對(duì)新修訂《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》商業(yè)秘密條款的評(píng)析

姜文森

貴州民族大學(xué)，貴州 貴陽(yáng) 550025

商業(yè)秘密是企業(yè)能否取得勝利的“錦囊”，雖然不是實(shí)體存在卻具有重要的商業(yè)經(jīng)濟(jì)價(jià)值，是企業(yè)保持自我競(jìng)爭(zhēng)和發(fā)展的關(guān)鍵因素之一。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條修改前后的對(duì)比可知，其對(duì)商業(yè)秘密的認(rèn)定已經(jīng)從有實(shí)用性變成有商業(yè)價(jià)值的特點(diǎn)存在。因其具有一定的特殊性，在認(rèn)定是否屬于商業(yè)秘密以及保護(hù)方面存在一定困難，由此，如果再不重視對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，那么一旦信息泄露，對(duì)企業(yè)而言，會(huì)造成極大的經(jīng)濟(jì)損失；對(duì)社會(huì)而言，會(huì)影響整個(gè)市場(chǎng)交易秩序和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的進(jìn)行。目前，我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)雖無(wú)單獨(dú)立法，但在實(shí)踐中也逐步形成一定的法律體系，同時(shí)也有許多問題需要我們?nèi)ミM(jìn)一步完善，包括商業(yè)秘密保護(hù)主體范圍小、對(duì)權(quán)利人程序救濟(jì)不夠、侵權(quán)人違法成本低等急需完善解決。這也使得我國(guó)在完善商業(yè)秘密保護(hù)過程中，會(huì)逐步探索形成適合我國(guó)國(guó)情及發(fā)展情況的商業(yè)秘密保護(hù)模式。

一、新修正《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的時(shí)代背景

此次修法主要圍繞商業(yè)秘密部分展開，具體來(lái)說(shuō)，與中美之間的商事談判密切相關(guān)，但更多的是基于本國(guó)國(guó)情的考慮，以國(guó)家安全觀為其時(shí)代背景做出的新型選擇。

（一）在國(guó)際層面，考慮美國(guó)《特別301報(bào)告》提出的問題

最近幾年來(lái)，由于商業(yè)秘密盜竊案頻頻發(fā)生，在一定程度上直接危及了美國(guó)商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，其《特別301報(bào)告》多次譴責(zé)我國(guó)的立法和執(zhí)法問題，認(rèn)為我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中規(guī)定的商業(yè)秘密存在舉證責(zé)任不明，責(zé)任認(rèn)定困難，立法保障不完善，使其侵權(quán)案件屢屢發(fā)生；2014年的《特別301報(bào)告》指出商業(yè)秘密在訴訟過程中存在再次泄密危險(xiǎn)，導(dǎo)致權(quán)利人因害怕核心秘密曝光選擇不訴訟；而在往后的幾年報(bào)告中，美國(guó)也多次對(duì)我國(guó)表示，應(yīng)對(duì)再次泄密問題多加重視并予以解決，才能使得權(quán)利人被侵權(quán)時(shí)能積極參與訴訟，而不是擔(dān)心秘密二次暴露而選擇不訴訟。[1]

我國(guó)通過2017年和2019年的先后兩次修法，對(duì)美國(guó)提出的上述問題予以回應(yīng)，包括回應(yīng)美國(guó)《特別301報(bào)告》提及的相關(guān)問題，例如雙方舉證責(zé)任的分配，刪除“實(shí)用性”因素，防止商業(yè)秘密“二次泄密”的危險(xiǎn)等，都不同程度體現(xiàn)了我國(guó)在加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)方面做出的努力和提升，也標(biāo)志著我國(guó)朝著商業(yè)秘密法治化的深入和發(fā)展。

（二）在國(guó)內(nèi)層面，以國(guó)家安全觀為出發(fā)點(diǎn)

