專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)姆ń?jīng)濟學(xué)分析

李勤亮

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

引言

2020年10月17日，第十三屆全國人大常委會第二十二次會議通過了《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）的第四次修正決定，修改后的專利法自2021年6月1日起施行。新法第七十一條規(guī)定了懲罰性賠償制度，即“對故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”。目前，我國知識產(chǎn)權(quán)面臨保護不嚴(yán)、侵權(quán)多發(fā)、影響創(chuàng)新熱情等問題，確有必要引入專利侵權(quán)懲罰性賠償制度。然而，該制度存在諸多反對之聲。傳統(tǒng)私法一直奉行無差別的補償原則，認為私人之間是平等的法律地位，引入懲罰性賠償制度有混淆公法與私法之嫌，并且認為會引起專利權(quán)人不當(dāng)?shù)美?，因而拒絕引入該項制度。盡管該項制度的引入沖擊了我國固有的法律制度與法律觀念，但是，其有助于彌補傳統(tǒng)法律責(zé)任的固有缺陷，有利于構(gòu)建更加高效強大的法律責(zé)任體系。本文以法經(jīng)濟學(xué)為視角，借助經(jīng)濟分析方法探尋專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的理論依據(jù)，以期提升我國專利保護效果。

一、專利侵權(quán)行為的法經(jīng)濟學(xué)分析

（一）專利侵權(quán)行為的外部性問題

外部性理論的研究最早始于英國經(jīng)濟學(xué)家亞當(dāng)·斯密。他提出，他人在市場競爭追求自身利益的過程中，往往會影響到他人或者社會的利益，他認為這是市場經(jīng)濟的“他利性”特點。[1]而最早提出外部性概念的是英國經(jīng)濟學(xué)家馬歇爾，他在1890年的《經(jīng)濟學(xué)原理》中，首次用外部經(jīng)濟一詞來分析經(jīng)濟問題。

所謂外部性，是指一個人或者一個廠商的活動對其他人或其他廠商的外部影響，或者稱溢出效應(yīng)。[2]即社會成員從事經(jīng)濟活動的成本與后果不完全由該行為人承擔(dān)。按效果外部性可分為正外部性與負外部性。正外部性是指某行為主體的經(jīng)濟活動使他人或者社會受益，而受益者無需花費代價和成本；而負外部性則指某行為主體的經(jīng)濟活動使他人或社會受損害，而造成負外部性的行為人卻沒有為此承擔(dān)成本。

針對專利侵權(quán)行為而言，專利侵權(quán)人所實施的經(jīng)濟活動使專利權(quán)人受到損害（專利權(quán)被侵犯），而造成這種損害的行為人卻沒有為此承擔(dān)成本，因而產(chǎn)生了專利侵權(quán)行為的外部性問題。其實，受損害的不只是專利權(quán)人，還有整個社會。由于對專利權(quán)保護不力，可能無形中會挫傷公眾的創(chuàng)造積極性。針對社會的這類損害，行為人依然沒有為此承擔(dān)成本。只是專利侵權(quán)行為的外部性主要表現(xiàn)為對專利權(quán)人的損害。

而在經(jīng)濟學(xué)家科斯看來，人們一般將該問題視為專利侵權(quán)人給專利權(quán)人造成損害，因而問題的核心在于如何制止行為人侵權(quán)，但這是錯誤的。按照科斯的觀點，專利侵權(quán)行為的外部性問題具有交互性質(zhì)，即避免專利侵權(quán)人對專利權(quán)人的損害將會使專利侵權(quán)人遭受損害，問題的實質(zhì)在于：是允許專利侵權(quán)人損害專利權(quán)人，還是允許專利權(quán)人損害專利侵權(quán)人，而關(guān)鍵在于避免較為嚴(yán)重的損害。[3]

專利旨在鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，保護發(fā)明創(chuàng)造有助于以市場為導(dǎo)向、以產(chǎn)權(quán)機制來激勵技術(shù)革新，從而增加包括專利侵權(quán)人和專利權(quán)人在內(nèi)的社會整體的經(jīng)濟效益。雖然，專利在帶來正外部性的同時也可能帶來負外部性，但國家通過有限的專利保護期限制度以及累進制年費制度，在一定程度上抑制了這種壟斷性質(zhì)的負外部性。因而，總體來看，專利技術(shù)在一定年限之后進入公有領(lǐng)域，成為人人皆可免費使用的資源，是社會的福利。因此，按照科斯的觀點，應(yīng)該避免專利權(quán)人受到損害，也應(yīng)當(dāng)解決專利侵權(quán)人帶來的負外部性問題。

