易地扶貧搬遷協(xié)議若干法律問題研究

夏定乾

（貴州省遵義市播州區(qū)人民法院，貴州 遵義 564100）

在脫貧攻堅(jiān)向鄉(xiāng)村振興過渡的歷史時(shí)期，既要樹立“發(fā)展是解決一切問題的基礎(chǔ)和關(guān)鍵”的務(wù)實(shí)理念，不斷鞏固脫貧攻堅(jiān)取得的成果，也要建立和加強(qiáng)對(duì)易地扶貧搬遷的社會(huì)治理，在法治軌道內(nèi)實(shí)現(xiàn)對(duì)易地扶貧搬遷的治理能力和治理體系現(xiàn)代化?！坝泻惝a(chǎn)者有恒心”，要讓易地扶貧搬遷戶真正實(shí)現(xiàn)“搬出來、穩(wěn)得住、能發(fā)展、可致富”，就必須確保其實(shí)現(xiàn)基本生存條件的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)受到保障并建立穩(wěn)定的占有關(guān)系；要確保易地扶貧搬遷戶的財(cái)產(chǎn)得到保障，就必須理順其法律關(guān)系、明晰法律性質(zhì)、明確權(quán)利義務(wù)。

目前，易地扶貧搬遷治理中存在治理主體不明確、對(duì)實(shí)施治理的主要手段——搬遷協(xié)議的性質(zhì)界定不明晰、搬遷房屋產(chǎn)權(quán)及其權(quán)利邊界界定不明確等問題。這些問題的解決都必須弄清楚易地扶貧搬遷治理的基本對(duì)象、基本模式和基本路徑等根本性問題。本文擬從法律層面對(duì)上述問題做初步探討，以期有助于鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)。

一、搬遷協(xié)議的性質(zhì)

搬遷協(xié)議的性質(zhì)直接決定了搬遷協(xié)議權(quán)利義務(wù)的分配格局，是正確理解搬遷協(xié)議的起點(diǎn)，也是正確處理因協(xié)議履行可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)和爭議的前提。理解協(xié)議的性質(zhì)必須明確行政機(jī)關(guān)在易地扶貧搬遷協(xié)議簽訂和履行過程中的地位和作用。

(一) 行政機(jī)關(guān)在搬遷協(xié)議中的干預(yù)和管理

搬遷協(xié)議的一方主體是行政機(jī)關(guān)，這就決定了搬遷協(xié)議性質(zhì)的特殊性。在理論上，行政機(jī)關(guān)作為主體的法律關(guān)系多為行政法調(diào)整的法律關(guān)系，但也不盡然。并非行政機(jī)關(guān)與公民簽訂的任何協(xié)議均屬于行政協(xié)議。若行政機(jī)關(guān)并非為公共利益或者行政管理目標(biāo)簽訂的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事合同。[1]因此，在行政機(jī)關(guān)作為主體的法律關(guān)系中，法律關(guān)系的性質(zhì)取決于行政機(jī)關(guān)是否行使行政權(quán)力。[2]易地扶貧搬遷是對(duì)貧困群體生存環(huán)境、生存成本與生存方式關(guān)系的系統(tǒng)性考量，是針對(duì)“一方水土養(yǎng)不起一方人”地區(qū)的貧困人口進(jìn)行系統(tǒng)與整體搬遷的一種扶貧方式。[3]因此，易地扶貧搬遷實(shí)際上是行政機(jī)關(guān)基于特定的歷史職責(zé)和法律義務(wù)①為符合條件的主體提供的社會(huì)保障。這種社會(huì)保障以行政機(jī)關(guān)對(duì)搬遷戶進(jìn)行必要管理、對(duì)其特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行必要干預(yù)為前提。搬遷協(xié)議體現(xiàn)的就是行政機(jī)關(guān)對(duì)搬遷戶及其財(cái)產(chǎn)的干預(yù)、管理的行政權(quán)利（力）與行政機(jī)關(guān)保障搬遷戶基本生存的法律義務(wù)之間的關(guān)系。

行政機(jī)關(guān)在協(xié)議中對(duì)易地扶貧搬遷戶的干預(yù)和限制體現(xiàn)在三個(gè)方面。

1.搬遷戶取得搬遷房屋是以搬遷戶對(duì)原住房的拆除并對(duì)其宅基地進(jìn)行復(fù)耕為前提。宅基地使用權(quán)是為保障農(nóng)村居民必要居住條件而設(shè)定的用益物權(quán)之一，原則上搬遷戶取得政府給予的搬遷房并不影響其對(duì)原住房和原宅基地使用權(quán)的權(quán)利。但是，為了恢復(fù)生態(tài)和保護(hù)耕地，也為了適度減弱搬遷戶對(duì)搬出地的依賴，實(shí)現(xiàn)“搬出來、穩(wěn)得住”的目的，行政機(jī)關(guān)會(huì)要求搬遷戶對(duì)原有的宅基地進(jìn)行復(fù)耕。搬遷戶一旦對(duì)原宅基地進(jìn)行復(fù)耕，取得了搬遷房屋所有權(quán)，其基本居住權(quán)便得到保障。因此，搬遷戶繼續(xù)享有宅基地使用權(quán)的法律理由即不復(fù)存在，宅基地使用權(quán)即告消滅。