近年來(lái)，美國(guó)《特別301報(bào)告》雖在其中多次提及我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)在踐行時(shí)出現(xiàn)的許多弊端需改善，但本次修法并非源于國(guó)際上的指責(zé)，更多是基于我國(guó)國(guó)家安全觀的需要，且符合我國(guó)未來(lái)發(fā)展走向。

第一，本次修法是為了順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需要以及符合時(shí)代精神，趨于商業(yè)化秘密法治化。對(duì)美國(guó)而言，其認(rèn)為商業(yè)秘密保護(hù)對(duì)自身競(jìng)爭(zhēng)力影響深遠(yuǎn)，所以，其一直對(duì)商業(yè)秘密采取嚴(yán)格保護(hù)措施來(lái)維護(hù)自身利益。商業(yè)秘密保護(hù)對(duì)美國(guó)和中國(guó)而言都是至關(guān)重要的，已不是僅僅停留在法律層面的保護(hù)，更上升為國(guó)家安全觀層面，關(guān)系國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的優(yōu)勢(shì)地位。

第二，本次修法是基于國(guó)家安全觀的考慮，有利于提高我國(guó)國(guó)家軟實(shí)力，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到積極作用。不得不承認(rèn)，在修法之前我國(guó)對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)的確薄弱，核心競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)不足，當(dāng)下修正《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》不僅符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)，也符合國(guó)家安全觀發(fā)展的選擇，使我國(guó)能快速進(jìn)入國(guó)家貿(mào)易市場(chǎng)與其他企業(yè)公平競(jìng)爭(zhēng)。

第三，此次修法擴(kuò)大了商業(yè)秘密主體的范圍，修法前只包括訴前的相關(guān)人員，修法后將在商業(yè)秘密訴訟過程中參與的相關(guān)行政人員也納入其中，并確立他們具有保密商業(yè)秘密的職責(zé)，使商業(yè)秘密權(quán)利人得到更具體的保護(hù)。簡(jiǎn)而言之，應(yīng)加大對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)力度，為市場(chǎng)發(fā)展提供創(chuàng)新的機(jī)會(huì)，為國(guó)際貿(mào)易交易提供一個(gè)完善的商業(yè)秘密保護(hù)體系。

綜上，本次修法絕不僅僅是受國(guó)際指責(zé)的影響，更多是基于國(guó)家安全發(fā)展觀的主動(dòng)安排以及順應(yīng)我國(guó)國(guó)情發(fā)展的需要，也即在國(guó)際主體競(jìng)爭(zhēng)中使商業(yè)秘密保護(hù)成為我國(guó)對(duì)外發(fā)展的核心競(jìng)爭(zhēng)力。

二、關(guān)于商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

（一）商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定

商業(yè)秘密之所以受到法律特別保護(hù)也是基于其具有秘密性的特點(diǎn)，其中對(duì)其定義里的“公眾”也不是指除權(quán)利人以外的大眾，而是指權(quán)利人所在領(lǐng)域的相關(guān)人員，它有一定主體范圍的限制。其中“秘密性”還指代所包含的信息不是能輕易獲取的。

（二）商業(yè)秘密的價(jià)值性認(rèn)定

價(jià)值性是指商業(yè)秘密在市場(chǎng)交易秩序中，所能給權(quán)利人帶來(lái)的實(shí)際經(jīng)濟(jì)利益和未來(lái)發(fā)展?jié)摿Φ淖饔?。正因其具有價(jià)值性，是使權(quán)利人能獲得法律保護(hù)的重要前提。無(wú)論是對(duì)生產(chǎn)、銷售具有直接使用作用的信息，還是未成功的測(cè)試報(bào)告或是正在使用、研發(fā)的信息，都能成為商業(yè)秘密的一部分，為權(quán)利人帶來(lái)價(jià)值，且受法律專門保護(hù)。