（二）解決專利侵權(quán)行為外部性問題的對策

解決外部性問題的最好方法是外部性內(nèi)部化，即由行為主體來承擔(dān)其行為給他人帶來的成本和負擔(dān)。類比到專利侵權(quán)行為的外部性，也應(yīng)當(dāng)由專利侵權(quán)人自行承擔(dān)其侵權(quán)行為帶給專利權(quán)人的損害。這種外部性內(nèi)部化手段，本是以科斯為代表的通過自由市場的途徑來解決外部性問題的方法。但市場在外部影響面前失去了原有的作用，因而必須依靠政府發(fā)揮作用。針對專利侵權(quán)行為的外部性問題，專利法規(guī)定了停止侵權(quán)、賠償損失的責(zé)任承擔(dān)方式，在現(xiàn)行專利法第六十五條專門對專利侵權(quán)賠償數(shù)額進行明確規(guī)定，但均是以私法填平原則為基礎(chǔ)。對于故意侵犯專利權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)人來說，這種“填平”所期望達到的等價交換在現(xiàn)實生活中顯得不切實際。而懲罰性賠償制度，不僅需要賠償專利權(quán)人的實際損失，還要承擔(dān)規(guī)定的額外賠償責(zé)任。

引入專利侵權(quán)懲罰性賠償制度，不僅會讓專利權(quán)人的實際損失得到賠償，還能在此基礎(chǔ)之上額外獲得賠償金，有人因此擔(dān)憂，額外的賠償金對專利權(quán)人而言會構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，因而斷然拒絕引入該項制度。如果按照大陸法系國家侵權(quán)損害賠償填平原則的本旨，似乎能夠得到這一結(jié)論。然而需要明確的是，專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的適用條件較為嚴(yán)苛，暫且不問是否“情節(jié)嚴(yán)重”，必須滿足的是“故意”侵犯專利權(quán)。對于性質(zhì)輕微的侵權(quán)行為，則按照專利權(quán)人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得或者專利許可費的合理倍數(shù)確定。由此可見，專利侵權(quán)懲罰性賠償制度旨在懲處和教育主觀有過錯的侵權(quán)人，增加其違法成本，并警示其他潛在侵權(quán)人放棄侵權(quán)。專利法為實現(xiàn)這一目的，允許專利權(quán)人獲得超越其實際損失的額外賠償。[4]專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的設(shè)計可謂兩利相衡取其重，兩害相衡取其輕。

在我國專利法中，引入懲罰性賠償制度解決侵權(quán)行為外部性問題，其最大爭議在于混淆了公法與私法的責(zé)任類型。按照大陸法系國家傳統(tǒng)的私法理論，私人之間講究平等的法律地位，一方給另一方造成損害，只需賠償受害方遭受的實際損失，不允許受害方因遭受損害而額外獲得賠償，而專利侵權(quán)懲罰性賠償制度突破了這種基本規(guī)則。多數(shù)人認為，懲罰性賠償制度帶有“懲罰”含義，應(yīng)適用于公法領(lǐng)域，懲處那些侵權(quán)行為更加惡劣的行為人。但在我國多部單行法中，早已開始適用懲罰性賠償制度。專利法中該項制度的“懲罰”含義與公法中的“懲罰”有所差別，專利侵權(quán)懲罰性賠償制度規(guī)制的是性質(zhì)比較惡劣的侵權(quán)行為，該行為雖由民事法律關(guān)系產(chǎn)生，但其造成的社會影響卻高于一般民事行為的影響，卻又未達到公法要求的嚴(yán)重程度。因此，為了解決這類中間行為的外部性問題，引入專利侵權(quán)懲罰性賠償制度是必要的。

二、專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的效益

法律經(jīng)濟學(xué)是以經(jīng)濟學(xué)的效率作為核心衡量標(biāo)準(zhǔn)，以成本-收益及最大化方法作為基本分析工具來研究法律問題。[5]專利制度的運行是需要成本的，專利制度的設(shè)立也期望能夠以最小的成本實現(xiàn)最大的收益。專利制度的目的重在激勵創(chuàng)新，一些法官在作出有利于專利權(quán)人或維持專利有效性的判決時，也常以維持對創(chuàng)新的激勵為理由，這一理論即是“報酬論”。[6]專利侵權(quán)懲罰性賠償制度契合這一理論。從法經(jīng)濟學(xué)的角度分析，我國有必要引入專利侵權(quán)懲罰性賠償制度。