2.行政機(jī)關(guān)一般會(huì)對(duì)搬遷戶取得搬遷房屋所有權(quán)后的處分進(jìn)行限制。由于搬遷房屋具有保障搬遷戶基本生存的性質(zhì)，一旦搬遷戶取得房屋所有權(quán)后立即處分該房屋，遇到自然災(zāi)害、生病等風(fēng)險(xiǎn)很有可能導(dǎo)致搬遷戶再次返貧，因此行政機(jī)關(guān)會(huì)對(duì)搬遷房屋的處分進(jìn)行必要限制。從限制的手段來看，行政機(jī)關(guān)可在協(xié)議中約定限制處分條款，或在協(xié)議簽訂后制定政策予以限制；從限制的方式來看，行政機(jī)關(guān)可采取限制搬遷戶在一定年限內(nèi)不得處置，或規(guī)定搬遷戶處分房屋必須得到行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)許。

3.搬遷協(xié)議一般還禁止搬遷戶出現(xiàn)“兩頭住”的情況。協(xié)議約定搬遷戶需將其原有住房拆除，對(duì)其宅基地予以復(fù)耕。行政機(jī)關(guān)為了便于對(duì)原搬遷戶所在地集中管理，一般在搬遷協(xié)議中禁止搬遷戶返回原址居住。除此之外，行政機(jī)關(guān)還會(huì)將易地扶貧搬遷的管理規(guī)約作為搬遷協(xié)議約定的義務(wù)或者搬遷協(xié)議的附屬義務(wù)。

依照上述意義，可以說搬遷協(xié)議的簽訂和履行的全過程都是在行政機(jī)關(guān)的干預(yù)和管理之下。搬遷協(xié)議不是行政機(jī)關(guān)作為平等主體與搬遷戶進(jìn)行的協(xié)商，而是行政機(jī)關(guān)基于脫貧攻堅(jiān)的歷史責(zé)任和法律義務(wù)，對(duì)符合條件的搬遷戶進(jìn)行特定幫扶的手段。因此，搬遷協(xié)議在給予搬遷戶符合基本居住條件的搬遷房屋以及提供其他保障措施意義上具有社會(huì)保障的性質(zhì)，在對(duì)搬遷戶特定財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行干預(yù)和限制時(shí)具有行政機(jī)關(guān)調(diào)控特殊社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)。因此，搬遷協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為了履行法定職責(zé)，為符合法定條件的搬遷戶提供最基本生存條件的搬遷房屋，并由此產(chǎn)生的對(duì)搬遷戶及財(cái)產(chǎn)關(guān)系管理、干預(yù)的法律關(guān)系。

(二)行政協(xié)議性質(zhì)的證立

搬遷協(xié)議因不具備平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的性質(zhì)，且具有行政機(jī)關(guān)對(duì)搬遷戶及其特定財(cái)產(chǎn)關(guān)系的管理和干預(yù)屬性，因此不屬于民事合同。搬遷協(xié)議中即使存在讓搬遷戶取得搬遷房屋所有權(quán)等財(cái)物轉(zhuǎn)移的行為，也不能說搬遷協(xié)議中存在私法意義上的法律行為。行政機(jī)關(guān)為搬遷戶提供滿足基本生存住房的行為，在性質(zhì)上并不是民法上的“贈(zèng)與”，搬遷戶取得房屋所有權(quán)也不屬于“基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)”。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，搬遷協(xié)議中的財(cái)物轉(zhuǎn)移關(guān)系是行政機(jī)關(guān)基于法律義務(wù)為搬遷戶提供的社會(huì)保障。因此，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益，依據(jù)法律職責(zé)與搬遷戶達(dá)成的搬遷協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有行政協(xié)議的性質(zhì)。在行政法上，行政協(xié)議被界定為：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議?！雹谝虼?，要構(gòu)成行政協(xié)議，必須具備目的要素、主體要素、意思要素、內(nèi)容要素四個(gè)要素[1]。具體而言，目的要素要求行政協(xié)議的訂立，目的是實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)，若行政機(jī)關(guān)非為公共利益或者行政管理目標(biāo)簽訂的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事合同；主體要素是指協(xié)議中的一方主體應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)或者其授權(quán)組織；意思要素是指行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人簽訂行政協(xié)議應(yīng)該經(jīng)過協(xié)商，意思表示一致；內(nèi)容要素是指行政協(xié)議中應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政主體的行政權(quán)利和權(quán)力。

從上述分析來看，搬遷協(xié)議符合行政協(xié)議的基本定義，滿足行政協(xié)議的四個(gè)構(gòu)成要件，在性質(zhì)上應(yīng)該屬于行政協(xié)議。首先，協(xié)議的簽訂是為了實(shí)現(xiàn)脫貧攻堅(jiān)任務(wù)及為了改變“一方水土不能養(yǎng)一方人”的地理局限，徹底斬?cái)唷案F根”。其次，協(xié)議的一方主體是行政機(jī)關(guān)，在協(xié)議訂立、履行的全過程中起主導(dǎo)作用，且與搬遷戶的法律地位并不對(duì)等。再次，協(xié)議的簽訂是行政機(jī)關(guān)與搬遷戶意思表示一致的產(chǎn)物。行政機(jī)關(guān)對(duì)搬遷戶及財(cái)產(chǎn)的限制和干預(yù)都必須事先充分告知搬遷戶，在協(xié)議中的主導(dǎo)權(quán)也必須事先充分告知搬遷戶。搬遷戶在權(quán)衡利弊的情況下，具有決定是否簽訂協(xié)議的權(quán)利。最后，協(xié)議在內(nèi)容上記載了行政機(jī)關(guān)對(duì)搬遷戶及其特定財(cái)產(chǎn)的限制和干預(yù)權(quán)，也體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)為搬遷戶提供基本生存的住房、就業(yè)和完善其他基礎(chǔ)設(shè)施等保障義務(wù)。