（三）商業(yè)秘密的保密性認(rèn)定

商業(yè)秘密的生命在于其具有秘密性，如果要持續(xù)保持商業(yè)秘密的秘密性不受侵害，就需要我們對(duì)其秘密性進(jìn)行保護(hù)，也即使其處于非公眾周知的狀態(tài)，具體而言需要采取具體的技術(shù)措施。作為一個(gè)權(quán)利人，在主張自己權(quán)利時(shí)，需要證明自己對(duì)商業(yè)秘密采取了保密措施且使其一直處于秘密狀態(tài)。通過實(shí)施該保密行為使商業(yè)秘密處于隱蔽狀態(tài)，為自己所獨(dú)占，才能被法律予以承認(rèn)和保護(hù)，但對(duì)保密措施做到何種程度未進(jìn)行嚴(yán)格要求，也即達(dá)到基本的注意義務(wù)即可，以避免權(quán)利人舉證難等問題出現(xiàn)。

三、2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密相關(guān)內(nèi)容的修正

（一）重新定義商業(yè)秘密的內(nèi)涵

1．增加侵犯商業(yè)秘密行為的類型

隨著現(xiàn)代環(huán)境逐步大數(shù)據(jù)化，修正后的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的第九條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得通過電子侵入的方式截取商業(yè)秘密，這是為了順應(yīng)現(xiàn)代環(huán)境而產(chǎn)生的新侵權(quán)方式，表現(xiàn)為侵權(quán)人通過竊取電子數(shù)據(jù)的方式盜取商業(yè)秘密?！半娮忧秩搿睂儆谇謾?quán)行為中的一種，改變了以往電子侵入屬于兜底條款來(lái)認(rèn)定其行為，一定程度上使商業(yè)秘密保護(hù)具體化，更具有實(shí)操性，利于實(shí)踐中司法裁判的認(rèn)定。

2．?dāng)U大商業(yè)秘密責(zé)任主體范圍

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修正前，商業(yè)秘密的主體范圍包括經(jīng)營(yíng)者、第三人及職工，且僅包括主體起訴前的侵權(quán)行為，而不包括起訴過程中接觸本案的相關(guān)人員，這在一定程度上產(chǎn)生了“二次泄密”的危險(xiǎn)，如果泄密可能會(huì)導(dǎo)致商業(yè)價(jià)值受損且難以支付高額的維權(quán)成本。而修正后的主體范圍除了經(jīng)營(yíng)者外，還包括其他民事主體范圍，一方面符合《外商投資法》規(guī)定的以防再次泄密的保密行為，另一方面也致力于解決當(dāng)前面臨的可能遭受再次泄密的危險(xiǎn)，使法院能有法可依、違法必究的底氣。

3．?dāng)U展商業(yè)秘密的定義

在商業(yè)秘密的特點(diǎn)方面，由之前的四個(gè)特點(diǎn)刪除了“實(shí)用性”，修改為“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息”，使其構(gòu)成要件更加精簡(jiǎn)，增加了“商業(yè)信息”這一概念，一定程度上擴(kuò)大了商業(yè)秘密的保護(hù)范圍。[2]簡(jiǎn)而言之，任何具有商業(yè)價(jià)值的信息都屬于商業(yè)信息，對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，這不僅與其他先進(jìn)國(guó)家的法律規(guī)定相契合，也符合隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，商業(yè)秘密保護(hù)范圍隨之?dāng)U大的趨勢(shì)，做到有法可依。

（二）彌補(bǔ)商業(yè)秘密保護(hù)力度不足的嘗試

1．加大民事賠償數(shù)額，引入懲罰性賠償

修正前，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十七條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的賠償數(shù)額為300萬(wàn)元以下，這雖在一定程度上也能補(bǔ)償權(quán)利人遭受的損失，但是隨著現(xiàn)代化社會(huì)逐步趨于大數(shù)據(jù)化，侵犯商業(yè)秘密的方式變得更加多元化和容易，且違法成本低，在此境地下，只有提高懲罰性賠償力度，才能使侵權(quán)人意識(shí)到違法成本高，起到遏制再次侵害的可能，營(yíng)造一個(gè)公平公正的市場(chǎng)交易環(huán)境。基于此，新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十七條將賠償數(shù)額提升到500萬(wàn)元以下，同時(shí)將賠償范圍延伸到民事訴訟領(lǐng)域，只要發(fā)生權(quán)利人受侵害行為，即可要求其賠償1倍以上5倍以下的賠償數(shù)額，其目的是起到警醒和遏制違法者再犯。