（一）威懾潛在侵權(quán)人

在經(jīng)濟活動中，任何一個理性的經(jīng)濟行為人在做出決策之前，一定會衡量決策可能帶來的收益和決策所需的成本，其決策的最終目標(biāo)是在現(xiàn)實條件下達到利益最大化。當(dāng)潛在侵權(quán)人選擇侵權(quán)行為所帶來的成本高于預(yù)期收益時，對其來說是一件損人不利己的事情，在這種情況下，其決策將不是選擇侵權(quán)。潛在侵權(quán)人選擇侵權(quán)，只可能發(fā)生在侵權(quán)行為的預(yù)期收益大于成本的情況下。可以進一步得出，預(yù)期的違法成本或者相應(yīng)的侵權(quán)賠償會對行為人的成本預(yù)算產(chǎn)生影響，此時會影響行為人做出當(dāng)前最佳的決策。[7]專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的引入，除了將專利權(quán)人的實際損失內(nèi)化到專利侵權(quán)人自身，專利權(quán)人還得到額外賠償，額外賠償?shù)牟糠謩t是專利侵權(quán)人的額外的侵權(quán)成本。如果沒有額外賠償金，僅僅是填平專利權(quán)人的損失，判定侵權(quán)與否對行為人而言差別不大，行為人將會肆無忌憚地侵權(quán)，這將導(dǎo)致專利侵權(quán)行為橫行。因此，專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的引入，加大了行為人的侵權(quán)成本，對那些蠢蠢欲動的潛在侵權(quán)人而言，將形成強烈的威懾作用，從而減少、遏制專利侵權(quán)行為。這也是專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的首要目的。

（二）激勵專利權(quán)人

在現(xiàn)實生活中，專利權(quán)人獲得的填補性賠償金在一些情形下根本無法填平其實際損失，還有無法評估的隱形損害，這一部分損失依然沒有內(nèi)化到專利侵權(quán)人身上。針對這些隱形損害，如果不引入懲罰性賠償制度，只能由專利權(quán)人承擔(dān)。此外，在真實的專利侵權(quán)糾紛中，影響因素錯綜復(fù)雜，專利權(quán)人舉證難等問題導(dǎo)致其維權(quán)成本高，高昂的維權(quán)成本往往大于其實際獲得的填補性賠償。最糟糕的是，如果專利法不提供得當(dāng)?shù)谋Ｗo，專利權(quán)人與專利侵權(quán)人在市場銷售環(huán)節(jié)展開競爭時，付出了研發(fā)成本的專利權(quán)人，將在與專利侵權(quán)人的市場競爭中處于劣勢地位，甚至被專利侵權(quán)人淘汰出局。此種種原因，可能讓專利權(quán)人對專利技術(shù)研發(fā)的投資無法得到合理的回報，最終會抑制專利權(quán)人的研發(fā)積極性。對于那些潛在研發(fā)者來說，沒有一個安全健康的保護環(huán)境，其研發(fā)激情與信心也會大打折扣。長此以往，會抑制創(chuàng)新，阻礙科技進步。法律規(guī)則的首要目的，是使社會中各個成員的人身和財產(chǎn)得到保障，使他們的精力不必因操心自我保護而消耗殆盡。專利侵權(quán)懲罰性賠償制度能夠有效解決上述問題，提供更全面的保護，發(fā)揮激勵作用。一方面，保障專利權(quán)人運用法律武器積極維權(quán)，另一方面，激勵專利權(quán)人以及潛在的研發(fā)者以更高漲的熱情開展研發(fā)工作。