二、搬遷“戶”的法律地位及內(nèi)涵

搬遷協(xié)議一方主體是行政機(jī)關(guān)，另一方主體是搬遷“戶”。個(gè)人法律地位獨(dú)立于家庭并成為權(quán)利主體，如何理解“戶”作為協(xié)議主體的法律內(nèi)涵，以及在協(xié)議中維持以“戶”為主體具有什么樣的法律意義都是值得探討的問題。

(一)“戶”的法律內(nèi)涵及法律地位

將“戶”作為法律關(guān)系主體是人類早期社會(huì)法律的重要特征[4]。在中國傳統(tǒng)的社會(huì)治理中，“家”是最基礎(chǔ)的社會(huì)單位，“戶”又以“家”為基礎(chǔ)，“家”是以“戶”的形式在傳統(tǒng)法律中呈現(xiàn)，其目的是實(shí)現(xiàn)行政管理和社會(huì)治理上的便利性[5]。在我國傳統(tǒng)法律中，以“戶”為表現(xiàn)形式的家庭是法律關(guān)系的主體，并且是占據(jù)主要常態(tài)的法律關(guān)系主體。在法律上，“戶”作為法律關(guān)系主體一般有兩個(gè)方面的特征：一是“戶”由戶主代表行使法律權(quán)利，承擔(dān)法律義務(wù)，即實(shí)行家長制[6]。換言之，在以“戶”為主體的法律關(guān)系中，法律權(quán)利由家長享有，而不是家庭成員所共有。家庭成員非但不享有法律權(quán)利，而且對(duì)于家長命令必須遵從，“凡諸卑幼事無大小，必咨稟于家長……則號(hào)令出于一人，家始可得而治矣”[7]。同樣，法律義務(wù)也由家長承擔(dān)。如家庭成員共同犯罪時(shí)，一般不依共同犯罪區(qū)別首從的原則處理，而由家長獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。二是“戶”以有一定財(cái)產(chǎn)為必要?！皯簟笔菄艺魇召x稅的單位，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的主體。[5]因此，可以看出，“戶”在中國傳統(tǒng)法律中是一個(gè)被抽象出來的具有一定組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)實(shí)體的法律主體，家長是戶的主宰。這樣一種構(gòu)造即以戶為形式的家庭成為一個(gè)微縮的國家，由此構(gòu)建“家國一體”的社會(huì)組織模式。[8]

以家庭作為社會(huì)交往的基本單元是中西法律制度早期的共同特征。在這個(gè)單元中，家父是法律上唯一具有完全能力的自權(quán)人，對(duì)外是家庭的“法定代表人”，對(duì)內(nèi)不僅擁有全部家庭財(cái)產(chǎn)，并且對(duì)家子人身享有絕對(duì)的支配力。[9]每一個(gè)家庭實(shí)際上都是一個(gè)微型的“君主制國家”。[10]由此可見，在西方法制史上，雖無“戶”的概念，但“家庭”這一概念所承載的法律意義與我國法制史上的“戶”相似，都常態(tài)地作為法律關(guān)系中法律主體，享有法律權(quán)利承擔(dān)法律義務(wù)。至今這種法律傳統(tǒng)仍對(duì)現(xiàn)存的法律制度存在著影響：一是未成年人或者行為能力欠缺者的利益保護(hù)制度中仍有“家父權(quán)”的某些遺跡；二是家庭財(cái)產(chǎn)除非另行約定，否則一般表現(xiàn)為共有；三是夫妻之間相互享有的家事代理權(quán)；四是整個(gè)繼承制度的展開，即是建立在家庭的基礎(chǔ)之上。[4]

