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    焦點(diǎn)二:刑法立法模式的選擇

    2021-11-12 08:26:46
    民主與法制 2021年37期
    關(guān)鍵詞:單行刑法典法典

    周光權(quán):我國宜繼續(xù)堅(jiān)持統(tǒng)一刑法典的立法模式

    在法典化過程中,刑法立法模式(刑法的結(jié)構(gòu))問題特別值得關(guān)注。

    總體而言,刑法立法模式有兩種:多元立法模式(即將刑法分為普通刑法、單行刑法、附屬刑法三類)、統(tǒng)一立法模式(即制定統(tǒng)一的刑法典)。

    張明楷教授最近對(duì)統(tǒng)一刑法典模式提出質(zhì)疑,認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用多元立法模式,其主要理由是統(tǒng)一刑法典立法模式肢解了刑法規(guī)范,不利于刑法適用。但是,這兩個(gè)理由都是有疑問的。任何刑法規(guī)范都由禁止(命令)規(guī)范和制裁規(guī)范兩部分組成,多元立法模式確實(shí)是將禁止(命令)規(guī)范、制裁規(guī)范均規(guī)定在行政法中,但也并非一體規(guī)定,通常是在許可、禁止某類行為部分就相關(guān)舉止進(jìn)行規(guī)定,再在法律責(zé)任部分“有選擇地”設(shè)置包含刑罰處罰在內(nèi)的懲處措施,二者也可以說是割裂和肢解的。統(tǒng)一刑法典從形式上是將禁止(命令)規(guī)范規(guī)定在行政法中,將處罰問題規(guī)定在刑法中,但其與行政刑法立法模式的差異可以說僅為形式上的,即把關(guān)于行為指引的規(guī)定置于何處的問題,只要在適用上參考有關(guān)行政法的規(guī)定,對(duì)于行政犯的處罰就與多元刑法立法模式?jīng)]有實(shí)質(zhì)差異。

    至于就統(tǒng)一刑法典對(duì)刑法規(guī)范的肢解導(dǎo)致行刑銜接相當(dāng)困難,不利于刑法規(guī)范的適用這一點(diǎn)而言,其并未擊中要害。行刑銜接確實(shí)困難,但其與相關(guān)犯罪被規(guī)定在刑法典還是行政法中關(guān)聯(lián)性很弱,而是由行政違法和刑事犯罪之間的復(fù)雜關(guān)系所決定的,一方面,行政犯和自然犯的競(jìng)合關(guān)系對(duì)于行刑銜接帶來諸多困難;另一方面,法秩序統(tǒng)一性原理之下,理論上對(duì)于行政犯違法性判斷采取一元論、相對(duì)論與多元論也會(huì)影響行政犯的認(rèn)定和處罰,即便采用多元立法模式,把所有行政犯都規(guī)定在行政法中,行刑銜接的難題也絲毫不會(huì)降低。

    從實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)處罰的角度、滿足司法實(shí)務(wù)需要、刑法與行政違法分立的立法格局、我國社會(huì)治理和法律文化傳統(tǒng)使統(tǒng)一刑法典被賦予特殊使命等角度看,我國宜繼續(xù)堅(jiān)持統(tǒng)一刑法典的立法模式,統(tǒng)一刑法典是我國重要的一項(xiàng)法律制度,是在長期立法實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)逐步摸索出來的,有其現(xiàn)實(shí)意義,也符合中國國情。

    刑法典的本意是要對(duì)該領(lǐng)域的法律規(guī)范盡量全面、統(tǒng)一作出規(guī)定。但是,從各國立法實(shí)踐來看,法典難以絕對(duì)實(shí)現(xiàn)那一目標(biāo)。法典的弱點(diǎn)是不太適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜變化,可能阻礙法律問題的解決,法律修訂數(shù)量大而且很頻繁的傾向也很明顯。

    因此,刑法典的編纂要妥善處理穩(wěn)定性與變動(dòng)性的關(guān)系,盡可能兼顧規(guī)范集成和問題解決兩大目標(biāo)。未來基于法典編纂的理念全面修訂刑法典之后,并不排斥通過修正案立法;此外,也還需要制定單行刑法。

    高銘暄:特別刑法的全方位審視

    單行刑法與附屬刑法確實(shí)有著諸多優(yōu)點(diǎn),如靈活、及時(shí)、專業(yè)性強(qiáng)等,但根據(jù)對(duì)立統(tǒng)一辯證法,缺點(diǎn)常與優(yōu)點(diǎn)并存。這些優(yōu)點(diǎn)能否彌補(bǔ)修正案的不足,優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)如何衡量,值得仔細(xì)斟酌與探討。

