，這種技術(shù)是使用人工方法在體外受精，并進(jìn)行早期胚胎發(fā)育的生物學(xué)技術(shù)。在這一過程中考慮受體的生理情況，還可能采用冷凍胚胎技術(shù)對胚胎進(jìn)行暫時保存。②胚胎體外培養(yǎng)，這一技術(shù)多是采用“人造子宮”將胚胎放入特定的培養(yǎng)液中加以培養(yǎng)，目前該技術(shù)實驗針對的對象均為動物。③人體胚胎實驗，即在體外利用人體胚胎所做的實驗研究，如基因編輯實驗。未來，隨著輔助生殖技術(shù)的普及，每年會有更多的試管嬰兒誕生，為應(yīng)對人體體外胚胎實施的違法犯罪行為，相應(yīng)的刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)提上日程，而明確界定人體體外胚胎的法律屬性便是首要之舉。

2.2 “人格體”存在的合理性

隨著人類對世界認(rèn)知的深入，現(xiàn)有的社會性概念都可能面臨無法包攝新事物的挑戰(zhàn)，胚胎、胎兒等亦是如此。關(guān)于人體胚胎“非人非物”的觀點其實由來已久，該觀點主張胚胎既不是完全意義上的人也不是絕對意義上的物，而是介于人和物之間的特殊存在。例如，有學(xué)者認(rèn)為胚胎是一種具有一定人格性但同時又具有一定物性的特殊“人格體”[9]。徐國棟[10]也認(rèn)為胚胎是人和物之間的過渡存在，具有獨立的權(quán)益。這種觀點進(jìn)一步主張法律應(yīng)該承認(rèn)有獨立于人和物之外的第三類實體，并賦予這類實體特殊的法律地位?！叭烁耋w”的提法既堅持了“非人非物”的立場，又側(cè)重強(qiáng)調(diào)體外胚胎的人倫屬性，是較為科學(xué)的提法。相較于母體內(nèi)部的胚胎，體外胚胎具有相對獨立性：一方面體外胚胎雖前期需要在母體之外培養(yǎng)，但最終仍需要植入母體孕育；另一方面供體對胚胎享有一定的處置權(quán)，即可以決定是否放棄孕育。將體外胚胎界定為“人格體”，賦予胚胎獨特的法律地位，能克服其他學(xué)說的弊端，具有刑法合理性。

1) 體外胚胎具有人和物的雙重屬性。人體體外胚胎同體內(nèi)胚胎一樣是生命的象征，具有被孕育為人的可能性，承載著家庭的情感和寄托，在社會倫理意義上具有人的特征和屬性。同時，在現(xiàn)有技術(shù)下，體外胚胎并不能脫離母體獨立生存，因此胚胎雖然具有“生命”但又不是完全意義上的人。胚胎既不能算是人，也不能算是一般的物，它應(yīng)該具有特別的地位。如何對它進(jìn)行保護(hù)，必須制定出相應(yīng)法律。[11]針對人體體外胚胎在現(xiàn)有刑法體系下無所適從的處境，刑法有必要拋棄傳統(tǒng)人物對立的二元認(rèn)定模式，既然體外胚胎非人非物，就沒有必要強(qiáng)行認(rèn)定為其中的一種，完全可以承認(rèn)胚胎的特殊法律地位，進(jìn)行獨立的刑法保護(hù)。