(二)搬遷戶的法律含義

至今，我國法律制度仍有以“戶”為主體的歷史遺跡，但法律內(nèi)涵不同?！皯簟毙问缴舷碛蟹蓹?quán)利，承擔(dān)法律義務(wù)，從而在表面上具有相當(dāng)于權(quán)利主體的地位。有學(xué)者將此稱之為“準(zhǔn)權(quán)利主體”，此類準(zhǔn)法律主體主要包括農(nóng)戶、個(gè)體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶。[4]既然是“準(zhǔn)權(quán)利主體”，則不是真正的權(quán)利主體，只是準(zhǔn)用關(guān)于權(quán)利主體的有關(guān)規(guī)則。因此，“戶”這一概念在作為法律關(guān)系主體時(shí)，僅具有享有權(quán)利的形式，并不是權(quán)利的實(shí)質(zhì)享有者。這在法律上有兩個(gè)表現(xiàn)：一是農(nóng)村宅基地的取得須以“戶”的名義為之，個(gè)人不是農(nóng)村宅基地使用權(quán)的主體。但是從實(shí)質(zhì)上看，“戶”只是宅基地使用權(quán)的名義主體，以戶為名義所取得的宅基地，使用權(quán)歸屬于全體家庭成員；二是根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第16條的規(guī)定，家庭承包土地的權(quán)利主體是“本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶”，個(gè)人不享有此權(quán)利。表面上，農(nóng)戶仍然是家庭承包合同的主體，因而取得法律權(quán)利，承擔(dān)法律義務(wù)，但實(shí)質(zhì)上，成為承包人的是農(nóng)戶的所有家庭成員，而非農(nóng)戶這一抽象的團(tuán)體本身。導(dǎo)致“戶”作為某些法律制度中名義上的主體卻又不取得實(shí)際主體地位的原因是復(fù)雜的。一方面，現(xiàn)代法治理念對(duì)陳舊的法律制度的改弦更張是根本原因。在現(xiàn)代法治理念中，任何一個(gè)家庭成員都是獨(dú)立的個(gè)體，具有獨(dú)立的主體資格，因此，任一家庭成員對(duì)外交往產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)均由家庭成員自己承擔(dān)，是為“自己責(zé)任”原則。在這種理念下，家庭無法如同法人那般獨(dú)立承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，也不足以成為財(cái)產(chǎn)享有者。另一方面，“戶”作為名義上的權(quán)利主體的“法律現(xiàn)象”是在農(nóng)村土地制度中以戶籍為單位進(jìn)行社會(huì)治理的遺存。其背后承載的是國家憑借戶籍制度對(duì)農(nóng)民基本生存權(quán)的保障，并借此實(shí)施有效而集中的社會(huì)管理的制度邏輯。這一邏輯與個(gè)人具有獨(dú)立主體資格[11]參與社會(huì)活動(dòng)的法理邏輯有所不同。

在易地扶貧搬遷協(xié)議中，搬遷戶作為協(xié)議一方的主體也應(yīng)在上述意義中進(jìn)行理解。第一是，搬遷協(xié)議中行政機(jī)關(guān)給予搬遷戶的搬遷房屋有替代搬遷戶原有宅基地使用權(quán)用以保障搬遷戶基本居住需求的屬性。在性質(zhì)上搬遷戶取得搬遷房屋就如同獲得宅基地使用權(quán)一樣，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)社會(huì)治理的制度安排。從這個(gè)意義上來看，搬遷戶取得搬遷房屋而產(chǎn)生的法律關(guān)系不完全按照私法邏輯運(yùn)行，而必然具有社會(huì)治理和社會(huì)保障的制度邏輯。因此，行政機(jī)關(guān)對(duì)搬遷房屋進(jìn)行管理和干預(yù)，具有行政審查色彩自屬當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)對(duì)于搬遷房屋的處分進(jìn)行限制的正當(dāng)性也來源于此。第二是，搬遷戶雖以“戶”的名義取得搬遷房屋，但實(shí)際上以家庭成員共有的形式享有權(quán)利。這就意味著，戶主并沒有如同傳統(tǒng)法律制度中家長那般的權(quán)利（力），甚至在重大事項(xiàng)上（如處分），戶主也沒有所謂的“法定代表權(quán)”，對(duì)于搬遷房屋等家庭財(cái)產(chǎn)的處分，必須經(jīng)過家庭成員共決；第三是，搬遷戶并不是實(shí)際享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的實(shí)體，搬遷戶因?yàn)橐椎胤鲐毎徇w取得的財(cái)產(chǎn)（主要是指房屋）由家庭成員所共有。易言之，搬遷戶不享有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，即不能以搬遷戶的名義承擔(dān)法律上的責(zé)任，法律上的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由家庭成員共同承擔(dān)。

雖然搬遷戶并不是實(shí)際享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的主體，但是作為名義上的搬遷協(xié)議主體仍然具有重要意義：一方面，以“戶”為主體，可以避免家庭成員變動(dòng)等事實(shí)導(dǎo)致的權(quán)利爭議。在家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制施行的初期，因家庭成員變動(dòng)（死亡、結(jié)婚、出生等）發(fā)生的土地權(quán)益爭議頻繁。這是將農(nóng)村土地承包權(quán)的主體理解為家庭成員個(gè)人導(dǎo)致的。按照這種理解，家庭成員增加就應(yīng)當(dāng)增加承包地，減少則應(yīng)收回承包地，導(dǎo)致農(nóng)村土地承包權(quán)益時(shí)常處在變動(dòng)之中，不利于農(nóng)村土地改革的推進(jìn)和農(nóng)村地區(qū)的長治久安。20世紀(jì)80年代，貴州省湄潭縣探索了“增人不增地，減人不減地”的農(nóng)村土地承包模式③，其根本的法律邏輯就是以“戶”為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的主體，無論“戶”中的家庭成員如何變動(dòng)（除非絕戶），已經(jīng)分配的土地承包權(quán)益不再變動(dòng)。這一治理模式對(duì)易地扶貧搬遷的治理具有啟示意義。另一方面，搬遷戶與現(xiàn)有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等法律制度相銜接，體現(xiàn)國家在土地、住房等權(quán)益方面對(duì)搬遷戶的社會(huì)保障。目前農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)等關(guān)涉農(nóng)民的用益物權(quán)都是以“戶”為名義上的權(quán)利主體。這體現(xiàn)國家對(duì)農(nóng)民生存權(quán)益的保障是以“戶”為基本載體，而不是以個(gè)人為對(duì)象的治理邏輯。特別是搬遷戶按照易地扶貧搬遷政策搬遷后，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)以及復(fù)耕宅基地上的土地使用權(quán)并未改變。將搬遷協(xié)議的主體理解為搬遷戶，本質(zhì)上與搬遷戶享有的土地承包經(jīng)營權(quán)的主體是“農(nóng)戶”相協(xié)調(diào)統(tǒng)一，便于上述制度之間的相互銜接。