（三）制裁侵權(quán)人

在侵權(quán)過程中，專利侵權(quán)人實施的侵權(quán)行為成本相對較低，既無需投資技術(shù)研發(fā)，也無需支付專利許可費。專利侵權(quán)行為又較為特殊，一般情況下難以發(fā)現(xiàn)。原因之一是，專利權(quán)人無法控制和無暇顧及由專利技術(shù)延伸出來的各個專利產(chǎn)品。其專利權(quán)被侵犯之后，也難以及時找出專利侵權(quán)人，更難證明專利權(quán)受損程度和范圍，專利權(quán)人后期的維權(quán)活動便難以進行。原因之二是，專利這種資產(chǎn)不是有體物，其具有無形性、共享性的特點。這種特點更加助長了專利侵權(quán)人的僥幸心理，一次侵權(quán)被發(fā)現(xiàn)之后，只需填平專利權(quán)人的損失，但并未受到任何懲罰。專利侵權(quán)人依然可以實施專利技術(shù)，因而滋生侵權(quán)人一次又一次侵權(quán)的行為。這種惡意行徑，已遠遠超出一般民事侵權(quán)行為的損害程度，但又未達到適用公法的嚴(yán)重程度。專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的引入，正好能夠?qū)Υ祟愋袨槭┮猿潭认嗥ヅ涞膽土P力度。[8]在司法實踐中，法院依據(jù)專利侵權(quán)人的主觀過錯程度與情節(jié)性質(zhì)，對專利侵權(quán)人判處懲罰性賠償金，達到懲罰與警告的目的，使其意識到專利侵權(quán)行為后果的嚴(yán)重性，并從該侵權(quán)行為中汲取教訓(xùn)。

專利侵權(quán)懲罰性賠償制度還能帶來其他效益。比如，從長遠來看，能夠保障公眾創(chuàng)新的持續(xù)動力，有助于降低社會成本，提高社會總體經(jīng)濟效益。此外，該項制度還有利于實現(xiàn)法律所追求的公平、正義等終極價值。

三、專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的適用

現(xiàn)階段，我國正處于由中國制造轉(zhuǎn)變?yōu)橹袊窃斓年P(guān)鍵轉(zhuǎn)型期，更需要對專利權(quán)提供全面的保護。因此，專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的引入是必要的。但是，該項制度在具體適用上還存在一些問題。

（一）懲罰性賠償與法定賠償?shù)年P(guān)系

我國現(xiàn)行專利法第六十五條中規(guī)定：權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。在新修正的專利法中，將法定賠償?shù)淖畹皖~度從一萬元修改為三萬元，并將最高額度確定為五百萬元。最新規(guī)定并未出臺具體的細化解釋來明確懲罰性賠償與法定賠償?shù)年P(guān)系，不免會產(chǎn)生一些問題。如果專利權(quán)人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得、專利許可費均不能確定，則不能適用一倍以上五倍以下的懲罰性賠償制度，此時則適用法定賠償。那新法中的法定賠償與懲罰性賠償存在怎樣的關(guān)系；法定賠償與我國民法體系中填平性賠償含義等同還是法定賠償包括了懲罰性賠償；如果法定賠償包含了懲罰性賠償，那兩者之間應(yīng)當(dāng)如何分割……以上問題都關(guān)系著專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的正確適用。因而，在引入專利侵權(quán)懲罰性賠償制度時，需要出臺配套的解釋或說明來明晰二者的具體含義。

（二）故意

通常情況下，法院認定專利侵權(quán)不會考察行為人的主觀過錯，采用的是無過錯責(zé)任原則。就懲罰性賠償制度而言，要求專利侵權(quán)人主觀存在過錯，即“故意”。有人提出，專利故意侵權(quán)是指行為人明知存在他人有效專利，而仍然積極追求或者放任侵權(quán)結(jié)果的行為。[9]本文贊同這種觀點。新法中“故意”侵權(quán)要件看似為一條明確的適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件，有利于法官程序化判斷是否適用該項制度。但是，“故意”的認定標(biāo)準(zhǔn)可嚴(yán)格也可寬松，嚴(yán)格的認定標(biāo)準(zhǔn)不利于實現(xiàn)專利侵權(quán)懲罰性賠償制度設(shè)立的目的，而太過寬松的標(biāo)準(zhǔn)會較為容易地將侵權(quán)人判為故意侵權(quán)，可能會導(dǎo)致專利權(quán)人濫用訴權(quán)。由此可見，主觀過錯難以量化，力圖尋求一套系統(tǒng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)不具有可操作性，這是專利法引入懲罰性賠償制度所要解決的難點問題之一。對故意侵權(quán)的認定需要考察多方因素，綜合評價。但在認定過程中，需要避免誤傷對專利有效性存在善意合理懷疑的行為人。例如，行為人在實施涉案專利技術(shù)之前，涉案專利存在明顯無效事由且行為人提出無效宣告請求，法院應(yīng)當(dāng)慎重對待此種情形。如果引導(dǎo)得當(dāng)，可以引導(dǎo)行為人合理挑戰(zhàn)專利有效性，提升我國專利質(zhì)量。