2．提高對(duì)違法者的懲處力度

相較前法，新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》新增了加大對(duì)侵權(quán)人的懲處力度。其中增加了行政處罰的類型，提高了賠償數(shù)額的上限，一方面，加大對(duì)侵害商業(yè)秘密侵權(quán)人的懲處力度可以起到震懾作用，另一方面也使法院在適用法律時(shí)有法可依。雖然該規(guī)定可以使行政機(jī)關(guān)在適法時(shí)可以具體問題具體處理，但是也存在一定的不足，即以什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)選擇適用處罰方式?？傮w來(lái)說(shuō)，新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十一條利大于弊，可以促進(jìn)前款規(guī)定的實(shí)施。

（三）緩解權(quán)利人舉證難的嘗試

緩解權(quán)利人舉證難問題是新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的最大亮點(diǎn)，這次新增的第三十二條，專門用于規(guī)定雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配問題。第一款規(guī)定圍繞雙方的舉證責(zé)任范圍展開，權(quán)利人證明其享有商業(yè)秘密且做到必要的保密措施后，被訴侵權(quán)人需要證明權(quán)利人享有的商業(yè)秘密不屬于受該法保護(hù)的范圍，反之被訴侵權(quán)人要承擔(dān)不利后果；第二款規(guī)定圍繞侵害行為的舉證責(zé)任是否存在展開，權(quán)利人提供以下證據(jù)之一即可：一是侵權(quán)人可以通過其他途徑獲取該商業(yè)秘密，二是有證據(jù)表明侵權(quán)人已對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行使用、披露或者存在此兩種可能，三是有證據(jù)表明商業(yè)秘密已被侵權(quán)人破壞。這在一定程度上能提高權(quán)利人舉證的主動(dòng)性，使其合法權(quán)利得到更加合理的保護(hù)，同時(shí)也加大了涉嫌侵權(quán)人的舉證責(zé)任。

四、對(duì)完善我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)路徑的建議

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，商事交易逐漸國(guó)際化，商業(yè)秘密保護(hù)問題變得尤為關(guān)鍵，且為該法普遍適用。因此，通過立法完善商業(yè)秘密保護(hù)尤為重要，具體而言，可以考慮以下幾個(gè)層面：

（一）完善商業(yè)秘密保護(hù)的救濟(jì)體系

商業(yè)秘密保護(hù)的救濟(jì)體系，不僅包括實(shí)體性救濟(jì)，也包括程序性救濟(jì)，而當(dāng)前商業(yè)秘密保護(hù)僅側(cè)重實(shí)體性救濟(jì)。在歐美國(guó)家，他們的救濟(jì)程序是多元化的，程序與實(shí)體不僅可以分開實(shí)施，也可以相互結(jié)合實(shí)施，具有一定的靈活性。[3]以我國(guó)為視角來(lái)看，當(dāng)前我國(guó)法律沒有對(duì)商業(yè)秘密形成系統(tǒng)的救濟(jì)體系，此外在新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中只明確了雙方舉證責(zé)任的分配問題，以及將經(jīng)營(yíng)者以外的其他工作人員納入其中，同時(shí)規(guī)定不履行相關(guān)保密義務(wù)也視為侵害商業(yè)秘密。但在司法實(shí)踐中，即使出現(xiàn)以上情形，我國(guó)司法機(jī)關(guān)仍然缺乏緊急救濟(jì)措施，而且未建立防范訴訟過程中商業(yè)秘密再次泄露的體系，無(wú)法真正約束具有履行保密義務(wù)的相關(guān)人員。