三、搬遷房屋的取得及處分

(一)搬遷房屋所有權(quán)的取得

搬遷房屋所有權(quán)的取得是兩個(gè)意義上的，一個(gè)是獲得社會(huì)保障性質(zhì)的搬遷房屋的資格，一個(gè)是物權(quán)法意義上房屋所有權(quán)的取得。由于搬遷房屋對(duì)搬遷戶來說是社會(huì)保障性的，因此，前者實(shí)質(zhì)上是獲得公法意義上社會(huì)保障的法定條件。根據(jù)國家發(fā)展改革委、國務(wù)院扶貧辦等五部委發(fā)布的《“十三五”時(shí)期易地扶貧搬遷工作方案》規(guī)定，農(nóng)戶獲得搬遷房必須具備以下三個(gè)法定條件：一是主體要件。申請(qǐng)獲得搬遷房的主體必須是農(nóng)村建檔立卡貧困戶；二是實(shí)質(zhì)要件。申請(qǐng)獲得搬遷房屋的建檔立卡貧困戶居住的區(qū)域必須滿足“一方水土不能養(yǎng)一方人”的情形，以及貧困自然村寨整體搬遷需要同步搬遷的其他農(nóng)戶；三是消極要件。申請(qǐng)獲得搬遷房屋的農(nóng)戶必須拆除原有住房，并將宅基地復(fù)耕，以及搬遷后接受行政機(jī)關(guān)必要的行政管理。在滿足上述三個(gè)要件后，農(nóng)戶才能具備取得易地扶貧搬遷的資格，進(jìn)而取得搬遷房屋所有權(quán)。在物權(quán)法上，法律主體取得物權(quán)可基于法律行為而為之，也可以非基于法律行為而為之。[12]雖然搬遷戶取得搬遷房屋所有權(quán)是通過與行政機(jī)關(guān)簽訂搬遷協(xié)議，但是這一物權(quán)變動(dòng)并非基于法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)。因?yàn)?，行政機(jī)關(guān)與搬遷戶之前并無私法意義上的法律行為，只有行政機(jī)關(guān)對(duì)搬遷戶及其特定財(cái)產(chǎn)的干預(yù)、管理行為。我們不能以搬遷協(xié)議中存在房屋所有權(quán)變動(dòng)的事實(shí)而認(rèn)為必然存在一個(gè)私法上的行為。行政機(jī)關(guān)的諸多行為，如社會(huì)救濟(jì)、社會(huì)保障等行為都會(huì)導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的法律后果?？偠灾瑥陌徇w戶取得搬遷房屋所有權(quán)的整個(gè)過程來看，不僅物權(quán)變動(dòng)的原因不是法律行為，而且取得物權(quán)也受到行政機(jī)關(guān)基于公共利益目的的諸多限制。

(二)限制搬遷房屋所有權(quán)處分及其正當(dāng)性

根據(jù)物權(quán)法定主義，不管搬遷戶以何種形式取得搬遷房屋，即取得搬遷房屋的所有權(quán)。在法理上，所有權(quán)是法律主體對(duì)有體物所具有的相對(duì)任何他人的權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力和豁免的法律利益的總和。[13]這是所有權(quán)最完整、最純粹的形態(tài)。但在社會(huì)化原則之下，任何國家的法律都不存在這樣完整、純粹的所有權(quán)形態(tài)。因?yàn)槿魏嗡袡?quán)都會(huì)受到強(qiáng)制性規(guī)范的限制。就搬遷協(xié)議所涉及的搬遷房屋所有權(quán)而言，在實(shí)踐中一些行政機(jī)關(guān)擔(dān)心搬遷戶處分搬遷房屋所有權(quán)后的基本居住條件可能得不到保障，產(chǎn)生“法律家長主義”④情懷，會(huì)限制搬遷戶對(duì)搬遷房屋所有權(quán)的處分。不過，對(duì)搬遷房屋所有權(quán)的限制應(yīng)以保障搬遷戶基本生存權(quán)為限。具體而言，搬遷房屋所有權(quán)的出售，原則上應(yīng)當(dāng)予以限制。目前，行政機(jī)關(guān)限制搬遷戶在取得搬遷房屋的一定年限（5年）內(nèi)不得處分，這種做法有不足之處。比較好的解決方案是，對(duì)于搬遷戶在取得房屋后的一定年限（5年）內(nèi)出售房屋的，應(yīng)當(dāng)原則上予以限制。但對(duì)搬遷戶超出年限出售房屋的，應(yīng)當(dāng)對(duì)出售房屋后是否具有基本居住條件進(jìn)行審查，如對(duì)已經(jīng)自購商品房屋或者以其他方式穩(wěn)定地解決居住問題的，則允許出售搬遷房屋。對(duì)搬遷戶出租或者出借搬遷房屋的，在不影響搬遷戶其他家庭成員居住以及不危及搬遷戶自身的生存權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重搬遷戶的意思自治，不干涉進(jìn)行市場交易的自由；對(duì)搬遷戶以搬遷房屋抵押貸款的，因抵押具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性，故對(duì)以搬遷房屋抵押貸款的應(yīng)當(dāng)予以限制。