2) 克服傳統(tǒng)犯罪對象解釋力不足的弊端。刑法多為禁止性規(guī)范，在刑法的評價體系下，體外胚胎只能以犯罪對象的角色出現(xiàn)。然而類型化分析中，對于犯罪對象“非人即物”的認(rèn)定弊端早已有所顯現(xiàn)，人類社會中存在大量介于“人”和“物”之間的“人格體”，常見的如脫離人體的器官、受精卵、胚胎、胎兒等。隨著人類社會的發(fā)展進(jìn)步，強(qiáng)人工智能（例如高度智能的機(jī)器人）等也可能面臨類似屬性界定的問題。且由于人類活動的復(fù)雜性，這些“人格體”都有可能進(jìn)入法律關(guān)系的范疇，從而為刑法所規(guī)制，例如，刑法有必要對傷害、盜竊、買賣人體體外胚胎的行為做出回應(yīng)，然而現(xiàn)有刑法對人體體外胚胎的保護(hù)不夠，究其原因在于傳統(tǒng)犯罪對象概念無法容納“人格體”?？季恐髁鞯男谭ㄑ芯砍晒?，可以發(fā)現(xiàn)有的直接將犯罪對象界定為人或物，[12]有的則還包括組織（機(jī)構(gòu)）、制度等客觀存在的現(xiàn)象，[13]但鮮有刑法研究明確將“人格體”納入犯罪對象的概念范疇。這也使得刑法學(xué)者在解釋體外胚胎這些特殊的存在時找不到一個合適的類屬，無法適用既有的法律規(guī)范。由于人和物這兩種特定的犯罪對象固定地體現(xiàn)人身和財產(chǎn)兩種法益，因此對它們所體現(xiàn)的法益進(jìn)行體系化的保護(hù)就是在對這兩種對象進(jìn)行系統(tǒng)的保護(hù)，如《刑法》第四章、第五章就是通過對特定法益的保護(hù)系統(tǒng)性地保護(hù)了“人”和“物”這兩種犯罪對象。然而在保護(hù)人體體外胚胎方面體現(xiàn)的是何種法益尚無定論，故刑法對以體外胚胎為代表的“人格體”尚不能提供系統(tǒng)化的保護(hù)。由此觀之，明確“人格體”獨立于人和物之外的犯罪對象地位能夠克服傳統(tǒng)理論的不足，擺脫非此即彼的認(rèn)識窠臼，提高人們對體外胚胎、脫離人體的器官等特殊存在的認(rèn)識，并在此基礎(chǔ)上逐漸形成系統(tǒng)性保護(hù)。

3) 避免處罰漏洞，為自然科學(xué)保駕護(hù)航。隨著科技的發(fā)展，法律制度和法律規(guī)范不斷迎接新的挑戰(zhàn)，發(fā)生相應(yīng)改變。[14]雖然《刑法修正案（十一）》及時出臺了非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，然而僅僅處罰非法植入行為，尚無法形成對體外胚胎的系統(tǒng)保護(hù)。例如，此次刑法修改就未將非法編輯體外胚胎的行為單獨規(guī)定為犯罪。此外，在人造子宮中進(jìn)行人體胚胎體外培養(yǎng)發(fā)育的行為同樣也會對人類基因科學(xué)技術(shù)應(yīng)用的倫理性和安全性造成一定侵害，其他針對體外胚胎實施的盜竊、故意毀壞、非法出售牟利行為則可能嚴(yán)重侵害法益。目前，刑法對這些行為均無法進(jìn)行處罰，根本原因就在于體外胚胎的“人格體”屬性長期以來未得到準(zhǔn)確界定。

隨著生命科技的發(fā)展，圍繞人體體外胚胎開展的活動會越來越復(fù)雜?；谥t抑性的考慮，刑法不可能對所有具有社會危害性的行為都做出及時回應(yīng)，但也應(yīng)當(dāng)具有一定的前瞻性和預(yù)見性，對明顯具有嚴(yán)重侵犯法益可能性的行為（有的目前發(fā)生頻率較低，尚未引起社會廣泛關(guān)注），可考慮增設(shè)有關(guān)新罪名，例如針對破壞、買賣、盜竊人體胚胎的行為考慮單獨增設(shè)破壞人體胚胎罪、買賣人體胚胎罪和盜竊人體胚胎罪等?？萍嫉摹半p刃劍”屬性使得自然科學(xué)飛速發(fā)展的同時需要大量的行政性法律規(guī)范文件予以規(guī)范，目前我國刑法對法定犯的處罰漏洞頻現(xiàn)，刑法作為部門法的“后盾法”，要時常關(guān)注自然科學(xué)的發(fā)展進(jìn)程，對偏離法治軌道的嚴(yán)重行政違法行為做出積極回應(yīng)，為自然科學(xué)的良性發(fā)展保駕護(hù)航。