由此可見，我國(guó)目前商業(yè)秘密保護(hù)的程序性救濟(jì)體系還較為落后，整體呈單一化，范圍受限。想構(gòu)建出多元化的救濟(jì)體系應(yīng)該涵蓋訴訟中證據(jù)保全、緊急救濟(jì)措施、保密令、禁止令、舉證責(zé)任分配、訴訟時(shí)效和除斥期等，借鑒他國(guó)先進(jìn)做法和經(jīng)驗(yàn)，將程序性和實(shí)體性有機(jī)結(jié)合，以逐步建成具有中國(guó)特色的救濟(jì)體系。

（二）完善商業(yè)秘密權(quán)利限制體系

商業(yè)秘密在國(guó)外由知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)，我國(guó)《民法典》第一百二十三條也首次確定了商業(yè)秘密的本質(zhì)和獨(dú)立地位，使其作為一種權(quán)利被保護(hù)，同時(shí)也受到一定的限制。商業(yè)秘密保護(hù)具有一定均衡性，既存在證明商業(yè)秘密受侵害情形，也存在侵權(quán)人提出抗辯事由情形。我國(guó)在規(guī)定商業(yè)秘密保護(hù)方面多以禁止性條款予以規(guī)范，此次新修正的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條的規(guī)定也是以“經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施……”來(lái)表述侵權(quán)行為，但不等于說(shuō)以上列出的規(guī)定均是侵權(quán)行為[4]。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，大家逐步意識(shí)到商業(yè)秘密保護(hù)的重要性，也符合當(dāng)前的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，但保護(hù)不等于無(wú)限放權(quán)，有權(quán)利即有相應(yīng)限制，使商業(yè)秘密在權(quán)利與義務(wù)之間均衡運(yùn)轉(zhuǎn)，否則不利于交易環(huán)境的有序發(fā)展，且容易破壞市場(chǎng)交易秩序。所以，我們既要保護(hù)商業(yè)秘密不受到侵害，也要將非侵權(quán)行為與之區(qū)分，不濫用權(quán)利保護(hù)。

五、結(jié)語(yǔ)

新修正的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》圍繞商業(yè)秘密展開，包括擴(kuò)大商業(yè)秘密及主體的范圍、明確雙方的舉證責(zé)任分配、降低司法實(shí)踐中再次泄露的風(fēng)險(xiǎn)以及對(duì)侵害商業(yè)秘密的行為人進(jìn)行嚴(yán)重懲處，不僅體現(xiàn)出了對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)力度，也是強(qiáng)化對(duì)商業(yè)秘密法律體系的完善和提供一個(gè)擴(kuò)展創(chuàng)新能力的機(jī)會(huì)。出于我國(guó)國(guó)情考慮，未能單獨(dú)設(shè)立專門的商業(yè)秘密保護(hù)法律，且單獨(dú)立法比修法成本高，目前仍以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的商業(yè)秘密的相關(guān)條款為我國(guó)所適用。但鑒于目前我國(guó)對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)，其程序性救濟(jì)以及權(quán)利限制等還有進(jìn)一步改善的空間，因此，在今后可能會(huì)出現(xiàn)新型侵權(quán)認(rèn)定和舉證責(zé)任的具體應(yīng)用等問題。正因?yàn)榉ú荒芨F盡所有，需要與時(shí)俱進(jìn)，即出現(xiàn)新問題更利于我們進(jìn)一步完善法律的不足，使新法律能更便利地造福人民，更好地規(guī)范市場(chǎng)交易秩序。簡(jiǎn)而言之，我國(guó)的商業(yè)秘密保護(hù)制度應(yīng)更規(guī)范化、多元化以更好地平衡和兼顧多方利益。