限制搬遷戶對(duì)搬遷房屋所有權(quán)的處分的正當(dāng)性來源有以下方面：一是搬遷房屋是保障性的，行政機(jī)關(guān)限制搬遷戶對(duì)搬遷房屋所有權(quán)的處分是為了保障搬遷戶最基本的居住權(quán)，防止搬遷戶再次返貧。因此是公益性的，而非私益性的；二是搬遷戶取得搬遷房屋所有權(quán)的原因是行政協(xié)議，而不是私法行為。在行政協(xié)議中，行政機(jī)關(guān)為了行政管理或者公共服務(wù)的目的，可以對(duì)相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行必要的限制；三是行政機(jī)關(guān)對(duì)搬遷戶處分房屋所有權(quán)的限制是基于搬遷戶的意思表示。搬遷戶在行政協(xié)議中對(duì)接受行政機(jī)關(guān)干預(yù)和管理的肯定的意思表示是先于取得房屋所有權(quán)而存在的。行政機(jī)關(guān)對(duì)其特定財(cái)產(chǎn)的限制，搬遷戶本身是明知并且承認(rèn)的?；谏鲜鋈齻€(gè)方面的理由，行政機(jī)關(guān)對(duì)搬遷戶處分搬遷房屋所有權(quán)的限制既具有形式上的正當(dāng)性，也具有實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性。

(三)限制搬遷房屋所有權(quán)處分的法律效果

行政機(jī)關(guān)對(duì)搬遷戶處分搬遷房屋所有權(quán)的限制有兩種情形，一是在搬遷協(xié)議中約定限制處分條款；二是事后以制定規(guī)范性文件的形式限制處分。對(duì)于前者，屬于以協(xié)議行為限制所有權(quán)的處分權(quán)能，導(dǎo)致違反物權(quán)法定主義的情形；對(duì)于后者，是行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件違反物權(quán)法定主義的情形。無論以何種形式違反物權(quán)法定主義變動(dòng)物權(quán)的內(nèi)容和種類的行為，都不會(huì)發(fā)生物權(quán)法上的效果，[14]但是卻可產(chǎn)生其他法律效力。在法理上，民事主體違反物權(quán)法定主義而實(shí)施的法律行為可以發(fā)生債法效力。同樣，因社會(huì)保障行為而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，雖然其限制物權(quán)處分的行為會(huì)因?yàn)檫`反物權(quán)法定主義而不發(fā)生物權(quán)效力，但是并不妨礙行政機(jī)關(guān)基于行政協(xié)議而獲得的各項(xiàng)行政權(quán)力和行政權(quán)利繼續(xù)發(fā)生效力，也并不豁免搬遷戶基于行政協(xié)議而負(fù)擔(dān)的各項(xiàng)行政義務(wù)。這主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是違反物權(quán)法定主義不會(huì)導(dǎo)致搬遷協(xié)議中限制條款或者行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件無效，而會(huì)導(dǎo)致限制處分的約定或者規(guī)定不發(fā)生物權(quán)效力；二是搬遷戶違反限制處分的約定或者規(guī)定仍然要承擔(dān)法律責(zé)任。這種法律責(zé)任是因搬遷戶違反行政協(xié)議中的行政義務(wù)而產(chǎn)生的，最終體現(xiàn)為行政責(zé)任，包括行政機(jī)關(guān)對(duì)處分行為的規(guī)制，甚至行政處罰；三是違反物權(quán)法定主義并不會(huì)導(dǎo)致搬遷協(xié)議中的其他行政權(quán)利和行政義務(wù)失效。行政機(jī)關(guān)仍可依據(jù)搬遷協(xié)議作出相應(yīng)的行政行為（行政決定）來實(shí)現(xiàn)社會(huì)保障等行政管理目的。正是基于這些行政權(quán)利和行政義務(wù)的存在，使搬遷戶處分搬遷房屋的行為由原本只產(chǎn)生私法效力的行為轉(zhuǎn)變?yōu)檫`反行政法義務(wù)的違法行為，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)行政機(jī)關(guān)對(duì)其作出行政規(guī)制的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)對(duì)搬遷戶違反限制處分約定或者規(guī)定的行為進(jìn)行規(guī)制的權(quán)利來自行政協(xié)議，但行政機(jī)關(guān)若想這種權(quán)利對(duì)第三人也產(chǎn)生效力，就必須基于維護(hù)公共利益而作出行政決定。規(guī)制第三人取得搬遷房屋所有權(quán)的行政決定的作出，必須基于第三人購買搬遷房屋所有權(quán)對(duì)公共秩序的違反。行政機(jī)關(guān)基于脫貧攻堅(jiān)和鄉(xiāng)村振興的歷史使命及法律義務(wù)，與搬遷戶簽訂搬遷協(xié)議改善和保障其基本生存條件，幫助其脫貧致富是符合公共利益的。第三人明知購買的房屋是具有社會(huì)保障等公益性質(zhì)的搬遷房屋，而仍然購買的行為違反了公共秩序，不應(yīng)受到法律保護(hù)。盡管如此，根據(jù)我國行政訴訟法“被告恒定”⑤的規(guī)則，行政機(jī)關(guān)對(duì)于第三人這種違反公序良俗的行為不能通過訴訟宣告其無效，還須承擔(dān)第三人基于限制條款違反物權(quán)法定主義而不產(chǎn)生物權(quán)效力抗辯的不利益。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)對(duì)于搬遷戶違反行政協(xié)議規(guī)定和公共利益處分搬遷房屋的，可以視情況作出責(zé)令騰退、返還房屋或者暫不予辦理過戶登記等行政決定。如果搬遷戶或者第三人不服行政機(jī)關(guān)作出的行政決定，可以依法申請(qǐng)復(fù)議或者提起訴訟。行政機(jī)關(guān)可以在復(fù)議或者訴訟程序中以行使抗辯權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)公共秩序和公共利益的維護(hù)。行政機(jī)關(guān)可以從三個(gè)方面進(jìn)行抗辯：一是行政機(jī)關(guān)作出限制處分的行政決定是基于保障搬遷戶基本生存權(quán)益的目的，是為了公共利益，因此不具有違法行為；二是買受人明知搬遷房屋具有保障性住房性質(zhì)而購買的，違反公序良俗原則，其利益不應(yīng)受到保護(hù)。搬遷戶違反搬遷協(xié)議約定的義務(wù)，出售搬遷房屋的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；三是行政機(jī)關(guān)與搬遷戶簽訂搬遷協(xié)議而形成的行政權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)在搬遷戶實(shí)施的物權(quán)處分行為侵害行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)利時(shí)，可以準(zhǔn)用《中華人民共和國民法典》第123條有關(guān)權(quán)利不得濫用的規(guī)則予以抗辯。[15]