（三）情節(jié)嚴(yán)重

新修正的專利法已明確規(guī)定，“對故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”。目前而言，對“故意”和“情節(jié)嚴(yán)重”關(guān)系的解釋可以有多種。第一種解釋，滿足“故意”要件并且滿足“情節(jié)嚴(yán)重”要件才可適用專利侵權(quán)懲罰性賠償制度，否則不得適用。第二種解釋，滿足“故意”要件即可，“情節(jié)嚴(yán)重”并非專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的適用要件。第三種解釋，“故意”侵權(quán)即是“情節(jié)嚴(yán)重”的表現(xiàn)之一。懲罰性賠償制度適用于“故意”侵權(quán)行為已在理論界達成共識，但“情節(jié)嚴(yán)重”究竟應(yīng)采取哪一種解釋不得而知，新法中也無相關(guān)說明。專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的適用要件必須足夠明確，唯有如此，才能保證法官在適用過程中有明確的裁判依據(jù)，做到正確適用該項制度?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的概念與標(biāo)準(zhǔn)難以準(zhǔn)確把握，因而法官在認定過程中彈性較大。在適用懲罰性賠償制度之前，需要出臺細化規(guī)則說明“故意”與“情節(jié)嚴(yán)重”的關(guān)系，如果將“情節(jié)嚴(yán)重”作為懲罰性賠償?shù)倪m用要件，還需進一步明確該要件的標(biāo)準(zhǔn)。

（四）合理倍數(shù)

懲罰性數(shù)額的合理設(shè)定是懲罰性賠償制度發(fā)揮作用、實現(xiàn)效益的前提，因而，確定合理倍數(shù)既是專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的關(guān)鍵問題又是該制度的難點問題。新法中規(guī)定，懲罰性賠償數(shù)額按照專利權(quán)人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得或者專利許可費的“一倍以上五倍以下”確定。按照我國法律解釋方法，“一倍以上”應(yīng)當(dāng)包含本數(shù)“一倍”。而如果法院適用懲罰性賠償制度后，按照一倍的標(biāo)準(zhǔn)判處賠償金，則無異于未適用該項制度。這種輕微的責(zé)任將不能有效遏制侵權(quán)行為多發(fā)，也意味著會有更多司法資源被浪費在解決專利侵權(quán)糾紛上，最終無法實現(xiàn)專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的設(shè)立目的。因而，法官在適用專利侵權(quán)懲罰性賠償制度時，不可按照一倍的標(biāo)準(zhǔn)對專利侵權(quán)人判處賠償金。目前，懲罰性賠償金的確定尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，也不適宜規(guī)定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，很大可能性由法官自由裁量，[10]合理倍數(shù)的確定存在較大主觀任意性。[11]對于我國專利法已引入的懲罰性賠償制度，學(xué)者們應(yīng)積極探討，力求為合理倍數(shù)的確定提供思路或可操作的方法。

四、結(jié)語

從法經(jīng)濟學(xué)角度講，普通受害者與侵權(quán)者地位懸殊，普通受害者維權(quán)難度大、維權(quán)成本高以及維權(quán)成功率低，造成侵權(quán)者侵權(quán)更加肆無忌憚，這嚴(yán)重阻礙社會創(chuàng)新和進步。專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的引入，無疑有利于彌補我國傳統(tǒng)法律責(zé)任的固有缺陷，建構(gòu)更加強大高效的法律責(zé)任體系。五倍懲罰倍數(shù)上限符合中國場景下強化專利保護的實際需求，彰顯國家對提升專利保護強度、嚴(yán)懲專利侵權(quán)行為的決心。雖然，經(jīng)濟學(xué)理論研究的進展為專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用提供了更多思路，包括激勵理論、交易成本等在內(nèi)的眾多經(jīng)濟學(xué)成果都被運用到這一領(lǐng)域，但是，新制度的引入同樣帶來了不確定性。在適用過程中，應(yīng)該通過判例和實踐逐步明晰適用要件，實現(xiàn)專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的效果最優(yōu)。