3 刑法典和附屬刑法雙軌并行的保護(hù)模式之提倡

民事法律法典化后，《民法典》以嶄新的姿態(tài)邁入民事法律關(guān)系保護(hù)的新征程。我國刑法雖然沒有明確以法典自居，但實際上就是一部統(tǒng)一的刑事法典，現(xiàn)行除《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》這一部單行刑法外，我國并無其他單行刑法和附屬刑法，這使得刑法在規(guī)制新出現(xiàn)的犯罪行為時，尤其是法定犯時顯得力不從心。例如，2003 年，我國科技部和衛(wèi)生部聯(lián)合下發(fā)的《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》明確禁止違背14 天原則的胚胎實驗，禁止人體胚胎的非法植入和結(jié)合，禁止體外胚胎的買賣行為等等，卻未規(guī)定任何法律后果。再如，我國2001 年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第22 條雖然明確規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但刑法卻沒有做出相應(yīng)的處罰規(guī)定，例如該條規(guī)定的買賣胚胎的行為、擅自進(jìn)行性別選擇的行為如若情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照何種犯罪加以處理？這正是我國刑法在規(guī)制不斷出現(xiàn)的新型法定犯時的無奈。一方面行政法規(guī)、部門規(guī)章明文禁止有關(guān)行為，卻并未規(guī)定刑事責(zé)任；另一方面，將本應(yīng)由行政刑法、經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)定的行政犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪納入刑法典中，要么因為頻繁修改導(dǎo)致刑法典喪失穩(wěn)定性，要么為了維護(hù)刑法典的穩(wěn)定性而不能及時規(guī)制行政犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪。[15]刑法典不能及時有效處罰法定犯的問題導(dǎo)致一出現(xiàn)刑法尚未規(guī)定的法定犯行為時，司法人員都要絞盡腦汁地適用既有罪名以盡量做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，從而使得處罰效果背離立法初衷。

對人體體外胚胎的刑法保護(hù)，德國、法國、日本等大陸法系國家都建立了完善的刑事保護(hù)體系，除在刑法典中規(guī)定了獨立罪名，還出臺了配套的行政性規(guī)范，并規(guī)定了詳細(xì)的罪狀和法定刑。[16]隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展進(jìn)步，人們的生活越來越依賴科學(xué)技術(shù)的同時利用科學(xué)技術(shù)實施的違法犯罪行為也增多。對此張明楷教授就曾呼吁，未來應(yīng)該分散刑事立法，除刑法典以外，還可采用單行刑法和附屬刑法來規(guī)制性質(zhì)各異的犯罪行為。[17]體外胚胎作為輔助生殖技術(shù)和其他生物科學(xué)實驗經(jīng)常要依托的對象，未來的有關(guān)研究會日新月異，刑事立法應(yīng)緊跟生物科學(xué)的發(fā)展對因新發(fā)展引發(fā)的法定犯做出及時回應(yīng)。如果要確立刑法典與行政刑法的雙軌立法模式，就必須事先在行政法律、經(jīng)濟(jì)法律中規(guī)定行政犯。[18]為此，我國對體外胚胎的刑法保護(hù)可以效仿德日等國的立法模式，在刑法典的保護(hù)之外，在規(guī)范輔助生殖、胚胎實驗的行政性法律中增加具體的罪狀和法定刑，使附屬刑法配合刑法典形成一體性的規(guī)范保護(hù)體系。以附屬刑法的方式明確不斷出現(xiàn)的法定犯的刑事責(zé)任，一方面有利于維持刑法典的謙抑性，是法定犯增多背景下的必然趨勢，另一方面能最大程度地避免使用空白罪狀，降低司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定難度，更好地發(fā)揮刑罰的一般預(yù)防功能。當(dāng)再次出現(xiàn)新型法定犯行為時，社會公眾和司法機(jī)關(guān)僅需查閱有關(guān)行政性法律即可快速了解有關(guān)犯罪行為及對應(yīng)的刑罰處罰，而不用反復(fù)思考和抉擇行政規(guī)范禁止的行為在刑法上成立何罪及如何處罰。