四、易地扶貧搬遷治理中的法律規(guī)制

（一）基于意思自治的進(jìn)路

易地扶貧搬遷協(xié)議作為一種行政協(xié)議，既具有行政性，也具有協(xié)議性。[16]所謂協(xié)議性是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人就行政協(xié)議中行政權(quán)利義務(wù)的達(dá)成而進(jìn)行的相互協(xié)商、相互妥協(xié)。協(xié)議性的本質(zhì)是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人基于行政協(xié)議的制度性自由。在這一意義上，行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人彼此之間的相互“設(shè)限”和“共同立法”。行政機(jī)關(guān)在相對(duì)人不履行行政協(xié)議時(shí)，依據(jù)協(xié)議對(duì)相對(duì)人進(jìn)行必要的規(guī)制。其正當(dāng)性是行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的行政規(guī)制，不是行政機(jī)關(guān)單方意志的宣示，而是對(duì)相對(duì)人“自由意志”的踐行。質(zhì)言之，相對(duì)人在違反行政協(xié)議時(shí)受到的法律規(guī)制，本質(zhì)上乃是受制于己，而非受制于人。對(duì)于易地扶貧搬遷治理中的法律規(guī)制，最有效、最直接的方式就是充分釋放易地扶貧搬遷協(xié)議的“協(xié)議性”。具體而言，一方面是凡涉及易地扶貧搬遷過程中的重大事項(xiàng)必須成為協(xié)議的“強(qiáng)制約定事項(xiàng)”。如關(guān)于易地扶貧搬遷的條件、協(xié)議的主體、搬遷房屋的取得及處分限制、協(xié)議不履行時(shí)的處置程序等問題；另一方面是約定搬遷戶不履行搬遷協(xié)議時(shí)的救濟(jì)措施，重點(diǎn)放在搬遷戶違反協(xié)議約定處分搬遷房屋導(dǎo)致返貧時(shí)的救濟(jì)措施和程序問題。值得注意的是，如上文所述，搬遷協(xié)議如約定搬遷戶不得處分搬遷房屋，則違反物權(quán)法定主義。但是，在搬遷協(xié)議中約定搬遷戶違約處分房屋導(dǎo)致返貧時(shí)，行政機(jī)關(guān)享有的行政權(quán)利（力）以及搬遷戶應(yīng)予以負(fù)擔(dān)的行政義務(wù)則不在物權(quán)法定主義規(guī)制之內(nèi)。因此，搬遷協(xié)議中關(guān)于搬遷戶違約處分搬遷房屋而應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的行政義務(wù)的條款仍然構(gòu)成行政機(jī)關(guān)在搬遷戶違約時(shí)做出行政決定或相應(yīng)行政行為的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(二)基于公共秩序違反規(guī)制的進(jìn)路