    一方面,1997年刑法典頒行之后至今,我國只通過了一部單行刑法,單行刑法已逐漸退出歷史舞臺(tái)。單行刑法與刑法典同屬刑法規(guī)范,過于頻繁地制定、頒行單行刑法,會(huì)破壞刑法整體的穩(wěn)定性,尤其在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中,刑法以對(duì)抗風(fēng)險(xiǎn)為己任,保護(hù)觸角由法益侵害階段前移至危險(xiǎn)形成階段,若不能準(zhǔn)確把握犯罪化的“度”,單行刑法的靈活性就會(huì)掩蓋被濫用的可能,易淪為象征性刑法。同時(shí),單行刑法與刑法典在“特別法優(yōu)于普通法”原則的適用、規(guī)定的罪名與法定刑等方面不易協(xié)調(diào)。在脫離刑法典之后,單行刑法容易自行其是而“因例生例”,損害了刑法典的權(quán)威,導(dǎo)致刑法典“空心化”。

    另一方面,目前我國所謂的附屬刑法只有宣示性的規(guī)定,而沒有具體罪狀與法定刑。附屬刑法的確存在一些優(yōu)點(diǎn),但同時(shí)附屬刑法與刑法典之間的銜接、附屬刑法立法分散,輻射面較窄,不便于公眾知法、守法等方面存在問題,附屬刑法規(guī)范淹沒在非刑事法律中,起不到刑事法治的教育作用,何況依照非刑事法律的條文來定罪量刑,也不符合中國幾千年來形成的犯罪是“觸犯刑律”的歷史傳統(tǒng)。

    張明楷:倡導(dǎo)刑事立法的分散性

    理想主義法典觀主張,法典必須像《羅馬法大全》那樣完整,否則就不如沒有法典。但理想主義法典觀,也是邊沁的法典觀,雖然可謂理想,但也可謂幻想。

    在當(dāng)今復(fù)雜多變的社會(huì),不可能由一部法典規(guī)定全部法律內(nèi)容。現(xiàn)在所稱的法典,只能是部門法意義上的法典,即使按部門法從事法典編纂,一部法典也不可能包括該部門法的全部?jī)?nèi)容。

    就刑法典而言,有一些刑法規(guī)范應(yīng)當(dāng)規(guī)定在單行刑法或者附屬刑法之中,有一些刑法規(guī)范(尤其是允許規(guī)范與豁免規(guī)范)的內(nèi)容不可能在刑法典中作出完整規(guī)定,因而各國普遍承認(rèn)超法規(guī)的正當(dāng)化事由與超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。

    從1999年開始,我國走上了刑法典單軌立法模式的道路,這為當(dāng)今世界主要國家所獨(dú)有。這種刑法典單軌模式也被稱為統(tǒng)一刑法典模式或單一刑法典模式,刑法典幾乎成為刑法規(guī)范的總和。這雖然是事實(shí)(實(shí)然),但并不意味著刑法典必須是刑法規(guī)范的總和(應(yīng)然)。

    換言之,刑法典不應(yīng)當(dāng)是刑法規(guī)范的總和。一方面,刑法典之外完全可以存在包括單行刑法(狹義特別刑法)與附屬刑法在內(nèi)的特別刑法(多元立法模式);應(yīng)倡導(dǎo)刑法立法的分散性,刑法典是中心(樹干),既可以且應(yīng)當(dāng)在刑法典之外制定單行刑法,也可以且應(yīng)當(dāng)在行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律中直接規(guī)定具體犯罪的構(gòu)成要件與法定刑(附屬刑法),單行刑法屬于刑法但不是刑法典。單行刑法與附屬刑法規(guī)定變易性較大的行政犯,而刑法典主要規(guī)定自然犯。另一方面,立法機(jī)關(guān)必須妥善處理好刑法典與特別刑法的關(guān)系。刑法典總則的規(guī)定適用于單行刑法與附屬刑法,多元立法模式只是將規(guī)定具體的罪刑規(guī)范分散在刑法典分則、單行刑法與附屬刑法中,按照特別刑法優(yōu)于普通刑法的原則予以適用,可以使刑法的適用協(xié)調(diào)一致。

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