搬遷協(xié)議作為行政協(xié)議的“協(xié)議性”可以回答搬遷戶在不履行搬遷協(xié)議時(shí)受到行政規(guī)制的正當(dāng)性，但卻不能回答搬遷戶與第三人實(shí)施法律行為導(dǎo)致搬遷協(xié)議不能履行的法律規(guī)制的正當(dāng)性。換言之，行政機(jī)關(guān)在搬遷戶與第三人實(shí)施買賣、出租、抵押等法律行為時(shí)，是否具有介入、干預(yù)甚至以行政權(quán)實(shí)施必要管制的權(quán)利是搬遷協(xié)議的“協(xié)議性”不能回答的問題。行政機(jī)關(guān)對(duì)搬遷戶與第三人實(shí)施法律行為進(jìn)行法律管制的正當(dāng)性來源于易地扶貧搬遷的政策性。易地扶貧搬遷政策一方面構(gòu)成約束搬遷戶與第三人實(shí)施民事行為的“公共政策”，直接影響其法律行為的成立和生效；另一方面也構(gòu)成行政機(jī)關(guān)對(duì)易地扶貧搬遷過程中法律治理的權(quán)利來源。因此，搬遷戶與第三人實(shí)施的民事行為可能會(huì)因違背易地扶貧搬遷政策而不成立或者無效。如搬遷戶在出售搬遷房屋后失去必要住房安全保障的，其與第三人簽訂的房屋買賣合同就會(huì)因違反易地扶貧搬遷政策而無效。此時(shí)，行政機(jī)關(guān)作為搬遷協(xié)議的主體，在攸關(guān)公共利益的前提下，可以主張搬遷戶的出賣行為無效，并通過作出行政決定責(zé)令購買人返還已經(jīng)交付的搬遷房屋或者不予進(jìn)行物權(quán)登記。

易地扶貧搬遷政策之所以能夠產(chǎn)生決定搬遷戶法律行為的法律效力以及賦予行政機(jī)關(guān)實(shí)施法律管制的權(quán)利，是因?yàn)橐椎胤鲐毎徇w政策構(gòu)成《中華人民共和國民法典》第8條規(guī)定的公序良俗原則中的“公序”。公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡稱。公共秩序，是指直接涉及公共利益而應(yīng)由全體成員共同遵守的基本規(guī)范，是一個(gè)社會(huì)正常存續(xù)所需要的最基本的政治秩序、經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序。[17]易地扶貧搬遷政策作為打贏脫貧攻堅(jiān)戰(zhàn)和實(shí)施鄉(xiāng)村振興的重要舉措，事關(guān)搬遷戶住房安全的保障，事關(guān)脫貧成果的鞏固，事關(guān)消除千年絕對(duì)貧困，是實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的重要政策。因此，易地扶貧搬遷應(yīng)當(dāng)作為重大社會(huì)公共利益，構(gòu)成全體社會(huì)成員共同遵守的“公共秩序”。在私法關(guān)系上，當(dāng)事人違反易地扶貧搬遷政策這一“公共秩序”，會(huì)對(duì)實(shí)施的民事行為的效力產(chǎn)生決定性影響。搬遷協(xié)議作為行政協(xié)議，可以參照適用私法這一規(guī)范；在公法層面上，對(duì)于社會(huì)公共秩序的違反，也可能產(chǎn)生相應(yīng)的公法責(zé)任。

結(jié)論

易地扶貧搬遷治理是鄉(xiāng)村振興中基層社會(huì)治理的重要一環(huán)。易地扶貧搬遷的治理要重視法律治理的作用，充分利用搬遷協(xié)議作為行政協(xié)議所具有的“協(xié)議性”“行政性”和“政策性”三重屬性優(yōu)勢，形成搬遷戶的自我約束、行政機(jī)關(guān)的行政管制和社會(huì)層面的秩序約束三重治理路徑。在形式上繼續(xù)維持以“戶”為基本治理單元的治理模式，不斷探索、完善易地扶貧搬遷治理的法律模式，為鄉(xiāng)村振興穩(wěn)步推進(jìn)提供堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

注釋：

①扶貧作為政府的法律義務(wù)，其主要依據(jù)是《中華人民共和國憲法》第45條關(guān)于物質(zhì)保障權(quán)的規(guī)定。具體論述參見夏定乾、鄧朝華：《法律視野下的精準(zhǔn)扶貧》，載《大連干部學(xué)刊》2020年第4期。

②參見《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第1條，法釋〔2019〕第17號(hào)，2019年11月27日發(fā)布。

③參見《穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系意見的通知》國發(fā)〔1995〕7號(hào)，1995年3月28日發(fā)布。

④法律家長主義，是指為了保護(hù)行為人的利益而干預(yù)行為人的行為。參見黃文藝：《作為一種法律干預(yù)模式的家長主義》，載《法學(xué)研究》2010年第5期；孫笑俠，郭春鎮(zhèn)：《美國的法律家長主義理論與實(shí)踐》，載《法律科學(xué)》2005年第6期。

⑤所謂“被告恒定原則”是指在行政訴訟中，法律將“被告”這一主體恒定為行政機(jī)關(guān)及其授權(quán)組織，公民、法人和其他組織并不具有作為行政訴訟被告的資格。具體論述參見于立深：《行政契約履行爭議適用<行政訴訟法>第97條之探討》，載《中國法學(xué)》2019年第4期。